Sentencia Penal Nº 695/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1075/2015 de 19 de Octubre de 2015

Encabezamiento

S ección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934586,914934588

Fax: 914934587

TRA ACB

37051530

251658240

N.I.G.:28.014.00.1-2014/0009081

Procedimiento Abreviado 1075/2015

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de Arganda del Rey

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 810/2014

SENTENCIA Nº 695/2015

ILMOS. SRES.

D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTIN

Dña. MARÍA TERESA RUBIO CABRERO

Dña. Mª CRUZ ALVARO LOPEZ (Ponente)

En Madrid, a diecinueve de octubre de dos mil quince.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 16ª de esta Audiencia Provincial la Causa Rollo nº 1075/2015 procedente del Juzgado Mixto nº 1 de Arganda del Rey seguida por un presunto DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA contra Modesto , con DNI NUM000 , nacido en San Clemente (Cuenca)el NUM001 de 1965, hijo de Jose María y de Rafaela , vecino de Rivas Vaciamadrid (Madrid), con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, cuya solvencia no consta, y contra Alberto , con DNI NUM002 , hijo de Darío y de Rafaela , vecino de Madrid, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, cuya solvencia no consta, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por Dña. Carmen Meléndez Alonso y dichos acusados representados por los Procuradores Sr. Rico Maeso y Sra. Millán Delgado respectivamente, y defendidos por los Letrados Sr. Piélago Solís y Sra. Torres Bernardo respectivamente. Ha sido Magistrada Ponente Dña. Mª CRUZ ALVARO LOPEZ que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, sostuvo que los hechos enjuiciados eran constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en relación con sustancia causante de grave daño ala salud y considerando responsables del mismo en concepto de autores a los acusados Modesto Y Alberto , con la concurrencia en el primero de la circunstancia atenuante simple del artículo 21.1º en relación con el 20.1º del Código Penal , y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el segundo acusado, solicitó se impusiera al primero la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de 93908,70 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y comiso de la sustancia y efectos intervenidos, y al segundo la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA de 93908,70 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

SEGUNDO.-La defensa del acusado Modesto en sus conclusiones parcialmente modificadas en el acto del juicio oral sostuvo que los hechos no son constitutivos de infracción penal y solicitó la libre absolución, planteando de forma subsidiaria a la absolución, la concurrencia de la circunstancia eximente completa del artículo 20.1º del Código Penal , y subsidiariamente la eximente incompleta del artículo 21.1º en relación con el 20.1º, y la concurrencia de la circunstancia atenuante de colaboración del artículo 20.4º del mismo texto legal .

TERCERO.-La defensa del acusado Alberto en sus conclusiones elevadas a definitivas en el acto del plenario, consideró que los hechos enjuiciados no son constitutivos de infracción penal, y solicitó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

El día 23 de abril de 2014, funcionarios pertenecientes a la Unidad Fiscal y Aeroportuaria de la Guardia Civil, detectaron en el almacén de Correos del Centro de Carga Aérea del Aeropuerto de Madrid Barajas el paquete postal NUM003 , con un peso bruto declarado de 1970 gramos, procedente de Argentina, en el que figuraba como remitente Plácido y como destinatario el acusado Modesto , con DNI NUM000 , mayor de edad, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, cuyo domicilio en la CALLE000 nº NUM004 , NUM005 de Rivas Vaciamadrid se correspondía con el que figuraba en el referido envío. Ante las sospechas que este generó tras ser examinado por Rayos X se procedió a su inspección física, previa autorización de la Administración de Aduana, comprobando que en el interior de los cilindros que contenía había un dobles fondos sobre los que se practicó una incisión y se aplicó el reactivo narcotest que arrojó un provisional resultado positivo a la cocaína.

