Sentencia Penal Nº 696/2009, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10981/2008 de 18 de Junio de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuestos por los procesados Horacio , Onesimo y Virgilio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 2ª, que los condenó por delito contra la salud pública . Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando los procesados recurrentes representados por los Procuradores Sr. Alfaro Rodríguez, Sra. Gómez Rodríguez y Sr. García Guardia, respectivamente. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción número 12 de Palma, instruyó sumario con el número 3/2007, contra Horacio (conocido también como Casposo ), Onesimo , Virgilio y Heraclio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 2ª que, con fecha 5 de Junio de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Probado y así se declara:

En fechas no determinadas pero con anterioridad al año 2007, el procesado Horacio , alias Casposo junto con el también procesado Onesimo , ambos mayores de edad, privados de libertad por esta causa desde el día 26 y 25 de Diciembre de 2006, respectivamente, con ánimo de obtener beneficio ilícito, distribuyeron, fundamentalmente por la zona del Arenal de la localidad de Palma de Mallorca, sustancias estupefacientes y en concreto facilitaban a los compradores sustancia Cocaína, que dichos acusados obtenían en países Sudamericanos e introducían subrepticiamente en la península, y en la Isla a través de otras personas a las que utilizaban como correos o transportes mediante la utilización de los aeropuertos españoles, siendo el primero de los acusados, el llamado Casposo quien se encargaba y financiaba la operación, al parecer juntamente con otro u otros individuos de origen subsahariano, uno de ellos el conocido como Anibal ( Edemiro ), mientras que el segundo acusado, Onesimo , era quien, en ocasiones y para los anteriores se ocupaba de la captación y reclutamiento de personas para actuar de correos y para introducir la droga en España procedente de Sudamérica, siendo para el procesado Casposo y para su otro socio el tal Anibal y otras personas con ellos relacionadas a los que iba destinada la droga y el procesado Casposo a su vez suministraban una parte de la misma a Onesimo , quien al igual que el otro procesado la facilitaba a terceros compradores:

De acuerdo con este reparto de papeles han resultado acreditados los siguientes hechos dirigidos a la introducción ilegal de cocaína en España:

1.- A principios de Diciembre de 2006, el procesado Onesimo sabedor de que tenía problemas de dinero, ofreció a Silvio y a quien le facilitaba droga para su consumo, a cambio de una determinada suma de efectivo, desplazarse hasta Caracas en Venezuela, para una vez allí transportar hasta Palma de Mallorca una cantidad no concretada de sustancia estupefaciente, si bien ha de suponerse que la cuantía de la droga que se proyectaba introducir en España era elevada y notoria en atención al coste del viaje, lejanía del trasporte, riesgo consiguiente y lugar de procedencia y porque el procesado Onesimo ya había contactado con otro individuo, Agapito , para traer cinco kilos de Cocaína desde Lima, aunque dicho encargo, solo proyectado, no llegó a materializarse al haber sido detenido el correo Agapito cuando acudió a la comisaría a renovar su pasaporte y comprobar que tenía pendiente una requisitoria, siendo el otro procesado el conocido por Casposo quien se encargó de adquirir los billetes que entregó después a Onesimo para que éste se los hiciera llegar a Silvio y de obtener para el correo el pasaporte para realizar el viaje a Venezuela. Una vez que Silvio hubo llegado a Caracas, y como quiera que la entrega de la droga se demoró durante demasiado tiempo, porque se acercaban las navidades y Silvio tuvo miedo a seguir adelante y se puso nervioso desistió y regresó de vacío a Palma, circunstancia que participó previamente a Onesimo y este a su socio Casposo , siendo detenido en el aeropuerto el correo Silvio en fecha cuando Onesimo se disponía a recogerlo.

2.- El día 20 de Diciembre de 2006, el procesado Virgilio , en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 20 de Diciembre de 2006, por encargo del procesado Casposo y con la promesa de recibir la suma de 8.000 euros, llegó al aeropuerto de Madrid procedente de Buenos Aires, viaje que era conocido de antemano por Onesimo , en tanto en cuanto colaborador y partícipe de los negocios de Casposo en la actividad de tráfico drogas, con una maleta conteniendo 2 kilogramos de sustancia cocaína y desde allí se dirigió hasta la localidad de Alcalá de Henares, lugar en donde siguiendo las instrucciones recibidas por Anibal debía de hospedarse en El Hotel Cuatro Cantos y entregar la droga que portaba a la persona que fuera enviada a recogerla. Al llegar al citado Hotel Virgilio se puso en contacto con el procesado Casposo haciéndole partícipe de que el viaje había dado resultado positivo, estando a la espera de que viniera uno de sus colaboradores a recoger la mercancía y suponía que a pagarle el viaje, y así lo asintió Casposo , pero que necesitaba una maleta, ya que solo disponía de una y en dicha maleta había trasportado la sustancia y sus pertenencias y la otra maleta con la que había hecho el viaje se la había dejado en Buenos Aires.

