Sentencia Penal Nº 695/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1302/2015 de 18 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

JL

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0024628

Procedimiento Abreviado 1302/2015

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 01 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 4234/2014

SENTENCIA Nº 695/15

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

D. José Antonio Alonso Suárez (Presidente)

D. Francisco Ferrer Pujol (Ponente)

Dª Pilar Rasillo López

En Madrid, a dieciocho de noviembre de 2015

Visto en juicio oral y público ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 1302/2015 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid, Diligencias Previas 4234/2014, seguido de oficio por un delito contra la salud pública, contra el imputado Jesús Ángel , nacido el NUM000 de 1974 en Medellín (Colombia), hijo de Borja y Brigida , con DNI español nº NUM001 , de ignorada solvencia, con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, y privado de libertad desde su detención el día 30 de mayo de 2014, elevada a prisión el día siguiente y hasta su puesta en libertad el 30 de octubre de 2014.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Ana Victoria Rojo Alonso; el acusado reseñado, representado por el Procurador D. José Gonzalo Mauricio Santander Illera y defendido por la Letrado Dª Mª Milagros Vergara Medina; siendo Ponente de la presente resolución el Magistrado D. Francisco Ferrer Pujol, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368, párrafo 1º del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 100 euros con unas responsabilidad personal subsidiaria de dos días de privación de libertad, así como el comiso de la droga y dinero intervenidos, y su condena al abono de las costas procesales.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en igual trámite, consideró los hechos no constitutivos de delito e interesó la libre absolución de su representado si bien, caso de estimarse sea autor del delito imputado, subsidiariamente, alegaba procedería rebajar la pena en un grado al amparo del art. 368 párrafo 2º CP y sería de aplicación la circunstancia atenuante, como muy cualificada, del art. 21. 1ª en relación con el 20. 2ª del CP , drogadicción, interesando en este caso la imposición de una pena de dos meses de prisión.

Ha resultado probado y así se declara que siendo alrededor de las 23:50 horas del día 29 de mayo de 2014, Jesús Ángel , mayor de edad, cuyos antecedentes penales no son computables en esta causa a efectos de reincidencia, fue detenido por agentes de la Policía Nacional en la Avda. de América, de Madrid, cuando acababa de entregar a Juan , a cambio de dinero, dos bolsitas de plástico que contenían 0,31 y 0,84 gramos de cocaína, con una pureza del 28,9 y 41,1 %, respectivamente, cuyo valor en el ilícito mercado era de 13,12 y 50,60 euros, ocupándosele 85 euros procedentes de otras ventas.

Jesús Ángel fue detenido el día de los hechos y estuvo privado de libertad por los mismos, dictándose auto de prisión el día siguiente, y hasta el 30 de octubre de 2014, en que se dictó auto de libertad.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 inciso primero del Código Penal , en la redacción del mismo hoy en vigor, dada por la LO 5/2010, pues se poseía la droga por el imputado con la finalidad de venderla a terceras personas, siendo la cocaína una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de Febrero de 1966, en cantidad que no rebasa el límite jurisprudencialmente fijado para la notoria importancia, de 750 gramos de sustancia pura.

Todo ello ha resultado plenamente acreditado en virtud de los siguientes elementos probatorios:

1º.- el reconocimiento por el acusado de tratarse de su propio coche aquél en que se encontraba al ser detenido y en el que se hallaron las dos bolsitas que resultaron contener cocaína; así como el reconocimiento de su encuentro con Juan y la intervención policial que acabó con su detención y la ocupación de las dos papelinas de cocaína.

