Sentencia Penal Nº 696/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 61/2007 de 05 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2007-0004135

Procedimiento: Rollo Sala (procedimiento abreviado) Nº 000061/2007- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000069/2006

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE ELDA

SENTENCIA Nº 000696/2007

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU

Magistrados/as

Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ

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En Alicante a cinco de diciembre de dos mil siete

VISTA en juicio oral y público, el pasado día 28 de noviembre de 2007, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Elda nº cuatro, seguida de oficio, por delito CONTRA LA SALUD PÚBLCIA, contra la acusada Luz , hija de Saturnino y de María del Carmen, nacida el 13-11-1.976, natural de Dolores (Alicante) y vecina de Dolores (Alicante), sin antecedentes penales, cuya solvencia, en libertad provisional por esta causa (de la que fue privada el 6-06-2.006), representada por el Procurador D. Francisco Javier Purkis Pina y defendida por el Letrado D. Angel Leston Palacios; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Carranza Cantera; Actuando como Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ , Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 882/06 el juzgado de Instrucción núm. cuatro de Elda instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 69/06, en el que fue acusada Luz por el delito Contra la salud pública, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 61/07 de esta sección Tercera.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 C.P ., siendo autora la acusada, sin circunstancias, solicitando que se le imponga a la acusada la pena de tres años de prisión y accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa del doble del valor de la droga incautada (935?24 euros).

TERCERO.- La DEFENSA , en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su defendida.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se basan en la prueba practicada en el juicio oral, que, como ordena el art. 741 de la LECrim ., ha sido objeto de valoración conjunta y en conciencia, y singularmente en la declaración de la propia acusada, que admite que estaba en posesión de las sustancias referidas en los hechos probados, y en la del agente de la Policía Nacional número NUM000, que ha manifestado que detuvo a la acusada y la condujo a la Comisaría, donde una agente mujer la cacheó y ocupó las sustancias intervenidas.

La naturaleza de la sustancia y su peso ha quedado acreditada por la pericial obrante en la causa , ratificada en el acto del juicio por el técnico que la practicó.

La drogodependencia de la acusada resulta del documento medico que aportó a la causa.

SEGUNDO.- El delito contra la salud pública del art. 368 del C. Penal, tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, viene integrado, según la jurisprudencia por los siguientes elementos: a).- Un elemento objetivo constituido por el haz o relación de actividades encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas , siempre que semejante dedicación o propósito cristalice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico , o que tales sustancias fueran poseídas con este último fin, es decir, tenencia o disponibilidad de las mismas para hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o estimulando en los mismos su consumo ilegal. b).- Ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal , reglamentario o administrativo, lo que, excepcionalmente, puede darse , pero no se da en el caso de autos. c).- Animo tendencial de destino o finalidad proselitista o de facilitación a terceros.

En el presente caso no concurren los referidos elementos, pues, en cuanto a la cocaína, no consta que la que poseía la acusada contuviera el mínimo psicoactivo que la jurisprudencia exige para calificar como típica la posesión de la droga; y en cuanto a la heroína y el hachis, no consta que la acusada poseyera tales sustancias para traficar con ellas.

TERCERO.- En cuanto al mínimo psicoactivo, la jurisprudencia, desde la importante sentencia de 10-2-2004 , ha sostenido que "sólo se deberá considerar droga tóxica o estupefaciente en el sentido del art. 368 del C.P . , aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Por tal razón ha tomado como referencia los cálculos del principio activo de cada droga respaldados por los estudios del Instituto Nacional de Toxicología, de tal manera que , por debajo del mínimo del principio activo , la sustancia de la que se trate no será considerada objeto de la acción típica." La STS 26-2-2004 ofrece, como guía orientativa, tablas de las dosis psicoactivas de las diferentes sustancias: heroína, 0,66 miligramos; cocaína, 50 miligramos; hachís , 10 miligramos, morfina, 2 miligramos, MDMA, 20 miligramos; La S.T.S. 21-5-2004 añade la dosis psicoactiva del LSD: 20 microgramos (0, 000002 gramos), criterio confirmado por el Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del TS de 3-2-2005 .

La misma jurisprudencia resolvió pronto el problema de la falta de determinación de la pureza de la droga transmitida o poseída para su transmisión terceros; y así, en la propia Sentencia de 10-2-2004, en la que la cantidad de droga era tan reducida que no fue posible determinar su riqueza , concluyó que no puede afirmarse que la sustancia ocupada constituya el objeto típico de la acción punible, lo que determinó la absolución del acusado. En el mismo sentido se pronunciaron las SsTS de 11-3 y 6-5-2004, entre otras muchas. Y más recientemente, la STS 20-2-2006 razona expresamente que la ausencia de la analítica de la riqueza de la heroína debe ser puesta en relación con el Acuerdo No Jurisdiccional de 3 de Febrero de 2005, según el cual, de conformidad con el infirme del Instituto Nacional de Toxicología, la dosis mínima psicoactiva por debajo de la cual no puede tener el producto la consideración de droga, se concreta en las cantidades netas fijadas por dicho organismo (...) y teniendo en cuenta que la droga transmitida por el recurrente fue de 0,097 gramos , sin expresión de riqueza, hay que considerar que, faltando un elemento fáctico para estimar el producto transmitido como heroína a efectos penales, debe absolverse al recurrente".