Seguidamente Virgilio se puso en contacto con el también procesado Heraclio , privado de libertad por esta causa desde el día 20 de Diciembre de 2006, quien por indicación de Anibal y advertido bien por este último o por su socio Casposo de que Virgilio precisaba de otra maleta, se desplazó hasta Alcalá de Henares llevando consigo una maleta y dinero para entregárselo a Virgilio y así sobre las 22 horas se persona en las inmediaciones del Hotel Cuatro Cantos en el que se encontraba hospedado Virgilio y le hace entrega de una maleta vacía que toma Virgilio para acto seguido acudir a la habitación del Hotel y allí la deja para meter en ella sus ropas y demás pertenencias y coge la que tenía en la habitación y había traído de Buenos Aires conteniendo oculta en un doble fondo la cantidad de 2.016,2 gramos de cocaína, saliendo de nuevo del Hotel y cuando va a entregar la referida maleta y sustancia estupefaciente que contenía el otro procesado Heraclio y para que este a su vez se la hiciera llegar a Casposo o a su socio Anibal , ambos son detenidos, echando a correr el procesado Heraclio , siendo inmediatamente alcanzado.

La sustancia cocaína que se halló en el interior de la referida maleta arrojó una riqueza del 82,1%, habiendo sido valorada al por mayor en 67.809,90 euros.

En fecha 26 de Diciembre de 2006, el procesado Onesimo autorizó la entrada y registro de su domicilio, sito en la Calle, solicitándolo las Fuerzas de Seguridad del Estado ante los indicios existentes en la misma del depósito de la sustancia referida arrojando el siguiente resultado: cinco plantas de marihuana, un dispositivo para secado y termostato, una caja de cartón con marihuana, recortes de bolsas de plástico, una balanza electrónica con restos de cocaína y una vela roma para sellar papelinas, efectos los tres últimos, que el procesado poseía para preparar y vender la cocaína.

En el momento de la detención al procesado Heraclio se le intervino la cantidad de 254, 70 euros y 20 euros y un teléfono móvil marca Nokia N/70 y a Virgilio , se le ocuparon 55 euros y 16 dólares y un teléfono móvil de la marca Motorola V/3, terminales telefónicos y dinero que estaba destinado a su actividad de tráfico y porte de la droga.

Los acusados Casposo y Onesimo en la fecha de los hechos eran consumidores de cocaína y derivados del Cannabis, sin que conste probado que por su adicción a las drogas tuvieran afectadas, si quiera levemente, sus facultades volitivas e intelectivas.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Horacio , alias Casposo ; Onesimo , Virgilio y Heraclio , como autores responsables de un delito contra la salud pública en la modalidad de droga que causa daño a la salud y agravado por la notoria importancia e importación ilegal de la sustancia procedente del extranjero respecto de todos los acusados, con excepción de Onesimo , sin que concurran en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y se les imponen las siguientes penas:

a) A Horacio 11 años de prisión y multa de 67.809,90 euros con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

b) A Virgilio 10 años de prisión y multa de 67.809, 90 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

c) A Onesimo , la pena de 7 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

d) A Heraclio la pena de 5 años y 6 meses de prisión y multa de 35.000 euros.

Procede el decomiso del dinero, móviles y droga intervenida a los acusados para que se proceda a su destrucción, si es que esta no se hubiera ya efectuado.

Se imponen a los acusados las costas procesales.

Notifíquese esta resolución al acusado y demás partes personadas y hágasele saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de Casación, en el plazo de cinco días.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4.- La representación del procesado Horacio , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 5. 4º de la L.O.P.J . y del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido el art. 24 de la Constitución española, en el que se encuentra comprendido el principio acusatorio.

SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 5. 4º de la L.O.P.J . y del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido el art. 9.3 de la Constitución española que declara la interdicción de la arbitrariedad.

TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 5. 4º de la L.O.P.J . y del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido el art. 24. 2º de la Constitución española que declara la presunción de inocencia.

CUARTO.- Por infracción de ley al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 21. 2º del Código Penal en relación del art. 20. 2º del mismo Código .

QUINTO.- Al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.

5.- La representación del procesado Onesimo , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el art. 5. 4º de la L.O.P.J ., en cuanto a las garantías del sistema acusatorio.

SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal .

TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851. 4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24. 2º de la Constitución española).

QUINTO.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artº. 368, 21. 4º y 21. 2º del Código Penal .

SEXTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el art. 5. 4º de la L.O.P.J ., en cuanto a la aplicación de las penas e infracción del artº. 66 del Código Penal .

SEPTIMO.- Por infracción de ley, al amparo art. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción d el art. 66 del Código Penal .

OCTAVO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 5. 4º de la L.O.P.J , por infracción de la tutela judicial efectiva y de un proceso con todas las garantías.

NOVENO.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos.

DECIMO.- Por infracción de precepto legal, al amparo del art. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción.

DECIMOPRIMERO.- Por infracción de precepto legal, al amparo del art. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del art. 368 del Código Penal .

6.- La representación del procesado Virgilio , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del art. 21 .6º , en relación con el art. 21 .4º del Código Penal .

7.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 19 de Enero de 2009, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

8.- Por Providencia de 23 de Abril de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

9.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido para el día 26 de Mayo de 2009, comenzó en esa fecha y concluyó el 18 de Junio de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente Horacio denuncia en su primer motivo la vulneración del principio acusatorio.

1.- Advierte que en la calificación inicial el Ministerio Fiscal se refería a la participación del recurrente y de Onesimo en la distribución de cocaína procedente de Sudamérica entre los consumidores de una determinada zona de Palma de Mallorca. Introduce también a un tercer acusado como copartícipe en un viaje a Buenos Aires para transportar cocaína a España.

La denuncia se centra en que en el plenario se añade un hecho nuevo no mencionado, como el relativo al viaje de Silvio a Caracas en el que involucra a los tres acusados.

2.- Ciñéndonos en la cuestión estricta, estos hechos, como pone de relieve el Ministerio Fiscal, estaban en las actuaciones y se recogen en el auto de procesamiento. En el plenario, las personas involucradas en el viaje a Caracas declararon sobre el mismo, lo que supone que pudo ser objeto de debate contradictorio. Como es lógico, se introdujo este nuevo hecho que no debió ser tan sorpresivo porque la parte recurrente no solicitó, como le autorizaba la ley, la posibilidad de acogerse a la suspensión del juicio oral. No se hizo y a la vista del contenido de la resolución se observa que no se ha vulnerado el principio acusatorio.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

SEGUNDO.- El motivo segundo, por la vía de la vulneración de los derechos fundamentales, invoca directamente un principio constitucional como es el de la interdicción de la arbitrariedad.

1.- En realidad, lo que realmente alega es la falta de motivación y racionalidad en los argumentos de la sentencia para establecer la condena del recurrente. Sostiene que se basa en una equivocada interpretación de las escuchas telefónicas, lo que parece llevarlo, al mismo tiempo, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

Por último, mantiene que, en todo caso, el viaje a Caracas, que terminó con el regreso del enviado sin haber contactado con los posibles proveedores, debió ser calificado como tentativa y castigado con una pena inferior en uno o dos grados.

2.- En realidad, por lo que hemos sintetizado con anterioridad lo que realiza es una valoración diferente de la prueba manejada por la Sala sentenciadora. Ello nos conduce a revisar la sentencia que en su fundamento de derecho primero, realiza una motivación y análisis de las pruebas que debemos ponderar para llegar a una conclusión sobre su racionalidad.