2º.- la testifical de los agentes de la Policía Nacional con carnet profesional nº NUM002 , NUM003 y NUM004 quienes en el acto del juicio oral han declarado de forma coincidente y concordante, tanto entre ellos como con lo relatado en el atestado inicial de las presentes actuaciones, señalando que se encontraban patrullando de paisano en las inmediaciones el intercambiador de transportes de Avenida de América, en una parada de autobús junto a la que, a escasos metros, se encontraba parado un coche, que resultó ser el del acusado, cuando llegó otro vehículo, que llamó su atención al golpear el bordillo, que estacionó tras aquél, bajándose su ocupante que se dirigió al coche del acusado y entró ocupando la plaza del copiloto, donde recibió del acusado dos pequeñas bolsitas a cambio de dinero, por lo que intervinieron identificándose como Policías, ocupando en el suelo del coche las dos bolsitas de lo que resultó ser cocaína, por lo que detuvieron a Jesús Ángel , filiando al segundo conductor, a quien retuvieron hasta la llegada de una patrulla de Policía Municipal que le realizó, con resultado positivo, una prueba de alcoholemia.

La ausencia de méritos para suponer una animadversión de los agentes respecto del acusado, a quien no conocían hasta ese momento según declararon todos ellos, y la concluyente y coincidente versión de los hechos que narraron, lleva a la Sala a la plena convicción de haber ocurrido los hechos del modo descrito y, en definitiva, reconocido en juicio por el acusado.

3º.- la pericial consistente en el análisis de la sustancia intervenida realizada por los peritos del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, identificando la misma como cocaína con el peso y grado de pureza ya apuntados, y la pericial practicada por la Dirección General de la Policía y Guardia Civil acerca del valor que hubiera adquirido la sustancia en el mercado ilícito, periciales realizadas por organismos oficiales, no impugnadas por las partes y admitidas expresamente por las mismas como documentales en la causa.

Ello nos lleva a la conclusión de tener por plenamente acreditado que el acusado, fue detenido cuando realizaba una conducta de venta de una pequeña cantidad de cocaína, lo que integra la conducta típica imputada, pues son reiterados los pronunciamientos del Tribunal Supremo en el sentido de considerar los actos de venta de la droga como los más próximos a la idea misma de la consumación del tráfico que se reputa típico en el art. 368 C. Penal ; mientras que el dolo de cometer este delito, que requiere el conocimiento de la naturaleza estupefaciente o psicotrópica de la sustancia, estima la Sala que concurre en su conducta, y ello a pesar de haber sido expresamente negada la venta en juicio por el acusado, quien sostiene haber tenido un casual encuentro con un conocido y que, al intervenir los agentes, hallaron en el coche dos bolsitas de cocaína de su propiedad que en modo alguno había vendido a su acompañante.

Entendemos no ser de recibo tal versión, en primer lugar, por no haberla hecho valer el propio acusado, plenamente al menos, desde un principio, pues nada dijo a los agentes de Policía que descubrieron la droga sobre el ahora alegado error en lo manifestado por los Policías, pues se negó a declarar en sede policial, y cuando ofreció una versión de descargo en sede de instrucción, lo hizo alegando que había quedado con el tal Juan para encontrarse en el lugar donde se le detuvo con la intención de solicitarle trabajo en relación con el transporte de equipos de sonido de discotecas. Por el contrario, en el acto del juicio alegó una versión distinta de los hechos, pues habló de un encuentro casual con un individuo del que dijo conocer solo su nombre y haberle visto en alguna contada ocasión, lo que hace insólita la forma del encuentro (estacionamiento incorrecto, llegada de otro vehículo que aparca detrás...).

En segundo lugar, no aprecia esta Sala las contradicciones e incoherencias en los relatos de los agentes que se denunciaron por la Letrada de la Defensa en su prolijo informe, en el que anunció la necesidad de establecer ciertos 'matices' a las declaraciones de los agentes, si bien luego habló francamente de incoherencias y contradicciones que, como señalamos, la Sala en absoluto aprecia. Así cuestiona los testimonios de cargo porque no todos los agentes hablaron en idénticos términos del uso de linterna por ellos, destacando la incoherencia de afirmar que la iluminación eléctrica urbana era suficiente para ver el 'pase' de la droga pero necesitaran linterna para revisar el interior del coche, lo que ni es contradictorio, ni es relevante, pues en nada afecta a los hechos en definitiva vistos por los agentes antes de revisar el coche y emplear la linterna, ni es ilógico que por mucha iluminación ambiental que exista, la inspección de un lugar cerrado y pleno de sombras y recovecos se realice potenciando la visibilidad mediante el uso de luminarias de toda índole. Además, lo banal de la queja de la parte resulta de sus propias palabras en el informe al ensalzar el honorable proceder de su representado al haber reconocido en juicio la existencia y pertenencia de las dos papelinas de cocaína.

