Sentencia Penal Nº 696/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 37/2014 de 12 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965935956 - 965935957

Fax: 965935955

NIG: 03014-37-1-2014-0001088

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000037/2014

Dimana del Juicio Oral Nº 000292/2013

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE ALICANTE

PARTE APELANTE: Agustín y Bernardino

Letrado: JOSE RAFAEL POVEDA IVORRA y JOSE RAFAEL POVEDA IVORRA

Procurador : M. JOSE MERINO DIAZ y M. JOSE MERINO DIAZ

SENTENCIA Nº 696/2014

Iltmos. Sres.:

D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA

D. JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ.

D. Dª MONTSERRAT NAVARRO GARCÍA

En Alicante a 12 de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 13-08-13 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº 000292/2013 , dimanante del DILIGENCIAS URGENTES Nº 74/13 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Alicante. Habiendo actuado como partes apelantes Agustín Y Bernardino ; representados por el Procurador D./ Dª. MERINO DIAZ, M. JOSE MERINO DIAZ, M. JOSE y asistido por el/la Letrado/a JOSE RAFAEL POVEDA IVORRA y como parte apelada MINISTERIO FISCAL(Jose Luis Miorta Jarque).

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOSde la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: ' UNICO.-El día 18 de mayo de 2013, aproximadamente entre las 20.00 horas de la tarde y la medianoche, ambos acusados fracturaron el sistema antibloqueo y el contacto de la motocicleta marca YAMAHA modelo MAJESTY matrícula ....-BRC , propiedad de Fulgencio , la cual había sido debidamente estacionada por el hermano de este último en la calle Arquitecto Morell de esta capital alicantina alrededor de las 20.00 horas de la tarde, logrando sustraerla. También ambos acusados fracturaron la cerradura del maletero de la motocicleta descrita y sustrajeron de su interior un casco, que finalmente fue incautado por los agentes y devuelto a su propietario. Horas después, fueron sorprendidos los acusados en poder de dicha motocicleta, en la cual viajaban ambos, realizando un giro brusco cuando se percataron de la presencia policial, y dándose a la fuga cuando los agentes les preguntaron si eran los titulares de la misma, alcanzándoles los agentes sin perderles de vista a ninguno de los acusados. Con su acción, los acusados dejaron tras de sí en la motocicleta, valorada en 830 euros, unos desperfectos valorados en 266,20 euros, renunciando el perjudicado a ser indemnizado por los mismos '; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: ' Debo CONDENAR Y CONDENOa Agustín , nacido en San Fulgencio (Alicante) el NUM000 de 1989, hijo de Justo y Emilia , y con DNI nº NUM001 , como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas de los arts.237 y 238.3 del Código Penal , no concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e igualmente, como autor responsable de un delito de hurto de uso de vehículo a motor del art.244.1 del Código Penal , no concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de multa a razón de 6 euros diarios,con la advertencia que de no ser satisfecha la multa referida en los términos que al efecto se le notificarán en su momento, quedará sujeto a una responsabilidad personal y subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, debiendo sufragar la mitad del total de las costas devengadas.

Debo CONDENAR Y CONDENOa Bernardino , nacido en Alicante el NUM002 de 1982, hijo de Justo y Luz y con DNI nº NUM003 como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas de los arts.237 y 238.3 del Código Penal , concurriendo la agravante de reincidencia ( art.22.8 CP ), a la pena de 2 años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e igualmente, como autor responsable de un delito de hurto de uso de vehículo a motor del art.244.1 del Código Penal , concurriendo la agravante de reincidencia ( art.22.8 CP ), a la pena de 9 meses de multa a razón de 6 euros diarios,con la advertencia que de no ser satisfecha la multa referida en los términos que al efecto se le notificarán en su momento, quedará sujeto a una responsabilidad personal y subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, debiendo sufragar la mitad del total de las costas devengadas '.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Agustín y Bernardino se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia condenatoria por delitos de hurto de uso de vehículo de motor y de robo con fuerza en las cosas interpone el acusado recurso de apelación alegando en primer lugar error en la valoración de la prueba.

Sostiene el apelante que ninguno de los acusados sustrajo la motocicleta; pero el policía que depuso como testigo afirmó que los vio en el uso de la misma, así como que al advertir la presencia policial se dieron a la fuga, lo que según la sentencia apelada constituye indicio suficiente de la autoría de la sustracción, pues, en verdad, la concentración temporal entre la misma y la posesión de la moto por los acusados así lo indica con vehemencia. La valoración a este respecto de la sentencia impugnada no puede tildarse de irracional o absurda, máxime cuando no se han ofrecido alternativas igualmente razonables al hecho de la utilización del vehículo y la huida ante la presencia policial cuando los acusados estaban en posesión del objeto sustraído.

Pero en cualquier caso, el art. 244 del C.P . tipifica no sólo el delito de hurto y robo de uso de vehículo de motor, sino también el de utilización ilegítima de vehículo de motor, que consiste en el simple uso, según su destino, de un vehículo o ciclomotor sin autorización del propietario o quien tiene el derecho de uso. Y, sin necesidad de inferencias, de la declaración testifical del policía que la presenció, resulta que los acusados estaban haciendo uso de la motocicleta sin autorización de su titular, lo que de por sí integra el delito.

El motivo, por tanto, no puede prosperar.

