Sentencia Penal Nº 695/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 74/2013 de 17 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

APELACIÓN PENAL NÚMERO 74 de 2013.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 93/2010.-

JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO CUATRO DE GRANADA.- Rollo Nº 113/12.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Srs. relacionados al margen, ha pronunciado, en nombre del Rey, la siguiente

-SENTENCIA Nº 695-

ILTMOS. SRES.:

DON JESÚS FLORES DOMÍNGUEZ .

DOÑA ROSA MARÍA GINEL PRETEL .

DOÑA MARAVILLAS BARRALES LEÓN .

En la ciudad de Granada, a diecisiete de diciembre de dos mil trece.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la sección primera de esta Audiencia Provincial, el procedimiento abreviado número 93/2010, del Juzgado de lo Penal número cuatro de los de esta capital, por un delito de lesiones, siendo parte, además del Ministerio Fiscal, como apelantes, Casiano y Cesareo , representados por la Procuradora Sra. González Díaz y defendidos por el Letrado Sr. Jiménez Guerrero y Damaso , representado por la Procuradora Sra. Ruiz Martín y defendido por la Letrada Sra. Ortega Pérez y, como apelado, Emilio , representado por la Procuradora Sra. Ruiz Martín y defendido por la Letrada Sra. Carrillo Parejo; actuando como ponente el Magistrado Iltmo. Sr. Don JESÚS FLORES DOMÍNGUEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Iltma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal número cuatro de los de Granada se dictó sentencia con fecha 5 de Noviembre de 2012 en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'sobre las 1Ž45 horas del dia 19 de noviembre de 2006 cuando los acusados se encontraban en la discoteca 'Traxara' de la localidad de Huetor Tajar, se inicio entre ellos una discusión en el curso de la cual Emilio agredió a Casiano y éste en unión de Damaso y de Cesareo agredieron a Emilio , no habiendo quedado acreditado quien inició la agresión, Emilio o Casiano .

Como consecuencia de lo anterior, Emilio sufrio lesiones consistentes e policontusiones, fractura abierta de la base del 4º metacarpiano, avulsión de pieza dentaria núm. 25 y contusión supraorbitaria derecha, por las que precisó inmovilización con férula, tardando en curar 90 dias impeditivos, sin que le hayan quedado secuelas; y Casiano sufrió lesiones leves consistentes en hematomas faciales periorbitarios, erosiones cervicales y contusión en brazo derecho y pierna derecha, por las que precisó una primera asistencia facultativa, tardando en curar 3 dias no impeditivos.'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo declarar extinguida la responsabilidad criminal respecto de Emilio por la falta de lesiones de que se le acusaba por prescripción, declarando 1/4 parte de las costas de oficio.

Asimismo, debo condenar y condeno a Damaso , Casiano y a Cesareo , como autores penalmente responsables de un delito de lesiones, previsto y penado en el art. 147,1º del código Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21,6º del Código Penal a la pena a cada uno de ellos de seis meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y al abono de 1/4 parte de las costas causadas.

En concepto de responsabilidad civil indemnizarán conjunta y solidariamente a Emilio en 4.500 eurosmás el interés legal.'.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Casiano y Cesareo basado en prescripción del delito, infracción del principio de presunción de inocencia, error en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho a la defensa y por Damaso basado en quebrantamiento de normas, error en la apreciación de la prueba y vulneración de los principios de presunción de inocencia e 'in dubio pro reo'.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado de lo Penal y dado traslado a las demás partes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 10 de Diciembre de 2013.-

QUINTO.- Se mantiene la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita con las siguientes modificaciones: del primer párrafo se suprime desde en uniónhasta Casiano y se sustituye por: Casiano , en represalia, propinó varios puñetazos a Emilio causándole las lesiones descritas en el segundo párrafo.-

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

RECURSOS DE APELACIÓN INTERPUESTO POR Casiano Y Cesareo Y Damaso .

PRIMERO.- El primer motivo del recurso en el que insiste en la prescripción del delito no puede ser atendido. Es cierto que el auto de 7 de Diciembre de 2010 mediante el que se transformaban las diligencias previas en procedimiento abreviado no les fue notificado a los hoy apelantes. Pero ello no significa que no se dictase. Dicho de otro modo, el dictado de ese auto interrumpió la paralización del procedimiento; cuestión distinta es que los imputados en él no tuviesen conocimiento del mismo al momento de dictarse ya que no les fue notificado. Pero la falta de conocimiento de las partes o de alguna de ellas de la existencia de una resolución judicial no significa que la resolución no se haya dictado. Por tanto, si el auto interrumpió la paralización no cabe hablar de prescripción (cfr. artículo 132.2 del C.P . tanto en la redacción anterior a la L.O. 5/2010 de 22 de Junio como en la posterior) ni en relación con Cesareo ni en relación con Casiano , pues aunque a Casiano se le recibiese declaración el 5 de Mayo de 2008 el proceso no estuvo paralizado, recibiéndosele declaración a Cesareo y a Damaso el 19 de Diciembre del mismo año.-

