Sentencia Penal Nº 695/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 380/2011 de 25 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 2ª)

GRANADA

APELACION PENAL NUM. 380/11.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 266/11- JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 GRANADA.-

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 4 DE GRANADA (ROLLO Nº 344/11).-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, en nombre del Rey, la siguiente

-SENTENCIA Nº 695-

ILTMOS. SRES:

D. José Juan Sáenz Soubrier .

Dñ. Mª Aurora González Niño .

D. Pedro Ramos Almenara .

En la ciudad de Granada a veinticinco de noviembre de dos mil once

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado nº 266/2011 del Juzgado de Instrucción Nº 5 de Granada, por un delito de robo con intimidación, siendo parte, además del Ministerio Fiscal impugnante, como apelante Gaspar , representado por la procuradora de los Tribunales doña Esther Ortega Naranjo y defendido por el letrado don Fernando Miguel Oliver Simón; actuando como ponente el Magistrado Iltmo. Sr. Don Pedro Ramos Almenara.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Srª Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal número 4 de Granada, se dictó sentencia con fecha 21 de septiembre de 2011 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: "De las pruebas practicadas y apreciadas en conciencia, sobre las 13'00 horas del día 29 de junio de 2011, Gaspar , de nacionalidad nigeriana, sin autorización de residencia en España según certificación de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 30 de junio de 2011, entró en el establecimiento "Pinturas Dump" sito en Avda. del Sur núm. 17 de esta localidad y con ánimo de ilícito beneficio amenazó con un abrecaratas de 21 centímetros de hoja a uno de los clientes y le dijo que le entregara el dinero que portara. Al abandonar el cliente la tienda, también se dirigió a las dos dependientas del establecimiento y con idéntico ánimo y mostrándoles igualmente el abrecartas les exigió que le entregara dinero, no pudiendo conseguir su propósito al llegar en ese momento agentes de la Policía.

Friday se encontraba bajo un estado de abstinencia o de excitación postalcohólica que alteraba su capacidad volitiva, no alterando su capacidad intelectiva.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: "Que debo condenar y condeno a Gaspar , como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación y uso de armas en grado de tentativa previsto y penado en el art. 237 , 242,1 º y 3 º, 16 y 62 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de adicción al alcohol del art. 21,2 º y 20, 2º del Código Penal , a la pena de dos años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y al abono de las costas causadas

Se sustituye conforme al art. 89 del Código Penal la pena privativa de libertad impuesta por EXPULSIÓN del territorio nacional y prohibición de entrada por seis años, para cuyo efecto deberán librarse los oficios correspondientes a la Brigada de Extranjería y documentación para llevar a efecto la misma.

Al condenado le será de abono para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo que cautelarmente hubiera estado privado de libertad por esta Causa. ".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Gaspar , sobre la base de error en la apreciación de la prueba e infracción de preceptos penales y constitucionales, legalidad proporcionalidad.

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado de lo Penal y dado traslado a las demás partes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 22 de noviembre del corriente año, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Para estimar un error en la apreciación de la prueba es preciso que haya en autos alguna prueba que acredite un dato de hecho contrario a aquello que se ha fijado como probado en la sentencia que se recurre, que tal prueba acredite la equivocación del Juzgador de Primera Instancia, que tal prueba no esté en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Juzgador que conoció del proceso en primera instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y, habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la L.E.Cr ., y, por fin, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado tenga virtualidad para modificar los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, habida cuenta que el recurso se da contra el fallo o parte dispositiva, no contra los argumentos de hecho o de derecho.-

