Sentencia Penal Nº 695/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1526/2016 de 07 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO: CONS

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0213347

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1526/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 06 de Móstoles

Procedimiento Abreviado 372/2015

Apelante: D. /Dña. Evaristo

Procurador D. /Dña. SANDRA ANA HERNANDEZ

Letrado D. /Dña. VICTOR DIAZ CREGO

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº695/2016

ILMAS SRAS. MAGISTRADAS DE LA SECCION SEGUNDA

Dª . MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

Dª . CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA (Ponente)

Dª . ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN

En Madrid, a siete de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Sandra Ana Hernández, en nombre y representación, de D. Evaristo , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 6 de Móstoles de fecha 13 de junio de 2016 , recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dª . CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 6 de Móstoles en fecha 13 de junio de 2016, se dictó sentencia , siendo su relación dehechos probadoscomo sigue:

'PRIMERO.- Que el acusado, mayor de edad con NIE NUM000 , residente legal en España, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el día 26 de noviembre de 2012, sobre las 17:30 horas, actuando d común acuerdo con un tercero que no pudo se identificado y con un ánimo claro de obtener un beneficio ilícito, acudió a bordo de un coche Opel Vectra, matrícula ....-LSR , propiedad de un tercero, a las inmediaciones del establecimiento Bodegas Francisco Casas, sita en la calle la Estrella de la localidad de Navalcarnero. Una vez allí, cortó un trozo de la valla perimetral que circunda dicho establecimiento para acceder al interior de la parcela donde está el local reseñado. Desde el interior de la parcela empezó a coger diferentes objetos de valor tales como motores, compresores, bombas, cables y ventanas que fue apilando en el exterior, por donde había hecho el hueco para acceder, y las iba introduciendo en el coche. El acusado no consiguió su propósito dado que fue sorprendido por agentes de la guardia civil quienes habían sido requeridos por una llamada de un vecino que había visto el acto ilícito. Al acusado le sorprendieron en el interior del coche, el cual estaba arrancado y con algunos de los objetos sustraídos en el interior del mismo.

SEGUNDO.- Como consecuencia de la acción anteriormente descrita, el acusado, una vez que fue requerido por los agentes de la guardia civil , quienes iban debidamente uniformados, para que saliera del coche, no sólo no quiso salir sino que intentó arrancar el coche, por lo que los agentes con nº NUM001 y NUM002 le cogieron para sacarlo del vehículo. Justo en ese momento, el acusado, con ánimo de menoscabar la integridad física de los agentes, y con absoluto desprecio al concepto de autoridad, empezó a lanzar patadas y puñetazos contra ambos, por lo que procedieron a pedir ayuda a la emisora. El acusado estaba en una actitud muy violenta y bastante agresivo, hasta el punto de que tuvieron que intervenir los dos agentes mencionados y los otros dos que acudieron en ayuda , quienes llegaron muy rápido ya que estaban desplazados en dicho lugar por el aviso anterior. Como consecuencia de todo lo anterior los agentes cayeron al suelo junto al detenido y sufrieron lesiones.

Así el agente nº NUM002 , sufrió lesiones consistentes en arrancamiento de apófisis corónides del codo derecho, precisando una primera asistencia facultativa y además un tratamiento médico consistente en inmovilización, tardando en curar 120 días, todos ellos de carácter impeditivo, y quedándole como secuelas algias, valorados en 2 puntos.

El agente con nº NUM001 sufrió lesiones consistentes en policontusiones con una primera asistencia médica y sin tratamiento, necesitando 7 días para su curación y sin secuelas.

El agente nº NUM003 sufrió unas lesiones consistentes en poli contusiones, necesitando sólo una primera asistencia facultativa y 7 días para curar, todos ellos de carácter impeditivo y sin secuelas

TERCERO.- El procedimiento se inició en noviembre de 2012 y duró hasta diciembre de 2014, que es la fecha en la que se dicta auto de continuación de procedimiento abreviado. La fase intermedia empieza desde ese mismo momento y termina en noviembre de 2015, que es cuando se reciben en este Juzgado de lo Penal

El acusado acudió, por primera vez al centro de atención integral a drogodependientes ( CAID) de Móstoles el 9 de enero de 2013, y el 30 de abril de ese mismo año ( 2013) ingresó en un centro de rehabilitación de politoxicomanía llamado ' Comunita Incontro'.