Solicitada autorización judicial para efectuar una entrega controlada del envío, esta fue concedida mediante auto de fecha 23 de abril de 2014 del Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid , personándose en la dirección indicada funcionarios de la Guardia Civil, uno de ellos caracterizado de funcionario de correos, en tanto que los demás montaron un dispositivo de vigilancia en torno al referido domicilio, en el que se hizo entrega del paquete al acusado Modesto después de que éste confirmara que estaba esperando un envío procedente de Argentina y firmara la hoja de entrega correspondiente. En el interior del mismo domicilio se encontraba el también acusado Alberto , al que el acusado Modesto señaló espontáneamente tras ser detenido como el destinatario del paquete que le acaban de entregar.

El día 28 de abril de 2014 se procedió en el Juzgado de Instrucción nº1 de Arganda del Rey a la apertura del referido paquete en presencia de los dos acusados, interviniendo oculta en su interior una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 380 gramos y una riqueza del 84,9% cuya venta al por mayor en el mercado ilícito podría haber generado unos beneficios de 17281,68 euros.

El acusado Modesto padece un trastorno bipolar de carácter crónico y dado el consumo de alcohol y cocaína en que de forma intermitente recaía, y especialmente en la fecha en que, se produjeron los hechos, provocó una moderada alteración de sus facultades cognitivas y volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , al constar claramente acreditada la recepción con destino al tráfico de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, y por tanto, de las que causan grave daño a la salud del consumidor ( ST. TS de 24/1/95entre otras), y que indudablemente estaba destinada a su ilícito comercio, como se deduce de la cantidad aprehendida y de la oculta forma de su envío en el interior de unos cilindros destinados a un motor.

El delito debe estimarse consumado, porque como ha manifestado la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal en Sentencias como la de 20 de marzo de 2003 , ' dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica y tratándose de un delito de peligro abstracto, la consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor, apreciando excepcionalmente la tentativa en los supuestos de envío de droga desde el extranjero cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración para participar de un modo accesorio y secundario en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (ver SSTS de 26 de marzo de 1997 , 3 de marzo y 21 de junio de 1999 o 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001 ). Concurre la tentativa cuando el autor, sin participación previa en el envío, ha intentado hacerse con la droga sin haber logrado su disponibilidad efectiva.'

En el presente supuesto, el hecho de facilitar unos datos identificativos personales y la dirección del domicilio propio para ser destinatario de un paquete con sustancia estupefaciente, supone evidentemente una intervención previa al envío desde el país de origen, y en definitiva, una relevante y necesaria contribución a la operación de envío de la sustancia estupefaciente de un país a otro, respecto del cual resulta indispensable disponer de un destinatario.

SEGUNDO.-De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , el acusado Modesto , por haber ejecutado directamente los hechos que lo constituyen. En este sentido contamos con las manifestaciones vertidas en el plenario por el propio acusado, que si bien, y como a continuación analizaremos, volvió a negar conocer el contenido del paquete que manifiesta que esperaba a instancia del otro coimputado, reconoce que se prestó voluntariamente a su recepción para lo que facilito sus datos identificativos y su domicilio, manifiesta que lo estaba esperando y que firmó el justificante de entrega cuando un supuesto empleado de correos se personó en su vivienda.

Aunque el acusado volvió a mantener en el acto del juicio oral, como ya lo había hecho durante la fase instructora, que desconocía lo que venía en el interior del paquete que a su nombre y en su domicilio le fue a entregar un encubierto empleado de correos, carece de toda credibilidad su exculpatoria versión porque al reconocer que, a cambio de recibir dicho paquete procedente de Sudamérica con un supuesto lícito contenido, le iban a entregar una cantidad de 500 euros, ni ofrece una explicación razonable y creíble respecto a los motivos por los que quien señala como destinatario final no recibía personal y directamente el paquete, ni el motivo por el que, tratándose simplemente de la recepción de un envío con un contenido lícito, le ofrecían una cantidad de dinero suficientemente representativa por su simple colaboración en la recepción, además de lo extraño que para cualquiera resultaría que una pieza para un vehículo que se encuentra en España venga desde Sudamérica en un paquete.