Debe de indicarse que la segunda instancia se configura, o al menos pretende configurarse, como un nuevo juicio respecto del celebrado en primera instancia, de modo que el órgano ad quem se encuentre, en relación con las pruebas practicadas, en la misma posición y con iguales facultades que el órgano a quo. Ello no plantea especiales dificultades a la hora de examinar los motivos de carácter estrictamente jurídico, esto es, los que se sustentan en el quebrantamiento de normas o garantías procesales que hayan causado efectiva indefensión, y los de infracción de las normas legales aplicables al caso, en cuanto sea la corrección del modo de obtención de las pruebas y su incorporación al plenario, sea la estricta observancia del derecho de defensa en todas sus manifestaciones (asistencia letrada, previo conocimiento de la acusación formulada, igualdad de armas, contradicción, ...), o la subsunción de los hechos declarados probados en determinado tipo penal, incluyendo la posible apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y el razonamiento que el órgano de instancia haya dado para individualizar la pena, lo que se pretende con la apelación es que se haga por un órgano distinto y superior un análisis de las normas legales aplicables al caso, con el límite infranqueable de la reformatio in peius, de la corrección formal y material del procedimiento, y del estricto respeto a las garantías y derechos fundamentales en juego.

Por el contrario, la problemática surge cuando lo que se quiere discutir por la vía de este recurso es la corrección del proceso reflexivo que ha seguido el órgano a quo en relación a los hechos probados, relativo al error en la valoración de las pruebas, ya que la plena vigencia en el juicio oral de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, determinan que la apreciación que el juzgador de instancia haga de las pruebas practicadas en el plenario gocen de un especial privilegio que no ostenta el órgano ad quem, del que se pretende que valore unas declaraciones que no ha presenciado.

Ciertamente, y debe ponerse de relieve, que la conclusión a la que llega el Tribunal de Instancia se ha de sustentar en la libre apreciación en conciencia que haga del conjunto de la prueba practicada, sin que exista ninguna norma legal que dé mayor o menor relevancia a determinadas pruebas sobre otras, pero la importancia del proceso penal en cuanto se valoran esencialmente hechos o acontecimientos de la vida humana, que el legislador ha considerado merecedores del mayor de los reproches posibles mediante la sanción punitiva, determinan que las pruebas de carácter personal, como la declaración de acusados y testigos, adquieran una trascendencia fundamental en cuanto lo que se pretende a través del plenario es situar al juzgador, esencialmente imparcial y objetivo debido a la alta función constitucional que desarrolla, justamente en el instante en que se produjeron los hechos sujetos a enjuiciamiento.

No obstante, debe reconocerse que se trata de una traslación ficticia, ya que debe situarse en ese instante en función de lo vivido por quiénes ante él declaran mediante el relato de lo acontecido. De ahí la dificultad de la labor juzgadora, dado que la conclusión a la que llegue sobre la realidad o falsedad de tales hechos deberá sustentarse, necesariamente, en la credibilidad que le ofrezcan los relatos expuestos en el acto del plenario, y para ello resulta esencial la inmediación del Tribunal, quién podrá advertir, a través del examen de una serie de datos relativos a la seguridad expositiva, la coherencia de lo contado en relación a relatos anteriores ante funcionarios policiales y/o judiciales, la contundencia de sus manifestaciones, los gestos, la mirada, las reacciones que generan en otros testigos y/o acusados las manifestaciones efectuadas por quién declara, o la coincidencia de relatos entre distintas personas sin aparentes intereses comunes, qué testimonio resulta veraz y cuál no, pudiendo servirse para dicha labor del resultado de otras pruebas como la pericial y/o la documental, bien entendido que en todo caso dichas pruebas han de ser lícitas y de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

De lo anterior se colige que la segunda instancia no puede ser un nuevo juicio, en cuanto al practicarse ya toda la prueba en unidad de acto, con contradicción, sometiendo a acusados y testigos al interrogatorio de todas las partes que efectúan una valoración ante el Tribunal de la prueba practicada, iría contra el más elemental principio de seguridad jurídica la posibilidad de que toda esa prueba se practicara nuevamente ante el órgano de apelación, puesto que quiénes ya declararon inicialmente serían conscientes de lo que han dicho los demás, pudiendo ante ello modificarse las versiones, o introducirse nuevos datos no puestos de manifiesto con anterioridad que afectarían a la fiabilidad de sus testimonios, sin contar con las obvias inexactitudes propias del transcurso del tiempo, que harían materialmente imposible una reproducción fiel y exacta del juicio de instancia, al margen de que se carecería de las bondades de una nueva instancia.