El acusado fue condenado por un delito de robo con fuerza en las cosas mediante sentencia firme de fecha 30 de agosto de 2013 por el juzgado de lo penal nº 1 de Benidorm por hechos cometidos en julio de 2012, así como varios delitos contra la seguridad vial'

Siendo sufallodel tenor literal siguiente:

'Debo condenar y condeno Evaristo como autor criminalemnte responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas , en grado de tentativa, ya definido, a la pena de OCHOMESES de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Debo condenar y condeno a Evaristo como autor criminalmente responsable de un delito de atentado, ya definido, a la pena de UN AÑO de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Debo condenar y condeno a Evaristo como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones , ya definido, a la pena de TRES MESES de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas procesales.

Que debo absolverle por las faltas de lesiones de la que fue objeto de acusación.

Así mismo que debo condenar y condeno, como responsable civil a Evaristo a pagar las siguientes cantidades:

A los agentes NUM001 y NUM003 en la cantidad de siscientos euros ( 600€) para cada uno de ellos

En cuanto al agente nº NUM002 deberá indemnizarle en siete mil euros ( 7000 € ) por las lesioens y mil euros (1000€ ) por las secuelas. Todo ello con los interesese legales de esas cantidades.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora Dª . Sandra Ana Hernández, en nombre y representación, de D. Evaristo . Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 24 de octubre de 2016, tuvieron entrada en esta Sección Segunda el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y fijando fecha para deliberación, votación y fallo el día 31 de octubre de 2016.

CUARTO.- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación, se invocan como motivos de recurso el error en la valoración de la prueba y vulneración del artículo 24 de la Constitución .

Por la Procuradora Dª . Sandra Ana Hernández, en nombre y representación, de D. Evaristo , se explica que no existe prueba de cargo bastante para considerar al recurrente autor del delito de robo con fuerza por el que ha sido condenado ya que de la lectura del hecho probado primero pudiera parecer que lo que se ventila en esta causa es un delito in fraganti y que el recurrente fue sorprendido por las fuerzas actuantes cargando el vehículo en el que supuestamente llegó al lugar de los hechos cuando lo cierto es que no existe prueba directa de que este hecho fuera así y llegan a esa conclusión en atención a las declaraciones de los cuatro testigos quienes manifestaron que cuando llegaron al lugar del aviso no vieron absolutamente a nadie, vieron un vehículo abierto, lo inspeccionaron y lo encontraron con las llaves puestas y con parte de los efectos sustraídos cargados y que se hacían evidentes los desperfectos que se habían causado para acceder al interior de la nave y que debido a que el vehículo estaba abierto con las llaves puestas decidieron peinar la zona y hacer esperar para ver si los autores volvían al vehículo y que al rato el recurrente fue sorprendido por los agentes que observaron cómo había alguien dentro del vehículo; se pone de manifiesto por la parte recurrente que los agentes han ido dando dos versiones de los hechos intercambiando las mismas, la primera versión la ofrecieron en la recogida de exposición de los hechos del atestado que concuerda con la dada en el plenario pero sin embargo la segunda de las versiones ofrecidas por los agentes realizadas tres meses después de ocurrir los hechos, manifiestan que vieron a dos personas salir corriendo del lugar y una de ellas concuerda con la que luego fue detenida, existiendo además otras condiciones relativas al momento de la detención y la reacción que tuvo el recurrente frente a la misma y la participación de los agentes que intervinieron con posterioridad; se vuelve a recalcar que no hay prueba directa de que el recurrente sea el autor del robo con fuerza ya que ninguno de los gentes le vio salir del lugar, no se hizo informe lofoscópico ni se recogió vestigio que permitiera situarle en el lugar de los hechos y que fuera él el autor, el acusado manifestó que pasaba por allí que era una zona de su municipio por la que tenía que pasar para comprar sustancia estupefaciente y vio el coche de un amigo, se acercó y en el momento de acercarse fue detenido por la policía, acusado que con las limitaciones de su idioma vino a sostener que había estado arreglando un coche, ganó dinero para ir a comprar sustancia estupefaciente y que de camino vio el coche de un amigo y se acercó.

A continuación se invoca como motivo de recurso la calificación jurídica de atentado cuando consideran, que a lo sumo se trataría de un delito de desobediencia grave del artículo 556 del Código Penal , todos los agentes vinieron a manifestar que el recurrente únicamente había reaccionado de forma violenta al intentar ser detenido por los agentes, remitiéndose a jurisprudencia aplicable.