Por otra parte, si la persona a quien el acusado Modesto identifica como destinatario final del paquete se encontraba en situación de desempleo y tenía posibilidad de recibir personalmente ese paquete, hasta el punto de encontrarse en la vivienda de Jose María al momento de su entrega, resultaría todavía más absurdo que en esa situación Modesto pudiera creer que le pagarían quinientos euros por la recepción de algo lícito, cuando, de ser así, el interesado lo recibiría personalmente sin ningún coste añadido.

En este contexto no podemos sino llegar a la razonable conclusión de que el referido acusado era perfectamente conocedor de la ilicitud del contenido del envío, que ese era el motivo por el que se retribuía su actuación, y por el que se prestó a ser destinatario, participando de este modo en un delito contra la salud pública previamente definido.

TERCERO.- Aunque el Ministerio Fiscal también acusa al coimputado Alberto de haber participado en el mismo y referido delito contra la salud pública, al atribuirle la conducta de ser el destinatario final de la sustancia estupefaciente que se contenía en el paquete que habría propuesto recibir al otro imputado, invocando en apoyo de esta imputación las espontáneas manifestaciones que éste último efectuó desde el momento en que al hacerse cargo del paquete fue informado de su detención por un delito contra la salud pública, considera este Tribunal que la prueba practicada en el acto del Juicio Oral no ha resultado suficiente para acreditar la conducta típica imputada, y enervar, en definitiva, la presunción de inocencia que constitucionalmente ampara a este segundo acusado.

Conforme recuerda la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Sentencia 498/2015 de 23 de julio, con cita de la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional : 'Las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas , no resultan mínimamente corroboradas por otros datos externos . La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente, este Tribunal ha afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración, o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración , siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados . Por último, también se ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por este Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena'( SSTC 34/2006, de 13 de febrero ; 230/2007, de 5 de noviembre ; 102/2008, de 28 de julio ; 56/2009 y 57/2009, de 9 de marzo ; 125/2009, de 18 de mayo ; y 134/2009, de 1 de junio ).

La misma citada Sentencia del Tribunal Supremo señala que el Tribunal Constitucional argumenta también en el sentido de que ' la exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan , sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado, y, en segundo lugar, que son los órganos judiciales los que gozan de inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba' ( SSTC 56/2009 y 57/2009, de 9 de marzo ).

Y en la misma dirección se matiza que ' la corroboración externa mínima y suficiente que, como exigencia constitucional para completar el carácter incriminatorio de las declaraciones de coimputados, venimos exigiendo, no constituye una prueba , pues, en otro caso, bastaría ésta sin necesidad de las declaraciones referidas; la corroboración es una confirmación de otra prueba , que es la que por sí sola no podría servir para la destrucción de la presunción de inocencia, pero que con dicha corroboración adquiere fuerza para fundar la condena' ( SSTC 198/2006, de 3 de julio ; y 258/2006, de 11 de septiembre ).

En el presente supuesto, la imputación que ha venido manteniendo el Ministerio Fiscal frente a Alberto , se asienta exclusivamente en las incriminatorias manifestaciones que durante la instrucción y posteriormente en el plenario ha venido realizando el acusado Modesto , en la medida en que las mismas permitirían establecer una vinculación de Alberto con el contenido del envío que recibió y aceptó Jose María , si bien, considera el Tribunal que no resulta suficientes para dictar un pronunciamiento condenatorio frente a aquel, no solo porque Alberto ha venido negando hasta el momento del juicio oral que fuera él quien pidiera a Rafaela que recibiera un paquete y después se lo entregara, sino porque las manifestaciones de éste último no vienen acompañadas de algún elemento externo que corrobore la imputación sostenida.

Es cierto que la presencia de Alberto en el domicilio de Modesto al tiempo en que precisamente a éste último se le entregaba el referido paquete, podría, en principio, constituir una corroboración externa de la imputación que sostiene, en la medida en que Alberto podía estar allí con la única finalidad de que una vez que Jose María recibiera el paquete del funcionario de correos y corriera el riesgo propio de figurar como destinatario del mismo, él se asegurara la inmediata posesión del envío sin riesgo de que el otro coimputado pudiera darle otro destino a tan valioso producto. Sin embargo, el resto de la prueba practicada en el acto del juicio oral ha impedido considerar, sin que surja una razonable duda, que ese era el motivo por el que Alberto se encontraba en el domicilio.

Y ello porque una vez que este Tribunal ha escuchado el espontáneo y sincero testimonio de la hermana del acusado Modesto en el acto del juicio oral, la presencia de Alberto en el domicilio propiedad de la testigo y en el que vivía su hermano Jose María al tiempo de producirse los hechos, lejos de aparecer como acontecimiento puntual o excepcional, era algo bastante frecuente e incluso habitual. En este sentido, la testigo Virtudes declaró que era habitual que Alberto acudiera al domicilio a ver a su hermano, aunque solía marcharse cuando ella llegaba de trabajar porque sabía que a ella no le gustaba su presencia en la vivienda, porque Alberto solía pedir dinero a su hermano y se aprovechaba de él. Añadió que eran amigos, que bebían juntos, y que en ocasiones los dos se bajaban a la piscina de la urbanización en que se encontraba la vivienda. Estas manifestaciones fueron corroboradas por ambos coimputados.

Por otra parte, el Instructor del atestado policial, Guardia Civil NUM006 , aclaró, a preguntas de la defensa, que ante las manifestaciones del destinatario del paquete respecto a la participación de Alberto en los hechos, ellos le dijeron al acusado Alberto que saliera justo en el momento en que éste ya estaba saliendo hacía la puerta de la vivienda.

Por su parte, el funcionario de la Guardia Civil NUM007 manifestó que cuando el acusado Alberto salió a la puerta les dijo que él no tenía nada que ver con el envío, que estaba allí comiéndose un bocadillo y jugando a la Play con el otro acusado.

Todos los agentes de la Guardia Civil que participaron en el dispositivo y que declararon como testigos en el juicio oral, coincidieron al indicar que el coimputado Alberto estuvo en todo momento bastante tranquilo, lo que si bien podía ser indicativo de no sorprenderse de la detención por un presunto delito de tráfico de drogas porque esperara un paquete con cocaina, también podía ser indicativo de que no tenía relación alguna con el paquete y nada tenía que temer.

Considera por tanto este Tribunal, que lo que en principio pudiera constituir un elemento externo de corroboración a la imputación sostenida por el acusado Modesto se desvanece, al resultar acreditado que ni era la primera vez que Alberto compartía ratos de estancia junto a Jose María en el domicilio en que éste vivía con su hermana, ni su presencia en la vivienda el día de los hechos era un hecho puntual o excepcional.

Ello nos conduce, por aplicación del principio constitucional de in dubio pro reo, que las dudas surgidas respecto a la participación del coimputado Alberto en los hechos, deban resolverse en favor del mismo.