Ciertamente , en las Sentencias citadas , la cantidad de droga que constituía el objeto material de la conducta enjuiciada era ínfima, mientras que en el presente caso se trata de posesión de varios gramos de heroína y cocaína. La ST.S. 22-2-2005 contiene un criterio menos preciso que los hasta ahora considerados, pero útil para resolver el problema planteado. Según dicha Sentencia, "es criterio de experiencia el que la droga que circula en el mercado negro es prácticamente imposible que no posea más del 1% de pureza , como lo atestigua la sociología criminal y la estadística", por lo que acoge ese grado de pureza, ante la falta de análisis del grado de riqueza de la droga intervenida y confirma la condena del recurrente porque, de acuerdo con ese criterio, la sustancia que constituía el objeto de su acción superaba el mínimo psicoactivo.

Este criterio arrojaría en el presente caso la posesión de 26 miligramos de cocaína, 20 de hachis y 47 de heroína. La cocaína, por tanto, no superría el mínimo psicoactivo, por lo que su posesión , en ningún caso, podría considerarse típica. El hachís y la heroína podrían, en cambio, ser considerados objeto material del delito del art. 368 del C.P .

CUARTO.- Lo anterior obliga a valorar si la posesión del hachis y de la heroína por la acusada puede considerarse preordenada al trafico. Para ello, a falta de una manifestación de la acusada en tal sentido, hay que recurrir a los indicios que hayan sido probados en juicio. Entre los indicios que permiten inferir dicha preordenación al trafico destaca, en primer lugar, la cantidad de droga poseída. La jurisprudencia ha considerado que la droga está destinada al tráfico , aun en los casos en que el portador de la sustancia sea consumidor habitual de la misma, cuando la cantidad poseída exceda del acopio ordinario del consumidor. El Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2001, a efectos , del subtipo agravado de notoria importancia, propuso como cantidad límite entre el tipo básico y el agravado la de 300 gramos, cifra que determinó a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001, lo que arroja un calculo de consumo diario por el consumidor habitual de 0,6 gramos de heroína, referidos, según el propio acuerdo del Pleno, a heroína pura. Ahora bien, si el acopio ordinario de droga por parte del adicto se ha estimado en una provisión para unos cinco días , la cantidad de heroína poseída por el toxicómano que debe estimarse destinada a su consumo será de (0,6 gr. x 5) 3 gramos de heroína pura. La cantidad de heroína bruta que la acusada poseía es de 4,7 gramos, por lo que, para alcanzar la cantidad que debe considerarse preordenada al tráfico sería necesario que tuviera un grado de pureza superior al 50%, lo que no consta ni puede suponerse contra reo. Es más, no debe suponerse, de acuerdo con la jurisprudencia precitada, que la pureza de la droga intervenida supere el 1%.

Por lo demás , otros indicios que de ordinario se tienen en cuenta para estimar que la tenencia de la droga está preordenada al tráfico, como la posesión de balanzas de precisión, listas de clientes , sustancias idóneas para el corte o adulteración de la droga, material para el envase, gastos inusuales en relación con los ingresos legales del sujeto, etc., son totalmente ajenos al caso que nos ocupa, por lo que no puede estimarse que la acusada poseyera la heroína para traficar con ella.

QUINTO.- Lo mismo puede decirse del hachís , droga comodín y secundaria de muchas adicciones, cuya posesión por el consumidor habitual, según los precitados acuerdos, sólo debe considerarse destinada al tráfico, a falta de otros indicios , si supera los 25 gramos, o 40 gramos según algunas Sentencias del TS.

SEXTO.- Así pues, se confirma que con relación a la cocaína, falta el tipo objetivo, pues no puede afirmarse que la droga poseída supere el mínimo psicoactivo a partir del cual la posesión puede considerarse típica. Y en relación con la heroína y el hachís, no puede afirmarse que la posesión estuviera destinada a tráfico, por lo que la conducta también sería atípica, por faltar en este caso el tipo subjetivo.

SEPTIMO.- Las costas procesales no han de imponerse a los acusados que sean absueltos, según establecen los arts. 123 del C.P. y 238 a 240 de la LECrim.

VISTOS , además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142 , 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

FALLAMOS : Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a la acusada en esta causa Luz del delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA del que venía siendo acusada, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU.- Dª Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ.- D. JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ .- RUBRICADO.