Seguidamente también se impugna la no aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del artículo 21.2 del Código Penal dado que concurre a la vista de los documentos aportados considerando que en el peor de los casos debe apreciarse la concurrencia de la drogadicción simple del artículo 21.2 del Código Penal al encontrarnos ante un toxicómano de más de cincuenta años que lleva consumiendo desde su juventud distintas sustancias estupefacientes que fue diagnosticado de su grave adicción pro la cual tuvo que dejar trabajos y en la comisión de los hechos se encontraba grave, de hechos dos meses después decidió ingresar en un centro terapéutico, siendo evidente que aunque los hechos ocurrieron en 2012 y los documentos aportados tienen fecha posterior no es menos cierto que en uno de los dos documentos se hace un histórico en el que se pone en relación todos los avatares conocidos por el Caid de Móstoles sobre el recurrente y en el documento dos aun siendo posterior a los hechos recoge que el recurrente ingresó cuatro meses después de los hechos solicitando una pena inferior en grado.

Por último se invoca la vulneración del principio de justicia rogada ante la falta de reclamación de ninguno de los perjudicados en solicitud de indemnización alguna por las lesiones sufridas toda vez que nadie les preguntó, condena que se formalizó por el Ministerio Público, siendo que la acción civil participa del principio dispositivo.

SEGUNDO.-Dando respuesta a los motivos de recurso formalizados, cabe recordar que constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional la que afirma que el principio de presunción de inocencia alegado solo alcanza a garantizar la interdicción en cuanto al dictado de resoluciones condenatorias en el ámbito penal, cuando aquellas carezcan de todo sustento probatorio o que, aun teniéndolo la prueba hubiera sido obtenida con violación o infracción de derechos fundamentales, no así cuando conste allegado al proceso, en mayor o menor medida, dicho aporte probatorio material, lo que hará, desde tal instante, que adolezca de virtualidad la invocación -abusiva, en tantas ocasiones- relativa a la violación por inaplicación del principio, elevado a rango de derecho fundamental, de presunción de inocencia, pues en tales supuestos lo que realmente se debate no es otra cosa que la divergente valoración que la parte realiza sobre el contenido o resultado de la prueba practicada, en cuanto se imputa al Juzgador una valoración errónea sobre su contenido, lo que ninguna relación guarda con el principio de referencia; es decir que no cabe confundir presunción con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador.

En este sentido el referido Tribunal tiene declarado (S. 36/83) que'cuando en la instancia se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresión de la culpabilidad del autor presuntamente 'inocente', no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción queda desvirtuada por la prueba apreciada por el Juzgador en razón de su soberana facultad de valoración de la misma'.

Y en el caso concreto de autos, el Magistrado-Juez de lo Penal, para alcanzar su convicción sobre los hechos que se consideran probados en la sentencia, contó con suficiente prueba de cargo, que valoró libremente, y razonó en su resolución dando mayor credibilidad al testimonio de cuatro funcionarios policiales y ello frente a la versión alternativa del denunciado, lo que le ha llevado a la declaración de los hechos probados.

Por tanto, no puede sostenerse válidamente que el Juez a quo haya errado en la valoración de la prueba al efectuar una valoración de las declaraciones prestadas, en la medida en la que ésta depende de la inmediación, es decir, de la percepción sensorial directa de la producción de la prueba corresponde al juez de instancia, único que dispone de esa inmediación, y es el que ve y oye directamente al manifestante y percibe lo que aquel dice y como lo dice -ausente en esta fase del recurso-, pudiendo por ello apreciar y valorar en su exacta dimensión, los gestos, palabras concretas y actitudes adoptadas por el deponente en su dicho.

Las explicaciones y los razonamientos del juzgador a quo se comparten.

Partiendo de este planteamiento, la valoración de las pruebas realizadas por el Magistrado-Juez ad quo para entender que existió prueba de cargo suficiente, se fundamenta en la convicción alcanzada tras su práctica valiéndose de los principios de inmediación, contradicción y oralidad desplegados durante la vista los razonamientos utilizados para vincular a los acusados en estos hechos, son acertados.

Dicho lo anterior, hay que señalar que sobre la cuestión planteada ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que no sucede en el caso de autos.

Expuesto lo anterior debe concluirse que tales alegaciones no pueden prosperar pues constituyen una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por el Juez a quo.

La sentencia está motivada suficientemente; el Magistrado-Juez a quo ha valorado las pruebas practicadas a su presencia y ha optado por las razones que indica en la sentencia para emitir un pronunciamiento condenatorio, el razonamiento que alcanza en la sentencia es lógico con el resultado de las pruebas practicadas.

En definitiva, la opción del juzgador pertenece al ámbito de la apreciación de la prueba, no al de la existencia de la misma, y, por tanto, ha de ser inmune a la presunción de inocencia alegada; las pruebas han sido valoradas y justificadas acertadamente.