3.- Se basa en pruebas que denomina de forma original como cuasiconfesorias, además de las declaraciones de los testigos, correos, compradores contenidos de las conversaciones telefónicas y mensajes de SMS que también son transcritos bajo la fe del Secretario Judicial así como las manifestaciones en el plenario de los policías que intervinieron en las investigaciones. El análisis es extenso y minucioso. Va desgranado el contenido de las conversaciones y explica sus conclusiones. También se extiende en consideraciones sobre las actividades que iban más allá de la venta de droga al menudeo. Todo ello se deduce de las conversaciones telefónicas y de las manifestaciones de uno de los implicados. Son cinco folios plenos de argumentos irreprochables y absolutamente coherentes por lo que la pretendida arbitrariedad denunciada por el recurrente brilla por su ausencia.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

TERCERO.- El motivo tercero se centra exclusivamente en la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

1.- Sostiene que nos encontramos ante pruebas indiciarias que, según la doctrina jurisprudencial, tienen que estar muy sólidamente entrelazadas y acreditadas. En realidad, nos enfrentamos a una reiteración de anteriores argumentos, en cuanto que todo su esfuerzo dialéctico se centra en considerar que las valoraciones realizadas por la sentencia no son razonables.

2.- Dados los términos en que se establece el debate nos remitimos a lo que hemos expuesto al contestar al motivo anterior.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

CUARTO.- El motivo cuarto denuncia la inaplicación de la atenuante de drogadicción.

1.- Apunta que la sentencia considera acreditado que el recurrente era adicto a las drogas en el momento en que ocurrieron los hechos, pero descarta la aplicación de la atenuante por considerar que no afecta significativamente a sus facultades intelectivas o volitivas.

2.- La sentencia se refiere a su adicción a las drogas, pero razona que no he resultado probado que padeciera una grave adicción. Por otro lado, su condición de consumidor podría haberse valorado, en el caso de que fuera grave, en relación con el tráfico al menudeo, pero como ha dicho reiteradamente la doctrina de esta Sala cuando la actividad que se desarrolla alcanza a un importante volumen de tráfico, como sucede en el caso presente, no puede decirse que ésta fuese para satisfacer su adicción, sino para obtener un importante lucro económico, dado el valor de esa sustancia en el mercado.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

QUINTO.- El motivo quinto denuncia error en la apreciación de la prueba.

1.- Mantiene que la única prueba directa sobre el viaje a Buenos Aires pone claramente de manifiesto que él que encargó los billetes fue Edemiro , cita el folio 668 del sumario como documento que así lo acredita. Ello demuestra, según su opinión, que el recurrente no intervino en ese viaje.

2.- No obstante reconoce que las conversaciones intervenidas ponen de relieve que conocía el viaje a Buenos Aires, pero no acredita su intervención en la organización encargo o interés en el mismo. Esta argumentación carece de consistencia y así lo pone de relieve la propia sentencia. El hecho de que sea otra persona la que realiza las gestiones con la agencia de viajes no evidencia el error de juzgador y entra dentro de los parámetros de las más pura lógica. Lo cierto es que el recurrente participó en el diseño de la operación que termina con la interceptación de una maleta conteniendo dos kilos de cocaína.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

SEXTO.- El recurrente Onesimo formaliza un motivo primero por vulneración del principio acusatorio que, a su vez, se relaciona con el motivo tercero, por lo que los contestaremos conjuntamente.

1.- Después de un largo preámbulo viene a sostener que el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, solo formuló acusación por la entrada de droga procedente de Argentina en la que el correo era Virgilio . En sus conclusiones definitivas hace referencia al viaje a Caracas y considera que estos hechos constituyen un delito contra la salud pública del artículo 368 en relación con el 369.6º y 10º . En consecuencia, estima que el recurrente sólo era imputado por el hecho de la maleta conteniendo dos kilos de cocaína. Posteriormente es absuelto de este hecho y se le condena por todo lo relacionado con el viaje a Caracas vulnerando con ello el principio acusatorio.

2.- En relación con el tema estricto del principio acusatorio nos remitimos a lo expuesto en relación con el mismo tema suscitado por el anterior recurrente.

No es cierto que se le acusara solamente por el viaje a Buenos Aires ya que la sentencia y la calificación hacían referencia a una actividad continuada de tráfico en pequeña escala y, además, a la introducción de cocaína procedente de Sudamérica.

Es cierto que en las conclusiones definitivas se establecen algunas ligeras variantes que se desprenden del contenido de la causa y del resultado de las pruebas en el juicio oral. A nuestro entender lo verdaderamente trascendente es sí, teniendo en cuenta el objeto del debate, se le ha condenado más gravemente que lo solicitado en el escrito de la acusación y sí, al mismo tiempo, se han mermado sus posibilidades de defensa. Esto no ha sucedido en el presente caso porque los elementos fácticos que se introducen eran perfectamente conocidos por su defensa que tuvo la oportunidad de impugnarlos y además de solicitar la suspensión si estimaba que la modificación era sorpresiva y necesitaba tiempo para debatirla.