Menor trascendencia aún tiene la supuesta contradicción entre los agentes al definir el coche del acusado como vehículo o como furgoneta. En todo caso, una furgoneta es, también un vehículo y todos los agentes interrogados al respecto de refirieron al mismo por el nombre del modelo (GALAXY), coincidente con el reseñado en el atestado y que el propio acusado reconoció fue el teatro de operaciones de los hechos enjuiciados.

Que sólo uno de los Policías declarantes hiciera referencia a hechos posteriores, consignados en el atestado, tales como la participación en el registro de los hechos de perros entrenados o el hallazgo de un bote de medicamentos conteniendo un polvo blanco que resultó ser bicarbonato, no tiene la trascendencia difusora de la solvencia del testimonio que pretende la Letrada, pues nada se preguntó específicamente a los dos primeros agentes que declararon, por lo que en nada contradijeron lo luego dicho por su compañero. Que un testigo sea más prolijo en el relato no implica merma de su validez como tal testigo, pues lo que debemos valorar son sus manifestaciones respecto a la parte de su testimonio relativa a los concretos hechos imputados y ahora declarados probados, en los que en nada se contradijo con los restantes testigos, pues no cabe tampoco acoger como contradicción su afirmación de haber pretendido Juan arrojar las papelinas por una rejilla respiradero de METRO, pues lo dicho por los tres agentes es que vieron como aquél arrojaba o se le caían las dos papelinas y acababan en el suelo del coche, que uno de ellos dedujera una intención que los otros no apreciaron no altera en absoluto la identidad del testimonio respecto al hecho mismo (la caída de las papelinas desde la mano de Juan hasta el suelo del coche).

Tenemos, pues, por plenamente acreditada la realización por el acusado de una venta de cocaína, por lo que procederá su condena en los términos inicialmente interesados por la acusación, si bien debemos acoger la pretensión defensiva de calificar los hechos conforme al párrafo segundo del art. 368 CP , que regula un subtipo atenuado, castigado con la pena inferior en grado, en casos de escasa entidad del hecho y atendiendo a las circunstancias personales del culpable. Y ello por cuanto, como señala la reciente STS nº 45/2015, de tres de febrero :

'El párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal prevé la posibilidad de imponer la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Se refiere a dos aspectos que han de ser valorados, aunque constatada la escasa entidad del hecho, conectada con la antijuricidad, es irrelevante que el examen de las circunstancias personales no arroje datos a favor de la atenuación. Pueden, sin embargo, evitar su aplicación aun cuando el hecho, objetivamente, sea de escasa entidad. De todo ello se desprende que la base de la atenuación es una menor antijuricidad del hecho, aunque en ocasiones la impidan consideraciones relativas a una mayor culpabilidad.

El primero de los citados elementos se ha relacionado, aunque no de forma exclusiva, con la cantidad de droga objeto del delito, de manera que cantidades importantes, en cuanto alejadas de las dosis de consumo, no pueden dar lugar a la atenuación. La atenuaciónse ha aplicado, por el contrario, en casos de ventas aisladas de pequeñas cantidades de droga. Y también cuando se trata de la ventade alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente(Cfr. STS 927/2004, 14 de julio ). (...)

La jurisprudencia, sin embargo, ha excluidola aplicación de este precepto en casos de habitualidad en la dedicación al tráfico( STS núm. 233/2013, de 1 de abril ; STS núm. 401/2014, de 8 de mayo ; STS núm. 695/2014, de 29 de octubre , y STS núm. 850/2014, de 26 de noviembre ).

Asimismo ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que ' la concurrencia de esta agravante (reincidencia) no debe ser obstáculo, con carácter general, para la aplicación del apartado 2 del artículo 368, toda vez que de seguir la postura afirmativa se estaría vulnerando el principio 'non bis in ídem', al actuar el antecedente como factor de agravación de la pena a imponer a la vez que impedimento para la rebaja prevista en dicho apartado. ( STS 536/2014, de 27 de junio , entre otras) ', ( STS núm. 697/2014, de 4 de noviembre ). Aunque ha aclarado, también, ( STS núm. 233/2013 , ya citada), que 'Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipodesde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma'.

En nuestro caso tanto objetiva como subjetivamente es predicable la concurrencia de las exigencias legales del mencionado subtipo privilegiado, pues la conducta se refiere a una cantidad de droga ínfima, menos de un gramo; y subjetivamente, de la causa resulta acreditado un cierto hábito de consumo y si bien existe un antecedente penal por hechos similares, se trata de un único acto anterior, acaecido casi ocho años antes que el ahora enjuiciado, por lo que entendemos no obsta la consideración de aplicable al caso del subtipo privilegiado.

SEGUNDO.- De los hechos declarados probados deberá responder en concepto de autor el acusado, por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos constitutivos del tipo penal previamente definido, y ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.-En la ejecución del expresado delito no concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pues la alegada atenuante muy cualificada (en realidad eximente incompleta) del art. 21. 1º en relación con el art. 20. 2 CP no ha sido probada en juicio. Antes bien, las pruebas practicadas conducen a descartarla, ya que pese a la acreditación documental de haber recibido el acusado tratamiento en PROYECTO HOMBRE para deshabituación del alcohol y la cocaína en época muy anterior a la de autos y estarlo recibiendo en la actualidad, habiéndolo reiniciado después de los hechos enjuiciados, lo cierto es que durante los hechos ninguna relevancia parece haber tenido la cocaína en la conducta del acusado, ya que él mismo declaró en juicio ser únicamente consumidor ocasional, de fines de semana y recalcó que por cobrar una pensión de viudedad y tres de orfandad de sus hijos y recibir rentas de Colombia, no necesita obtener espuriamente dinero para adquirir la escasa cocaína que consume. La eventual afectación de sus facultades por la droga aparece descartada a la luz del informe del médico forense que le atendió en el curso de su detención (folio 40 de los autos, testimoniado en la pieza de situación personal de la causa) que recoge la alegación del detenido de consumir sólo una o dos veces al mes y la conclusión médica de no precisar tratamiento alguno.

En consecuencia, no existe en este caso no afectación psicofísica del acusado a causa del consumo de drogas, no relación causal entre la conducta delictiva probada y tal consumo.

CUARTO.-Procede imponer al acusado las costas procesales, a tenor del art. 123 C. Penal en relación con el 240 LECr ; así como decretar el comiso y destrucción de la droga intervenida, al amparo de los artículos 374 y 127 C. P ., atendiendo con ello la solicitud al respecto de la acusación pública.

QUINTO.-En orden a la graduación de la pena, la Sala, en atención a las circunstancias personales concurrentes en el acusado y atendiendo a la cantidad de sustancia ilícita objeto de la causa, estima que deben imponérsele al acusado las penas legales en la extensión mínima. Ello es así por cuanto la ínfima cantidad de droga intervenida ni siquiera alcanza un gramo por lo que estimamos justo que la pena a imponer sea la de un año y seis meses de prisión, con sus accesorias legales, y la pena de multa, la de la mitad del valor de la droga, redondeado a la unidad superior, es decir 32 euros.

Dicha pena privativa de libertad, será acompañada por la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad a la previsión del art. 56. 1. 2º C. Penal .

VISTOS los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación a la presente causa

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jesús Ángel como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 32 EUROS, con una responsabilidad personal en caso de impago de un día de privación de libertad y a que abone las costas procesales causadas. Se decreta el comiso de la droga y el dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al condenado el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa si no se le hubiere aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a