No obstante revisadas las pruebas practicadas, se alcanza la misma conclusión y, a diferencia de lo que sostiene la parte recurrente sobre la inexistencia de pruebas directas, la realidad es que existieron pruebas directas e indirectas que generaron la convicción judicial volcada en los hechos declarados probados.

Por otro lado, la parte recurrente insiste en las distintas versiones ofrecidas por los funcionarios policiales y en esta tesitura debe ponerse de manifiesto que el Tribunal Supremo ha declarado (ver S. 113/2003 de 30.1 [RJ 2003982]) que las declaraciones de los testigos y los acusados aun cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende sustancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba. En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral.

Jurisprudencialmente se ha requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir, susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción. Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada.

Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el art. 714 de la Ley Procesal , que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con exclusión de las celebradas ante la policía. Además tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Consecuentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba; en el caso presente, revisada la grabación audiovisual del juicio se comprueba que exclusivamente por parte del letrado del acusado, se solicitó la lectura de la declaración del funcionario con carnet profesional NUM001 aunque en realidad fue el mismo letrado el que procedió a leer fragmentos de la declaración prestada durante la fase de instrucción, sin que se cumplieran formalmente los requisitos previstos en el citado artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pedir la lectura de la declaración, declaración de pertinencia, lectura por la autoridad judicial correspondiente y puesta de manifiesto de las posibles contradicciones para solicitar la aclaración, en este caso de un testigo, insistiendo en que no se desarrolló en los términos expuestos, pero en cualquier caso esta situación se produjo exclusivamente respecto de este testigo y no se interesó de ninguno de los otros cuatro testigos que comparecieron al juicio; por todo lo explicado, han de tenerse en cuenta en el caso presente las declaraciones prestadas en el plenario, descartando el relato expositivo del atestado policial instruido y de las declaraciones en la fase de instrucción de los testigos, a excepción del agente NUM001 aun cuando la puesta de manifiesto de posibles contradicciones se practicó de forma poco ortodoxa.

Partiendo de esta premisa básica en los términos expuestos, el acusado sostuvo en el juicio oral que no acudió a las bodegas ni rompió la valla, que tenía un amigo que quería arreglar el coche y el declarante estaba con problemas de drogas, fue para comprar droga y allí vería el coche, su amigo le llamó para arreglar el coche, se acercó al pueblo, vio el coche se acercó al coche y pasaron los policías y le agarraron, el dueño del coche no estaba cuando él llegó, tocó la puerta y estaba abierto, vio a la patrulla y le pidieron la documentación, cree que no había cosas dentro del coche, el declarante no pegó a los agentes, a él le doblaron la mano, le tumbaron al suelo, sufrió lesiones por la detención, se reían y le pisaron la cabeza y la espalda, además explicó su evolución y dependencia de las sustancias estupefacientes.

Frente a esta versión verdaderamente poco razonable ya que da la impresión de que el acusado acudió a comprar droga y a reparar un vehículo de un amigo a quien nunca vio, aunque sí localizó el coche que sin embargo se había dejado abierto, circunstancias que no han sido ratificadas por el posible propietario o usuario del vehículo, mientras que lo cierto es que las declaraciones de otros cinco testigos avalan la redacción de los hechos declarados probados.

Feliciano representante de la propiedad de las bodegas donde se produjeron los hechos declaró que les avisaron y fue allí y comprobó que les habían robado, vio los destrozos, aparentemente no habían llegado a robar, que habían dejado tirado por medio de la finca lo que estaban tratando de llevarse y la guardia civil se lo entregó, había daños en ventanas y puertas de acceso y en máquinas y cables que tiraron para tratar de coger chatarra, las instalaciones están totalmente rodeadas por una valla y con puertas cerradas, estaba rota la valla de acceso por uno de los lados más ocultos que era por donde habían entrado y el señuelo de las cosas que habían ido tirando, la familia sí pasaba por allí; en definitiva, la propiedad confirmó los daños producidos en la valla perimetral de las naves, así como los desperfectos en ventanas y puertas de acceso, declaración que es corroborada no solo por los funcionarios policiales que intervinieron sino también por la prueba documental obrante en las actuaciones consistente en reportaje fotográfico.