3.- La condena por el delito básico del artículo 368, cuya aplicación denuncia en el motivo segundo , está basada en el relato de hechos probados al referirse a su participación en el tráfico y distribución entre los compradores.

Por lo expuesto los motivos deben ser desestimados

SÉPTIMO.- En el motivo cuarto combina la presunción de inocencia con la falta de racionalidad y lógica en la valoración de las pruebas, lo que nos lleva a la tutela judicial efectiva.

1.- Partimos de la existencia de pruebas y la parte recurrente pone especial énfasis en que la Sala sentenciadora no ha utilizado cánones de valoración que puedan ser admisibles desde el punto de vista de la coherencia y racionalidad del análisis probatorio. Insiste en que la sentencia no se ajusta a las pruebas realizadas en la causa y en el momento del juicio oral, al omitir cualquier referencia a las mismas.

2.- Entrando en detalle, alega que no precisa ni las fechas y los nombres de los compradores. Analiza las declaraciones de los agentes que realizaron la investigación y estima que sus manifestaciones no son concluyentes. Respecto del viaje a Caracas, no se precisan los detalles de la operación ni la cuantía de la droga que pensaba adquirir. Considera evidente que no existe prueba de que la droga entrase en el territorio español y procediese del extranjero. Lo mismo sucede con la notoria importancia.

3.- En sentido contrario, estima que existe falta de racionalidad al no haber estimado la atenuante de drogadicción ya que no ha tomado en consideración que era consumidor de cocaína, según tiene declarado en la comisaría y en juzgado. Cita el análisis de Toxicología que da positivo de cocaína el examen de un cabello. Todo ello justifica la atenuante de drogadicción por vía analógica.

4.- Sin entrar en detalles que corresponden a motivos posteriores, lo cierto es que la sentencia detalla, con profusión de datos, las pruebas practicadas, todas ellas válidas y legítimas. Constan, además, sus manifestaciones, las conversaciones telefónicas y los mensajes de SMS. Además existen las manifestaciones inculpatorias de los coacusados. En relación con la drogadicción, la valoración de las circunstancias de hecho que figuran en la sentencia se hará en el momento en que abordemos el error de derecho.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

OCTAVO.- El motivo quinto se formula por infracción de precepto legal que concreta a continuación.

1.- Indebida aplicación del artículo 368 por vulneración de la presunción de inocencia respecto de dicho delito. La cuestión debió ser inadmitida, pero ahora, ante la negación de los hechos probados no se puede entrar en el análisis de la vulneración del derecho fundamental. Ahora bien, pone de relieve que en relación con el tráfico que denomina de gran calado no existe prueba.

2.- En realidad, vamos a estudiar si con los hechos probados se puede apreciar el delito agravado por la cantidad de notoria importancia y la importación del extranjero.

3.- Examinando el hecho probado, nos dice que el acusado a principios de Diciembre de 2006 ofreció a Silvio desplazarse a Caracas para traer una cantidad no concretada de sustancia estupefaciente, sin que se diga su naturaleza. Se habla de otro encargo, que también había hecho el acusado para traer cinco kilos de cocaína desde Lima encargó solo proyectado que no llegó a materializarse. Centrándonos en el caso que nos ocupa, se añade que el tal Silvio como quiera que la entrega de la droga se demoró demasiado tiempo tuvo miedo de seguir adelante, se puso nervioso, desistió y regresó de vacío a Palma. Fue detenido en el aeropuerto, cuando el acusado se disponía a recogerlo.

4.- Al no precisarse la naturaleza de la sustancia estupefaciente, no podremos integrarla con una convicción contraria al reo, por lo que tendremos que decantarnos por la opinión más favorable considerando que se trataba de sustancia que no causa grave daño a la salud. Asimismo, la naturaleza de la operación y las circunstancias en que se desarrolla, que ya han sido descritas, nos impide considerar que nos encontramos ante un delito consumado porque no existen contactos determinados o identificados, aunque sea genéricamente, que permitieran dar consistencia al acuerdo previo. Existe una conspiración para un delito de importación de droga en el extranjero lo que se llevaría a la aplicación del artículo 17 del Código Penal que limita al castigo de las modalidades de conspiración y proposición para delinquir a los casos especialmente previstos en la ley.

