Sentencia Penal Nº 695/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 149/2010 de 21 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Rollo Apelación núm. 149/10

Procedimiento Abreviado núm. 392/08

Juzgado de lo Penal núm. 9 de Barcelona

S E N T E N C I A No.

Ilmo e Ilmas Magistrado/as

Sr. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sr. JOSÉ MARIA PLANCHAT TERUEL

En la ciudad de Barcelona, a Veintiuno de Septiembre de dos mil diez.

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial en el presente rollo, procedente del Juzgado de lo Penal y en el Procedimiento Abreviado arriba referenciados, seguido por un delito de Apropiación indebida, que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de Apelación presentado por el Procurador Octavio Pesqueira Roca en representación de los acusados Celso y María Esther contra la sentencia dictada en los mismos el día 14-4-2010.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: Que, debo condenar y condeno a Celso y María Esther , como responsables criminales en concepto de autores de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole a la primera la pena de DOCE MESES DE PRISION, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al segundo, la pena de DIECISÉIS MESES DE PRISION con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se les condena al pago de las costas procesales a partes iguales. Deberán indemnizar a Joaquín en la suma de 1.000 euros, más los intereses legales que correspondan.

SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 16-9-2010 sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

SE ACEPTAN el relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en su integridad los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por la defensa de los apelantes se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: a) aplicación indebida del art. 253 en relación al art. 249 del CP , habiéndose cometido la infracción legal de no suspender el juicio a fin de citar a la testigo Sra. Brigida tras haber formulado la oportuna protesta. Además no se cumplen los requisitos del tipo por cuanto no fueron los acusados, como propietarios del locutorio, los que cogieron los mil euros, sino un empleado que no los entregó, por lo que no hay el elemento de disposición; b) error en la valoración de la prueba testifical y documental con infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, consagrada en el art. 24 ap. 2 de la C.E ., al no existir prueba de que los recurrentes recibieran el dinero; todo ello por las consideraciones que se contienen en el escrito de recurso y que se reproducen en esta sentencia por razones de economía procesal. Solicitan la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria para los mismos.

El recurso de apelación interpuesto por la parte no puede prosperar en esta alzada y ello por las razones jurídicas que se explicitan a continuación.

TERCERO.- Procede en primer lugar analizar el segundo motivo jurídico dado que en caso de prosperar harían innecesario el análisis del resto. Es doctrina reiterada de la Sala II del TS, entre otras y por solo citar alguna de las más recientes, en STS 511/2010, de 25-5; 1366/2009, de 21-12-2009; 79/2009, de 7 de enero; 276/2008 , de 16 de mayo y 624/2008, de 21 de octubre del 2008, que cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, "el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante". Acorde con dicha doctrina a este Tribunal le corresponde analizar desde esta perspectiva: a) si hay prueba en sentido material -prueba personal o real-, b) si esta prueba es de contenido incriminatorio, c) si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral, d) si ha sido practicada con regularidad procesal, e) si es suficiente para enervar la presunción de inocencia y f) finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador (STS 892/2007, de 29 de octubre, 988/2003, de 4 de julio, 1222/2003, de 29 de septiembre, y 1460/03, de 7 de noviembre )

La Sala, una vez valoradas las argumentaciones de los recurrentes en relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia, comprueba que en el presente caso se ha practicado prueba de cargo en el plenario, que la misma es lícita y suficiente. No se aprecia además ningún error en la valoración de las pruebas efectuada por la Juzgadora practicadas ante su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, (arts. 24 CE, 229 LOPJ y 741 L.E.Crim.), ni en el juicio de inferencia realizado. Así las cosas en el juicio oral se ha practicado prueba personal -declaración de los acusados y testigos- y prueba documental.

La valoración de la prueba realizada por la Juzgadora, basada en la declaración del testigo-perjudicado, de otro testigo -legal representante de Giro Express, S.A.- y la documental tal y como se explica en el fundamento segundo de la sentencia y, a la vista de las contradicciones de la declaración de los acusados en el plenario en relación a lo manifestado en el Juzgado de Instructor, se infiere sin lugar a dudas que la entrega del dinero de mil euros realizado por el denunciante para efectuar un giro a Brasil en la cuenta de su pareja Brigida al haber sido anulado (f. 21 y sgs), habiendo quedado el dinero en poder de los acusados que no lo devolvieron a pesar de los requerimientos del denunciante. La valoración de dicha prueba realizada por la Juzgadora, a juicio del Tribunal no puede ser calificada como irrazonable, ni desde el punto de vista de su lógica o coherencia, ni desde la óptica del grado de solidez requerido. En definitiva en el presente caso el órgano de enjuiciamiento ha dispuesto de una actividad probatoria suficiente, basada en prueba personal, pericial y documental que ha sido valorada desde la inmediación y expuesto con racionalidad por lo que el motivo invocado se desestima.

En relación a la credibilidad de los testigos, la reciente STS nº 383/2010, de 5-5-2010 , ratificando el criterio de muchas otras anteriores, entre ellas, la STS 1507/2005 de 9-12 , establece que: "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Cuando se trata por tanto de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Es la única forma que puede cumplirse con la finalidad del principio de inmediación: sólo quien ha presenciado la práctica de los interrogatorios orales puede estar legitimado para la formación de un juicio sobre la credibilidad o mendacidad del interviniente en la prueba.

TERCERO.- El primer motivo jurídico debe ser también desestimado. La declaración de la testigo propuesta por los recurrentes, admitida por la Juzgadora, no se pudo practicar en el juicio oral por estar en ignorado paradero y haber realizado todas las gestiones para su localización. En efecto, fue citada de forma personal en el domicilio indicado en el escrito de defensa resultando desconocida en el mismo (f. 141), requiriéndose a dicha defensa por providencia de fecha 23-9-2009 para que facilitase nuevo domicilio (f. 143), indicando esta última no tener esta información, razón por la cual se oficio a los Mossos d'Esquadra para que efectuaron la averiguación del domicilio y su localización, siendo infructuosas todas las gestiones policiales llevadas a efecto según oficio policial (f. 166), constando además en el f. 245 diligencia del Secretario haciendo constar que al no haberse facilitado ni el NIE ni el nº de pasaporte no consta dicha persona por este nombre en ninguna base de datos.

De todo lo dicho se deduce que el Juzgado realizó todas las gestiones necesarias para lograr el paradero y citación de la testigo, razón por la cual el acuerdo de continuar el juicio sin acceder a la petición de suspensión de la defensa de los recurrentes está plenamente ajustada a derecho.

Del resultado fáctico se infiere sin duda alguna la existencia de los elementos típicos del delito de apropiación indebida cuestionados por los apelantes al concurrir los siguientes requisitos: a) la recepción previa de dinero u objetos de valor de naturaleza mueble, en virtud de contrato (verbal o escrito) de simple depósito o administración; b) que se incumpla de forma sistemática la obligación de devolverla a su comitente ó de rendición de cuenta; y c) que exista relación causal entre una y otra en el sentido de que el autor pretende incorporar a su patrimonio aquello que no es suyo. Todos estos requisitos han sido debidamente valorados por la Juzgadora en el fundamento jurídico primero, cuya argumentación la Sala hace suya.

CUARTO.- Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Octavio Pesqueira Roca en representación del acusado Celso y María Esther , contra la Sentencia de fecha 14-4-2010 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 9 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y, en consecuencia CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fé.

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