El Guardia Civil con carnet profesional NUM001 , en síntesis, declaró en el plenario que se ratificaba en el atestado, llegaron al lugar y dieron una vuelta al perímetro de la bodega y vieron un agujero en la valla y varios objetos preparados para cargarlos en un vehículo estacionado justo donde el agujero de la valla, el coche tenía las llaves puertas y preparado para cargar los objetos de la bodega, no vieron a nadie pero pensaron que iban a volver a cargar los objetos y dieron una vuelta y cuando vuelven al vehículo había una persona agazapada totalmente no quería que le vieran, estaba dentro del coche, con los objetos, no sabe si había recargado algo, cree que el coche estaba ya preparado y le detuvieron, dentro del coche no recuerda si había algún objeto, le dijo que bajara del vehículo y no hizo caso, cuando consiguieron bajar del vehículo tuvo una resistencia muy activa golpeando, intentando agredir, resistiéndose bastante, no recordaba los daños precisos en la nave y el vehículo estaba para cargar las cosas que habían cogido del interior; en este punto es cuando por parte del letrado de la defensa del acusado se intenta dar lectura a la declaración prestada por este testigo en concreto sobre la presencia de dos personan que ven, y el agente se ratificó en lo declarado, explicó que dieron vueltas para ver quién iba a por los objetos que ya están cargados, aunque también reconoció que no recordaba exactamente cómo fueron los hechos; estas únicas manifestaciones que se intentaron aclarar no son determinantes para desvirtuar la existencia de prueba de cargo suficiente y válida; en primer lugar hay que dejar constancia que estos hechos ocurrieron en noviembre de 2012 y el juicio se celebró en junio de 2016, tiempo suficiente como para perder nitidez en los recuerdos; pero la concreta actuación de este agente con el acusado, el lugar y manera en que localizó al acusado, dentro del coche, agazapado y el desarrollo de la detención, junto con los daños localizados y los efectos recuperados en los términos declarados por la propiedad, confirmados con la documental y con el resto de declaraciones testificales, hacen que este testimonio junto con el resto de pruebas aludidas sean de cargo a los fines condenatorios producidos en la instancia.

El Guardia Civil NUM002 , en resumen, declaró en el plenario que cuando llegan no ven a nadie dentro de las bodegas, vieron daños y fuera un coche aparcado en las inmediaciones con las llaves puestas y material robado y como sabían que iban a volver esperaron y en cuanto llegó un individuo fueron a por él, el declarante fue hacia el coche y el acusado no quería salir, se abalanzaba hacia él y le tiró al suelo y en el suelo tuvieron un pequeño forcejeo, ahí se hizo el daño, el acusado intentaba marcharse pero no podía, dentro del coche había objetos robados, daños cree que había en la valla perimetral, ventanas rotas y cables por los suelos y material eléctrico, en el momento de la detención se puso muy agresivo, patadas, puñetazos, no quería que le detuvieran, tuvo lesiones en un codo, la reacción fue tras decirle que saliera del coche no quería salir abrió la puerta y el declarante le fue a agarrar de un brazo y el acusado se lanzó hacia el declarante y le agarró de la cintura y ya cayeron los dos al suelo; por tanto esta declaración es coherente con la emitida anteriormente en cuanto que el acusado se encontraba en el interior del vehículo y los daños y efectos localizados.

También el Guardia Civil con carnet profesional NUM004 en el plenario manifestó que hizo la inspección ocular, había una valla rota y observan el coche que tenía efectos en el interior abierto y tenía las llaves puestas, se interceptó al acusado dentro del vehículo, el declarante llegó después en apoyo y cuando llegan están procediendo a la detención, estaban en el suelo un compañero y el acusado y otro ayudándole de pie, los otros que llegaron también tuvieron que ayudar todavía no habían conseguido reducirle para esposarle.

Por último, la agente de la Guardia Civil con carnet profesional NUM005 en el juicio oral, en resumen, dijo que cuando llegaron había daños y material preparado, vieron el coche cargado con material, los asientos traseros abatidos con material, se veía y decidieron dar una vuelta por si veían a alguien que fuese a coger el coche y cuando volvieron al vehículo ya estaban los compañeros con una persona, se estaba resistiendo, una resistencia activa, su compañero y la declarante tuvieron que ayudar, estaba bastante agresivo, la declarante tuvo parte de lesiones recibió una patada en la pierna, cuando llegó todavía no le habían engrilletado porque la resistencia era bastante activa.

En definitiva, las pruebas directa recogidas en el plenario se refieren a la localización del acusado en el interior de un vehículo con las llaves puestas del que no es su titular formal, localización de efectos sustraídos dentro del vehículo, daños en la valla perimetral de las naves así como en algunas ventanas y efectos diseminados a lo largo de las instalaciones; con estas pruebas directas la inferencia que se alcanza es que el recurrente solo o acompañado fue el causante de los daños cuya finalidad era acceder al recinto de las naves para poder sustraer efectos que fueron de su interés y en su beneficio económico y ello dada la actitud del mismo al aparecer la fuerza policial actuante tras una primera ronda de comprobación, la preparación del vehículo con las llaves puestas y con efectos en su interior y su inmediatez espacial al lugar donde se localizaron los daños en la valla circundante de las naves respecto de las que no se había recibido ningún aviso previo de intento de sustracción.