5.- En el caso presente, el artículo 373 del Código Penal castiga dichas modalidades comisivas con la pena inferior en uno o dos grados a la prevista en la modalidad básica. No existe prueba distinta del delito del artículo 368 del Código Penal , es decir, tráfico de sustancias que no constan que se gravemente perjudicial para la salud, en cantidad no precisada, es decir, no de notoria importancia. Además, según el hecho probado, nos encontramos ante un desistimiento activo del artículo 16.2 del Código Penal . El relato fáctico sólo puede ser interpretado en el sentido de que el elemento más visible de la conspiración, es decir, la persona que se desplaza a Caracas evita voluntariamente la consumación del delito regresando sin establecer contactos. Añade que se puso nervioso y desistió.

6.- En cuanto al viaje a Buenos Aires del acusado Virgilio , el hecho probado se limita a decir que, el viaje era conocido de antemano por el recurrente, pero no especifica cual fue su grado de participación, limitándose a declarar que era colaborador y participe de los negocios de Casposo . Con este vagaje fáctico no se le puede involucrar en este hecho delictivo.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado

NOVENO.- Los motivos sexto, séptimo, octavo y noveno los examinaremos conjuntamente y de modo escalonado.

1.- El motivo sexto concentra en un sólo, una serie de principios constitucionales que estima vulnerados, como el principio de legalidad, la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, la dignidad de la persona y el principio de proporcionalidad.

Todo este arsenal constitucional viene a concretarse en una solicitud de rebaja de la pena que estima ajustada en tres años, cuestión única que vamos a debatir. Efectivamente la pena es desproporcionada y estimamos en atención a las circunstancias del hecho, procede imponer la pena en la zona mínima, estimando ajustada la de tres años y seis meses de prisión.

2.- El motivo séptimo es idéntico al anterior, por lo que damos por reproducida la contestación.

3.- El motivo octavo vuelve a insistir en la vulneración de un derecho a un juicio público y con todas las garantías, el principio acusatorio y la presunción de inocencia. Todos ellos, son temas repetitivos, por lo que nos remitimos a lo expuesto con anterioridad.

4.- El motivo noveno introduce de nuevo el tema de la drogadicción que demos remitir al contenido del hecho probado en el que se dice que el recurrente y otro de los condenados en la fecha de los hechos, eran considerados como consumidores de cocaína y derivados del cannabis, sin que conste probado que por su adicción a las drogas tuvieran afectadas siquiera levemente sus facultades intelectivas y volitivas. Aún admitiendo la realidad del análisis no existe espacio para alterar los hechos probados ya que no hablan de una afectación grave que es requisito indispensable para la aplicación de la atenuante sin que la levedad de la afectación sirva para construir una atenuante analógica. También sirve esta contestación para el motivo décimo .

5.- El motivo decimoprimero ya ha sido estimado al ser condenado por el tipo básico de la venta al menudeo, según se desprende de los hechos y antecedentes de la causa.

Por lo expuesto los motivos deben ser, en este sentido, desestimados

DÉCIMO.- El acusado Virgilio plantea un primer y único motivo por inaplicación del artículo 21.4 del Código Penal .

1.- Considera que se le debe aplicar la atenuante analógica de confesión como muy cualificada. Rechaza que se le haya privado de esta posibilidad al declarar la Sala que sus manifestaciones tuvieron lugar cuando ya había sido detenido con la sustancia estupefaciente en su poder y su intervención había sido ya conocida por la policía y la autoridad judicial a través de las intervenciones telefónicas.

2.- Analizando la atenuante específica de colaboración prevista en el artículo 376 para los delitos contra la salud pública, se requiere que se presente voluntariamente a las autoridades y de forma espontánea o incluso pactada, les ponga en antecedentes de tráfico de drogas y facilite informes para la interceptación de la droga o el desmantelamiento de la trama. Por otro lado y tratando de abrir la vía de la analogía genérica, tampoco se estima que las manifestaciones hayan sido relevantes para la consecución de los objetivos de la investigación.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

Fallo

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Onesimo , casando y anulando la sentencia dictada el día 5 de Junio de 2008 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 2ª en la causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas causadas.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones procesales de Horacio y Virgilio , contra la sentencia dictada el día 5 de Junio de 2008 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 2ª en la causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas .

Comuníquese esta resolución, y la que a continuación se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin