Sentencia Penal Nº 695/2010, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 157/2010 de 15 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION SEGUNDA.-

APELACION DE JUICIO DE FALTAS Nº 157/2010

Dimana de juicio de faltas nº 158/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN número DOS de MOTRIL.-

El Iltmo. Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez, Magistrado de esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, en el procedimiento de

referencia, ha pronunciado en NOMBRE DEL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 695/2010

En la ciudad de Granada, a quince de octubre de dos mil diez.-

Visto en grado de apelación por el Magistrado antes citado de la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el Juicio de Faltas tramitado con el número 158/2009 del Juzgado de Instrucción número Dos de Motril, por falta de incumplimiento de deberes familiares, y número de rollo de esta Sección 157/2010, siendo parte apelante Dolores , representada por la Procuradora Sra. Isabel Bustos Montoya, y parte apelada el Ministerio Fiscal y Florian , que han presentado escritos de impugnación del recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción número Dos de Motril se dictó sentencia con fecha 22 de septiembre de 2.009 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: "Que el denunciante Florian se encuentra divorciado de Dolores por sentencia dictada con fecha 24 de enero de 2.008 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Motril y sentencia de fecha 12 de diciembre de 2.008 dictada por la Audiencia Provincial de Granada . Según dichas resoluciones al denunciante correspondía tener a su la hija menor del matrimonio los fines de semana alternos, los miércoles desde las 18 a las 21 horas y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, y en verano desde el 15 hasta el 31 de julio y desde el 15 al 31 de agosto, ambos inclusive. El día 26 de junio de 2009 se personó en el domicilio de su exmujer para recoger a la niña sin hallar a nadie en el domicilio, por lo que no pudo comunicarse con la menor."

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: "Que debo condenar y condeno a Dolores como autora de una falta de incumplimiento de régimen de visitas a la pena de 2 meses de multa con cuota diaria de 6 euros y cuyo impago sujetará al penado a un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y al pago de las costas procesales."

TERCERO.- Contra la anterior sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dolores basado en los siguientes motivos: vulneración por aplicación indebida del art. 618 del CP , vulneración de tutela judicial efectiva art. 24 de la Constitución y última ratio.

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado "a quo" el referido escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al artículo 976,2º en relación con el art. 790,5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; transcurrido el plazo citado fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para dictar sentencia el día 13 de octubre de 2.010, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada, antes transcrita, si bien se añade al final la presente frase: "No se ha acreditado que el fin de semana que se iniciaba el viernes día 26 de junio correspondiese al denunciante el ejercicio del derecho de visitas con la hija menor común".-

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO .- El art. 618.2 del C.P . sanciona a quien incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito. En este tipo penal encaja la conducta del progenitor de un menor que teniendo la guarda y custodia del mismo, impide el cumplimiento del régimen de visitas instaurado judicialmente a favor del otro progenitor, pues es obligación de quien ostenta dicha guarda y custodia y desde luego está establecida a favor del hijo posibilitar el régimen de visitas fijado para que el cónyuge o progenitor que no tiene la guarda y custodia de un menor pueda comunicar con el mismo. Dicho de otro modo, corresponde al progenitor que ostenta la guarda y custodia de un hijo menor de edad favorecer las relaciones paterno-filiales, sin que en definitiva pueda sustraerse al cumplimiento de algo tan trascendente como el contacto y la comunicación del menor con el otro progenitor; debe propiciar y fomentar dicho contacto eliminando todas las posibles trabas o barreras que pudieran dificultarlo. Más allá de que los problemas existentes entre unos cónyuges deriven en su separación o divorcio, quien a raíz de tales situaciones de crisis de pareja pasa a ostentar la guarda y custodia de los hijos asume la obligación ineludible de velar por la efectividad del régimen de visitas fijado a favor del otro progenitor, cuidando así de que éste no vea obstaculizado un derecho tan trascendente como el de ver y estar con sus hijos, derecho que a la vez será también de éstos.

SEGUNDO.- Condenada en la primera instancia como autora de una falta de incumplimiento del deber de entrega de la hija menor común bajo su custodia al otro progenitor para disfrute del régimen de visitas establecido, formula recurso de apelación Dolores . Denuncia la infracción del precepto legal contenido en el art. 618 del CP, indebidamente aplicado a su criterio. No discute que el día 26 de junio de 2.009 , el denunciante no llevó consigo a la hija común, pues admite la recurrente que no se la entregó y que se no encontraba en el domicilio, en sintonía con lo ya declarado en el acto de la vista, en el que manifestó que ese fin de semana no le correspondía disfrutar de la compañía de la menor.

TERCERO.- Será estimado. Al margen de que se hayan producido otras denuncias por hechos similares, y de que puedan entenderse como razonables las sospechas de la parte denunciante sobre una actitud obstruccionista de la denunciada respecto del ejercicio del derecho de visitas paterno, en el presente caso, no se ha probado debidamente que el fin de semana en cuestión fuese uno de los que, con carácter alterno, tiene derecho Florian a comunicar con la menor. El día 26 de junio, viernes, nada tiene que ver con el periodo vacacional estival, aun cuando la menor disfrute ya de vacaciones escolares en tal fecha. Y ello porque la sentencia de divorcio del Juzgado de Primera Instancia, no afectada en ese extremo por la de apelación (que solo añadió al régimen de la primera resolución el derecho de visita de los miércoles y modificó ligeramente el régimen en las vacaciones de Navidad y Semana Santa), establece que, en las vacaciones de verano, el derecho del padre comprende las segundas quincenas de los meses de julio y agosto.

Debe entenderse que una recta interpretación del citado régimen determina que, en junio, lejos de quedar suspendido como pretende la recurrente, rige el sistema de fines de semana alternos. Ahora bien, a falta de saber si dicho fin de semana correspondía al padre tener a la menor (no se ha aportado el calendario que a tal efecto pudiera haberse convenido por las partes o haberse establecido por el Juzgado de Primera Instancia), no cabrá estimar acreditado que el denunciante, en el fin de semana a que se contrae la denuncia, tuviese en efecto derecho a disfrutar de visita con la menor.

En tal tesitura, no puede estimarse debidamente acreditada la concurrencia del requisito objetivo del tipo consistente en el incumplimiento del deber de entrega, precisamente por no resultar acreditado si existía tal deber de entrega.

Debe por tanto estimarse el recurso y decretarse la libre absolución de la recurrente.

Procede declarar de oficio las costas de ambas instancias.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Isabel Bustos Montoya, en representación de Dolores , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción número Dos de Motril, en el juicio de faltas indicado supra, debo revocar y revoco la misma y debo absolver y absuelvo a la recurrente de la falta de incumplimiento de deberes familiares por la que fue condenada en la primera instancia, con declaración de oficio de las costas de ambas instancias.

Notifíquese en legal forma ésta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por ésta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.- Juan Carlos Cuenca Sánchez.