En el caso presente, además de las pruebas directas disponibles, también debe acudirse al valor probatorio de las inferencias; sobre la aptitud probatoria de la prueba de indicios, debe recordarse brevemente la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto. Con relación a la prueba indirecta, se ha señalado que la prueba de cargo puede ser indiciaria, siempre que se cumplan determinados requisitos, que permiten distinguirla de las simples sospechas. De un lado que parta de hechos plenamente probados, y de otro que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria ( SSTC 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 3 ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 12 ; 17/2002, de 28 de enero, FJ 3 ; y 135/2003, de 30 de junio , FJ 2). De modo que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' (entre otras, SSTC 189/1998, de 28 de septiembre , FJ 3 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 14 ; y 135/2003, de 30 de junio , FJ 2).

En el presente caso las pruebas directas y los indicios son plurales, éstos están probados y confluyen en la misma dirección, que conduce a tener por acreditada la participación del acusado en los hechos.

El razonamiento que a partir de todos estos datos ha seguido el juzgador a quo, para llegar a una sentencia de condena es lógico y coherente, por lo que se comparte por este Tribunal.

Por todo lo expuesto, queda extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el juzgador otorgue a los distintos testigos y acusados que ante él depusieron. Así enseña la Sentencia T.C. de 16-1-95 'El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90 , 211/91 , 229/91 , 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia.'; y la Sentencia T.C. de 28-11-95 'la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SSTC 55/82 , 124/83 , 140/85 , 254/88 , 201/89 y 21/93 )' )'. En iguales términos TS 2ª, S 03-11-2000 'la existencia de testimonios contradictorios sobre los hechos no obliga al juzgador a dudar más de lo que debe obligar en principio cualquier imputación, como necesaria consecuencia del carácter de verdad provisional que tiene la institución de la presunción de inocencia. Si, ponderando las pruebas de distinto signo que ha presenciado, el juzgador llega a tener la certeza moral de la culpabilidad del acusado, su obligación es precisamente declararla. El principio 'in dubio pro reo', de la misma forma que el derecho del acusado a la presunción de inocencia, veda la emisión de un pronunciamiento condenatorio si no se han superado las dudas sobre la culpabilidad del acusado, pero no otorga a éste el derecho a que el Tribunal dude ante pruebas contradictorias. Justamente porque en el caso enjuiciado por la sentencia recurrida puede hablarse de pruebas contradictorias, esto es, de pruebas de cargo y de descargo, es por lo que no se puede sostener que, con la condena del recurrente, haya sido violado su derecho a la presunción de inocencia'.

TERCERO.-El motivo de recurso relacionado con la calificación jurídica de desobediencia grave del artículo 556 del Código Penal frente a la calificación de atentado a agentes de la autoridad efectuada en la sentencia, no puede prosperar.

El Tribunal Supremo ya en la sentencia de 16 de noviembre de 2010 señalaba que 'El acto típico del atentado está constituido por el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave. En cuanto al acometimiento tanto vale como embestida, ataque o agresión equiparándose los actos corporales (puñetazos, patadas ) con la utilización de medios agresivos materiales ( STS. 98/2007 de 16.2 ). Es cierto que la actual jurisprudencia -por todas STS. 778/2007 de 9.10 - ha estimado atenuado la radicalidad del criterio anterior en la distinción entre los delitos de atentado (art. 550) y resistencia y desobediencia grave, art. 556 y que entendía que la resistencia se caracterizaba por un elemento de naturaleza obstativa, de no hacer, de pasividad, contrario al delito de atentado que exigía, por el contrario, una conducta activa, hostil y violenta, dando entrada en el tipo de resistencia no grave 'a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho ( S.S.T.S. de 3/10/96 u 11/3/97 ). La S.T.S. de 18/3/00 , como recuerda la de 22/12/01 , se refiere a la resistencia típica como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física (...) de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra la figura del artículo 550 C.P ..

Por ello, los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas.

Por otro lado, el riguroso tratamiento penal del delito de atentado impone 'una interpretación del tipo sujeto al fundamento material de su incriminación, contando con la perspectiva del principio de proporcionalidad' lo que obliga a excluir aquellas 'conductas de menor entidad que ni gramatical ni racionalmente puedan ser calificadas de atentado sin forzar exageradamente el sentido del término' ( STS. 740/2001 de 4.5 ), de modo que en el ámbito de resistencia del art. 556, tiene cabida, junto a los supuestos de resistencia pasiva, otros de resistencia activa como no estén revestidos de dicha nota de gravedad ( SSTS. 1828/2001 de 16.10 , 361/2002 de 4.1 , 670/2002 de 3.4 ).