SEGUNDO.- Sin embargo el recurso interpuesto por Cesareo , y, por las mismas razones el interpuesto por Damaso , al no haber pruebas de cargo que puedan considerarse suficientes en aras a demostrar que ellos intervinieron en la pelea entre Emilio y Casiano ayudando al segundo sí lo serán. A los dos testigos que declararon en la sesión del juicio oral no se les puede dar credibilidad. El primero es el dueño de la discoteca donde se produce la pelea. Según dice ve lo ocurrido y avisa al resto de porteros de la discoteca para que pongan fin a la pelea; resulta sin embargo que no se tiene constancia de nada de ello hasta seis años después, al punto de que Emilio , a lo largo de toda la instrucción, no sabe que ha sido testigo no obstante haber puesto en su conocimiento, unos días después de ocurridos los hechos, que los había presenciado. En cuanto a Araceli , que aparece también por vez primera al cabo de seis años, resulta que, además de no poder concretar detalle alguno, dice que la pelea tuvo lugar en la puerta principal cuando está demostrado por las declaraciones de la totalidad de los acusados que se produjo en la de emergencia. Así las cosas la única prueba de cargo que existiría frente a Cesareo y a Damaso vendría dada por la declaración de Emilio . Ciertamente la declaración de la víctima ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del TS (SS. 706/2000 , 313/2002 , 673/2007, de 19 de Julio y 51/2008 de 6 de Febrero , como del TC (SS. 201/89 , 173/90 , 229/91 ). Nos dice en concreto la citada S.T.S. 51/2008 :

'Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

Así el T.S. parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el T.C. respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

Así la S.T.S. 30-1-99 destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera especifica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos (SS. 28-1 y 15-12-959), bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige -como ha dicho la STS 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la STS 29-4-99 con que no basta la mera afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, ya afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente este entendimiento de la doctrina constitucional es lo que ha llevado al T.S., cumpliendo su función nomofiláctica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia, cuales son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo ( SS. TS 28-9-88 , 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 15-4-96 , 30-9-98 , 22-4-99 , 26-4-2000 , 18-7-2002 ).

También ha declarado el T.S., en muchas ocasiones -por ejemplo 29-12-97 - que la situación limite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inicio el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador.

Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien la acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no solo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario.

En consecuencia esta Sala ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim . en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SS. 28- 9-88, 26-3 (sic .) y 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 13-4-96 (sic.)).

Conviene precisar aquí, como se deduce de lo expuesto que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS 19.3.2003 (sic.) que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor u víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas, que aún teniendo esas características tienen solidez firmeza y veracidad objetiva.

Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria y el examen de tales tres elementos es sólo un método de trabajo que la Sala Segunda de nuestro T.S. viene mostrando como una posibilidad arraigada de las dificultades que con mucha frecuencia se encuentran los tribunales en estos casos'.

En el caso que nos ocupa, admitiendo que con anterioridad a estos hechos no existía ninguna relación entre Emilio y Damaso y Cesareo , lo cierto es que la declaración de Emilio , en cuanto a la intervención de estos dos en la pelea es sumamente ambigua: en un primer momento, así como concreta la intervención de Casiano - dándole uno de ellos un puñetazo en la cara-, se limita a añadir que resbaló y cayó al suelo recibiendo agresión de los tres. Es ya en la sesión del juicio oral cuando dice que, cuando estaba en el suelo, los tres siguieron pegándole dándole patadas y puñetazos, agresión de la que cabría esperar como resultado la existencia de hematomas en otras partes del cuerpo que, sin embargo, no constan. Las lesiones sufridas por Emilio sí son compatibles con una pelea a puñetazos con Casiano . En definitiva, los componentes de esta sala albergan dudas acerca de que la intervención de Damaso y Cesareo en lo ocurrido fuese más allá de la discusión que se produjo con Emilio .

Al contrario el recurso interpuesto por Casiano debe ser rechazado. De sus propias declaraciones se desprende que no actuó en legítima defensa: que Emilio le dio a él un puñetazo y él se lo devolvió . Es decir, según sus propias palabras, cuando él devuelve el golpe la agresión de Emilio habría concluido ya, lo que excluye la posibilidad de apreciar la eximente descrita en el número 4º del artículo 20 del C.P ., pues los posteriores golpes propinados por Casiano a Emilio no tenían como finalidad impedir o repeler ninguna agresión (cfr. SSTS 1412/99, 6-10 y 627/07, 4-6 entre otras). Por lo demás las lesiones que presentaba Emilio , como ya se adelantó, son fácilmente compatibles con los puñetazos recibidos y difícilmente con una mera caída al suelo.

Por fin señalar que si a Casiano o a su representación procesal no le fue notificado el auto de 7 de Diciembre de 2010, en cualquier momento pudo solicitar su notificación. Hay que estimar que si no la solicitó es porque no tenía intención de recurrirlo, luego ninguna indefensión se le ha causado. Por otra parte añadiremos que la alegación de un quebrantamiento de forma causante de indefensión obliga al apelante a solicitar con carácter principal, como es lógico y se deduce de lo establecido en los artículos 790.2 y 792.2 de la L.E.Cr ., la declaración de nulidad de lo actuado desde que el quebrantamiento se cometió, y, solo con carácter subsidiario, si así lo quiere el recurrente o recurrentes, se entre a conocer del fondo del asunto. Lo que no es posible es lo que pretende ahora Casiano : que se entre a conocer del fondo del asunto y, solo para el caso de que no se dictase sentencia absolutoria, se declare la nulidad del juicio. Por ello, en el hipotético caso de que hubiese habido causa para decretar una nulidad de actuaciones, desde el momento en que el apelante interesa con carácter principal que se le absuelva de la acusación, está renunciando, implícitamente, a que el órgano 'ad quem' conozca del posible quebrantamiento de forma.-

TERCERO.- Procede declarar de oficio tres cuartas partes de las costas causadas en primera instancia así como la totalidad de las de esta alzada.-

Vistos los preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

A) Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por Casiano contra la sentencia dictada por el juzgado de lo penal número cuatro de los de Granada de la que este rollo trae causa.-

B) Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los recursos de apelación interpuestos por Cesareo y Damaso contra dicha sentencia, absolviéndolos de la acusación contra ellos deducida C) Se declaran de oficio tres cuartas partes de las costas causadas en primera instancia así como la totalidad de las de esta alzada.

Esta sentencia es firme.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y, a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse las actuaciones al juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-