CUARTO.-Aunque el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas introdujo la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de enfermedad mental respecto del acusado Modesto , considera el Tribunal a la vista de la prueba practicada en el acto del juicio oral, especialmente la pericial médica practicada, que debe apreciarse la circunstancia eximente incompleta del artículo 21 1º en relación con el 20.1 del Código Penal . En este sentido, el Sr. Médico Forense ratificó el informe que obra a los folios 207 y 208 de las actuaciones, emitido tras la valoración de la completa documentación médica que la defensa había aportado previamente a la causa, acreditativa, como señala el perito, de que el acusado presenta una historia ampliamente documentada de enfermedad psíquica, puesto que revela que fue diagnosticado unos catorce años antes de los hechos de un trastorno bipolar que ha requerido de numerosos ingresos hospitalarios y precisado de un tratamiento psiquiátrico que se mantiene desde entonces hasta la actualidad, con numerosos altibajos en la evolución del paciente que en ocasiones ha presentado síntomas psicóticos e intentos autolíticos; presenta una historia familiar de patologías psiquiátricas y se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta desde el año 2008. El perito indicó en el plenario, conforme constaba en su informe, que durante todo el tiempo indicado el paciente ha tenido consumos intermitentes de alcohol y cocaína en función de las amistades y compañías que frecuentaba, pudiendo comprobarse en los numerosos informes médicos que obran en las actuaciones la gran influencia que en ese sentido provocaban las personas con las que se relacionaba el acusado, que en ocasiones ha presentado conductas indigentes y descontrol en la administración de sus escasos recursos económicos. De todo lo anterior el Sr. Médico Forense concluyo que el trastorno bipolar que padece el acusado es de carácter crónico, y que aunque ha tenido momentos en que ha estado compensado, a la fecha de los hechos, teniendo en cuenta la documentación médica aportada, podía tener moderadamente alteradas las facultades cognitivas y volitivas, señalando que se trata de una persona fácilmente manipulable, lo cual se acrecienta cuando consume alcohol y cocaína por los efectos que este tipo de sustancias pueden provocar en el trastorno bipolar que padece y en función de que tenga controlada la medicación.

La propia hermana del acusado vino a corroborar las conclusiones anteriormente señaladas al aludir a la larga enfermedad de su hermano y las consecuencias que manifestaba cuando se relacionaba con personas que ejercían una negativa influencia sobre él, en la medida en que caía con facilidad y de forma intermitente en el consumo de alcohol y de droga.

Por todo ello procede apreciar la circunstancia que el propio Ministerio Fiscal solicita que se aprecie al acusado pero con intensidad superior, como eximente incompleta.

Por el contrario no procede aplicar la circunstancia de confesión y colaboración que solicita la defensa del acusado Modesto , porque aunque no se cuestiona que dada la personalidad manipulable del acusado pudo, prestarse a recibir el paquete con droga como consecuencia de la influencia realizada por un tercero que fuera el verdadero destinatario del envío, lo cierto es, como hemos señalado, que las manifestaciones de Jose María señalando a Alberto no han resultado mínimamente corroboradas, e incluso, puesto que Modesto ha negado en todo momento ser conocedor del contenido del paquete y no ha reconocido su responsabilidad penal en estos hechos, tampoco puede descartarse que la imputación que hizo recaer sobre quien en ese momento estaba con él en su casa pudiera ser interesada y con ánimo exclusivamente exculpatorio.

Puesto que el artículo 368 del Código Penal tras su redacción por LO 5/2010 de 22 de junio, establece una pena de tres a seis años de prisión para el delito de tráfico de drogas en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, y en el presente supuesto se ha apreciado en el acusado Modesto una eximente incompleta de alteración psíquica que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 68 del Código Penal , dispone la imposición de la pena inferior en uno o dos grados a la señala por la ley, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor, entiende el Tribunal que como la afectación de las facultades del acusado según la prueba pericial médico forense era moderada, procede rebajar la pena únicamente en un grado y dentro de la extensión resultante (de un años, seis meses a tres años de prisión) imponer la mínima de un año y seis meses con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8640,84 euros, una vez efectuada la misma rebaja en grado sobre el valor de la sustancia en su venta al por mayor, y dentro del tramo resultante fijada en el mínimo siguiendo el mismo criterio que para la pena privativa de libertad.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que en el presente supuesto, procede declarar de oficio la mitad de las costas causadas, en atención a la absolución del delito contra la salud pública que por el que se acusaba a Alberto , e imponer a Modesto el pago de la otra mitad de costas causadas.

SEXTO.-Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida.

Vistos los razonamientos jurídicos expuestos,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Modesto como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, previamente definido, con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de alteración psíquica a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 8640,84 EUROS, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y AL PAGO DE LA MITAD DE LAS COSTAS DEL PROCEDIMIENTO.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSal acusado Alberto del delito contra la salud pública por el que venía acusado, con declaración de oficio de la mitad de las costas causadas.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a diecinueve de octubre de dos mil quince. Doy fe.