En definitiva se produce 'una ampliación del tipo de la resistencia... que es compatible... con actitudes activas del acusado.

Por ello, aunque la resistencia del artículo 556 es de 'carácter pasivo y donde no existe agresión o acometimiento, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad ( STS. 912/2005 de 8.7 ), en que 'más que acometimiento concurre oposición ciertamente activa' que no es incompatible con la aplicación del art. 556 CP ( STS. 607/2007 de 4.5 ).'

En idénticos términos se pronuncia la STS de 30 de junio de 2010 al señalar que 'Llegados a este punto es necesario hallar la línea divisoria entre las tipicidades del art. 550 y 556 del C. Penal . No existe conflicto o puntos de contacto entre los acometimientos directos y graves a la autoridad, sus agentes o los funcionarios públicos, tampoco el empleo de fuerza contra ellos o ejerciendo también de modo grave y directo intimidación. La conducta que entraría en colisión sería:' hacer resistencia activa también grave' que es la última de las descritas dentro de la figura del atentado.

Si nos fijamos en las conductas del art. 556 C.P . tampoco entra en colisión la denominada 'desobediencia grave' en tanto la acción de desobedecer no se menciona en el art. 550, surgiendo la duda con el comportamiento referido a 'resistir a la autoridad o sus agentes'.

La primera de las notas delimitadoras que llama la atención en esta última es que no existe gradación de intensidad, es decir de gravedad o levedad. Contrastándola con la resistencia integrante del delito del art. 550 podemos concluir que integrarán el delito del art. 556:

a) la resistencia pasiva grave. Si fuera leve podría integrar la falta del art. 634 C.Penal .

b) la resistencia activa no grave.

Para integrar el atentado del art. 550 C.P . deben concurrir en la resistencia simultáneamente las notas de activa y grave.

Así pues, frente a la radicalidad del criterio de que cualquier resistencia activa que suponga tomar la iniciativa el acusado para actuar contra la autoridad y sus agentes debería subsumirse en el art. 550, el Código de 1995 ha dado entrada a un tipo de resistencia activa no grave que no comporta el acometimiento al funcionario.

En el caso de autos, no podemos compartir la impugnación realizada por la parte recurrente; la conducta desplegada por el acusado, a diferencia de lo que se sostiene, no fue de desobediencia grave, sino que mantuvo una posición activa y grave frente a los funcionarios de la Guardia Civil, aunque efectivamente a consecuencia de la detención que se iba a practicar.

El acusado fue requerido por los agentes de la guardia civil para que saliera del coche, no quiso salir y entonces uno de los agentes abrió la puerta del coche y le fue a agarrar del brazo para sacarle, en ese momento el acusado se resistió de forma activa y grave, lo que provocó que cayera al suelo junto con otro agente NUM002 que tuvo lesiones de las que tardó en curar 120 días todos ellos de impedimento para sus ocupaciones habituales; el acusado también lanzó patadas y puñetazos, dificultando notablemente la colocación de grilletes y en esta situación los dos primeros guardias civiles que intervinieron tuvieron que pedir apoyo y cuando llega una segunda patrulla todavía no se había conseguido engrilletar al acusado recibiendo la segunda patrulla también patadas; en esta situación y a la vista de los hechos declarados probados, conforme a la correcta valoración de la prueba practicada, no pueden degradarse los hechos en los términos pretendidos de desobediencia grave, ni siquiera de resistencia, dada la conducta activa y grave del acusado en los términos expuestos.

CUARTO.-Con respecto a la apreciación de la circunstancia atenuante muy cualificada del artículo 21.2 del mismo Código Penal , hay que señalar que la Jurisprudencia del Alto Tribunal, en sentencia de fecha 29 de abril de 2009 , tiene declarado que '(...) los tribunales han de obrar con gran cautela -en esta materia dados los intereses en juego- de un lado, los de sociedad y las víctimas del delito, y de otro el derecho del acusado a ser juzgado según su grado de culpabilidad.