Es por ello que la apelación se configura más exactamente como un juicio revisorio, en el que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables al caso (con el límite de la reformatio in peius), y para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias:

1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario, lo que podría al tiempo articular la impugnación por vulneración del principio de presunción de inocencia, aunque técnicamente no sea lo mismo, como luego se verá;

2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y

3º.- Cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM , si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas, excepto y por razones obvias la documental, deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

En el presente, la Sala tras examinar las actuaciones y en especial el acta del juicio oral, ha constatado el acierto de la Juzgadora al plasmar en el relato de hechos probados el resultado de la prueba de cargo que se presentó en aquel acto, siendo esencial el testimonio de las victimas que indicaron que el acusado les pidió dinero amenazándolas con la daga o abrecartas, y amenazase mas o conminase menos de lo que no cabe duda es que el asalto no era pidiendo limosna, sino que se valía de un objeto altamente intimidante; por lo que se dan los elementos del tipo en cuestión de robo con intimidación. El hecho de que fuese para comer o estuviese mas o menos influenciado por el alcohol no altera la calificación del delito, sino a culpabilidad.

SEGUNDO.- Pretende el recurrente que se aprecien las eximentes completas de alcoholismo crónico, embriaguez o estado de necesidad y subsidiariamente las atenuantes derivadas de estas.

Respecto a la embriaguez o alcoholismo crónico, consta en la causa que el acusado ha estado en tratamiento por esta adicción y abandonó voluntariamente el tratamiento, y la médico forense que exploró al día siguiente de los hechos a Gaspar informó, que en relación con los hechos imputados hay suficiente capacidad de conocimiento y capacidad intelectiva. Que hay una elevada probabilidad de que la patología esté en la base de una afectación control de los impulsos que altera pero no anula la capacidad volitiva; y con estos datos la atenuante apreciada es correcta , y lo mismo cabe predicar respecto de la no acreditación del estado de necesidad y del arrebato u obcecación. Por tanto el motivo no puede prosperar al ser correcto solamente la atenuante de adicción al alcohol.

TERCERO.- En cuanto a la pena no cabe duda que la pena básica por el uso del medio peligroso seria de 3 años y 6 meses, y debido a la tentativa la pena mínima seria de 1 año y 9 meses, por lo que con la aplicación de la atenuante entendemos mas acertada la imposición de esta pena en vez de los dos años que se le impusieron en la instancia.

El acusado no tiene autorización de residencia en España según certificación de la Brigada Provincial de Extranjería, y tenia ordenada la expulsión por la Subdelegación del Gobierno de Granada en fecha de 8-7-2011, por un plazo de cinco años; por lo que además la expulsión solicitada por el Ministerio Fiscal en esta causa como medida sustitutiva a la prisión es correcta, tal como lo ha acordado la sentencia de instancia.

CUARTO.- Por lo expuesto no existiendo error en la apreciación de la prueba, ni de principios constitucionales ni procesales, ni de preceptos legales, el recurso no puede prosperar, mas que en lo concerniente a la pena, que la hemos establecido en su mínima extensión de UN AÑO Y NUEVE MESES, pero permaneciendo intactos los demás pronunciamientos, incluida la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la procuradora doña Esther Ortega Naranjo, en nombre y representación de Gaspar contra la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2011, dictada en el rollo nº 344/2011 por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Granada , dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 266/2011 del Juzgado de Instrucción Nº 5 de Granada, del que este rollo trae causa, DEBEMOS REVOCAR la indicada resolución en el único sentido de imponer la pena de prisión en la extensión de UN AÑO Y NUEVE meses, confirmando la sentencia en todo lo demás, y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que la misma es firme por no caber contra ella recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr Magistrado D. Pedro Ramos Almenara y, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Granada a veinticinco de noviembre de dos mil once.-