Desde el punto de vista de su incidencia en la capacidad de culpabilidad del agente, el fenómeno de la drogadicción opera en un marco que va desde la inusual carencia de aquélla (eximente completa), pasando por el hito intermedio de la eximente incompleta, hasta la mera atenuación analógica, e incluso la total irrelevancia, en cuanto 'la simple condición de drogadicto no supone causa legal de atenuación de la responsabilidad'. En esta línea, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado reiteradamente que 'la disminución de la imputabilidad y, por ende, de la responsabilidad en los términos de una eximente incompleta, se produce bien en los supuestos de ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia..., bien en los casos en que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser ciertas oligofrenias leves, psicopatías y otras anomalías de la personalidad...'. En el mismo sentido, en la sentencia de 27 de septiembre de 2007 se razona que 'La jurisprudencia de esta Sala ha venido a señalar -véanse la sentencia del 19/12/2005 y las que cita- que, para apreciar la eximente incompleta de drogadicción, fuera de los supuestos de intoxicación plena o de abstinencia previstos en el art. 20.2, la relevancia en orden a la capacidad de culpabilidad o imputabilidad se subordina a la realidad de los efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado la dependencia; subordinación que también ha de tomarse en cuenta en la apreciación de la atenuante 2ª del art. 21'.

Es reiterada la doctrina jurisprudencial en el sentido de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tienen que estar tan probadas como el hecho delictivo mismo, y también que el ordenamiento jurídico presupone la imputabilidad de aquellas personas a las que se imputa un hecho criminal, siempre que sean mayores de edad penal. Quien invoque, pues, su inimputablidad, deberá probarlo, sin perjuicio naturalmente que el Ministerio Fiscal, como garante de la legalidad, actuará en consecuencia cuando de la causa existan datos de donde deducir la exención o merma de la imputabilidad del sujeto pasivo del proceso penal, como efectivamente así ha ocurrido en este caso.

La jurisprudencia declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Es asimismo doctrina reiterada del Tribunal Supremo, -cfr. SSTS de 27 de septiembre de 1999 , 5 de mayo de 1998 , 9 de febrero de 1996 y 31 de mayo de 1995 -, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas. ( STS 55/2000, de 18 de enero ).

Por la documental obrante en las actuaciones, se desprende que las pruebas practicadas no acreditan que Evaristo realizase estos hechos por su posible adicción o dependencia a las drogas o sustancias psicotrópicas, dado que si bien ha sido atendido y ha seguido tratamiento intermitente entre los años 2013 y 2016, y que en uno de los informes se hace un relato evolutivo de su dependencia a sustancias estupefacientes que se inicia en el año 1983, no se ha probado que dichos consumos estuvieran relacionados con el delito cometido; los informes emitidos carecen de capacidad demostrativa de una adicción grave - que es lo que exige el art. 21.2 CP - en la fecha de los hechos (26 de noviembre de 2012), de dichas pruebas, se insiste, lo que resulta no es más que un consumo de drogas, pero no la grave adicción que reclama el art. 21.2 CP , ni mucho menos, la instrumentalidad del delito cometido respecto de tal adicción. La simple condición de consumidor de drogas, incluso de consumidor habitual, es inapta por sí sola para construir una atenuante, máxime cuando en el caso presente el detenido fue examinado en el Servicio Madrileño de Salud y exclusivamente hicieron constar como antecedente personal que fuma marihuana y en el reconocimiento médico forense realizado cuando fue puesto a disposición judicial en calidad de detenido, no se destaca ningún estado o situación afectativa de la capacidad volitiva o intelectiva del detenido a consecuencia del consumo de sustancias estupefacientes, si a ello unimos la operativa desplegada por el acusado para la comisión de los hechos enjuiciados, que sin duda precisa una cierta ideación y preparación, son elementos que impiden apreciar la circunstancia propuesta confirmando la valoración realizada en la instancia.

QUINTO.- Valorando el motivo de recurso relacionado con el principio de justicia rogada dado que según se sostiene en el escrito de impugnación de la sentencia dictada por el Juzgado a quo, no existe reclamación económica por parte de los perjudicados, si bien es cierto que en el plenario no se preguntó a los perjudicados si reclamaban por estos hechos, no consta su renuncia expresa, por lo que a tenor de lo previsto en los artículos 105 , 108 , 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse solicitado indemnización en concepto de responsabilidad civil por el Ministerio Fiscal, su fijación en sentencia es ajustada a derecho.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada al no apreciar temeridad ni mala fe.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

QueDESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTEel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª . Sandra Ana Hernández, en nombre y representación, deD. Evaristo , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 6 de Móstoles de fecha 13 de junio de 2016 , debemosCONFIRMARdicha sentencia.

Notifíquese a las partes, al Ministerio Fiscal y a las personas a las que se refiere el art. 792.4 LECrim ., con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución por la Ilma Sra. Magistrada Ilma. Sra. Dª CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA, estando celebrandoaudiencia pública. Doy fe.