SEGUNDO.- También discrepa la parte apelante de la calificación de la sustracción del casco como robo propio con fuerza en las cosas.

Como es sabido, la diferencia fundamental entre los delitos de robo y hurto propio y el hurto y robo de uso radica en el tipo subjetivo. En el hurto y robo propio éste viene integrado por el ánimo de lucro, que una parte de la doctrina identifica con el ánimo de apropiación, mientras que otros entienden que el ánimo de lucro es un elemento subjetivo del injusto distinto del animo de apropiación, que constituiría el dolo típico de dichos delitos. En cambio, el tipo de hurto y robo de uso de vehículo de motor no sólo no exige ánimo de lucro, sino que excluye expresamente el ánimo de apropiación (elemento negativo del tipo subjetivo).

Califíquese como dolo o como elemento subjetivo del injusto, entiéndase coincidente o diverso del animo de lucro, es claro que en la conducta de sustraer puede o no concurrir ánimo de apropiación de la cosa sustraída. Así resulta con evidencia del mismo texto del art. 244 del C.P ., que hace referencia (negativa) a este elemento, con la expresión 'sin ánimo de apropiárselo'. Por lo demás, la posibilidad de que en la sustracción de cualquier cosa mueble puedan concurrir uno u otro ánimo, de apropiación o de uso, ha sido reconocida sin fisuras por la doctrina y la jurisprudencia, si bien, las soluciones que se han propuesto a la sustracción con 'ánimus utendi' de cosas que no son vehículos de motor o ciclomotores han sido diversas. La vieja sentencia de 4 de Octubre de 1976 resume las posiciones jurisprudenciales sobre la punición del hurto de uso de cosas que no sean vehículo de motor, lo que presupone la posibilidad de que en la realidad se den conductas consistentes en la sustracción de cosas muebles sin ánimo de apropiación, pero sí de uso.

Por tanto, los acusados podían haber sustraído el casco, como la moto, tanto con ánimo de uso como con ánimo de apropiación.

TERCERO.-Aunque la sentencia apelada no expresa en los hechos probados que los acusados sustrajeran la moto con ánimo de usarla y el casco con ánimo de apropiárselo, de la calificación jurídica de los hechos, como robo propio (del casco) y como hurto de uso (de la moto) resulta que estima que sustrajeron el casco con ánimo de apropiación, y la moto con ánimo de uso, y esta valoración se aparta de los cánones que al respecto ha establecido la jurisprudencia.

Así, la STS 3-6-2014 razona que cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el control de la valoración de la prueba se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: a).- En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto: contradicción, inmediación , publicidad e igualdad. b).- En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. c) En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable. Por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

La misma sentencia añade que el principio de inmediación no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar, y añade que, singularmente cuando se trata de indicios, lo que el tribunal de segundo grado ha de examinar es si la valoración del juzgador (...) es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento subjetivo, que el Juez al valorar los hechos de prueba adquiere sobre la veracidad de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables.

En el caso presente, la sentencia apelada valora extensamente la prueba de la autoría, pero no la de los elementos subjetivos de los delitos por los que finalmente condena. En concreto no explica en modo alguno por qué estima que los acusados sustrajeron la moto con animo de usarla y el casco, en las mismas circunstancias, con ánimo de apropiárselo. Ciertamente hay una diferencia, que es el empleo de fuerza en sentido normativo para acceder al lugar donde estaba el casco; pero el empleo de fuerza no implica en modo alguno ánimo de apropiación, como resulta del propio art. 244 que expresamente prevé el delito de robo de uso, por concurrir fuerza y no ánimo de apropiación. Y desde el punto de vista de la lógica y de la experiencia, es evidente que el hecho de acceder al lugar donde se custodia una cosa rompiendo la cerradura no excluye la posibilidad de que el sujeto pretenda simplemente usarla.

La sentencia, pues, a partir de datos y circunstancias iguales (o con diferencias irrelevantes a efectos de la prueba del elemento subjetivo) obtiene conclusiones diversas respecto al 'ánimus' del autor en la sustracción de la moto y del casco, lo que se aparta de la racionalidad exigible en la valoración de la prueba relativa al lado subjetivo de la conducta y, en general, en toda la actividad jurisdiccional.

A partir de los hechos, datos y circunstancias que se recogen en la sentencia apelada, el tribunal de apelación puede obtener conclusiones diferentes de las del tribunal de instancia acerca del tipo subjetivo ( STS 400/2013, de 16 de Mayo y de la STC 88/2013, de 11 de Abril ), y también estimar insuficiente, en orden a la vigencia de la presunción de inocencia, el razonamiento que conduce a la conclusión probatoria de la sentencia apelada, y más aún la ausencia de razonamiento. En nuestro caso no hay un razonamiento expreso sobre una valoración probatoria que lo reclama, a saber, que en el mismo acto los sujetos obraran con ánimo de apropiación del casco y de uso de la moto. Un razonamiento expreso a sobre este particular es necesario porque racionalmente no puede excluirse la posibilidad de que los acusados sustrajeran la moto con ánimo de usarla, sustrajeran también el casco con el mismo ánimo. Y más aún: del mismo modo que no puede estimarse probado que los autores de la sustracción de la motocicleta obraran con ánimo de apropiación (pues no puede excluirse que lo hicieran con ánimo de usarla), tampoco puede estimarse que tal ánimo presidiera su conducta en relación con la sustracción del casco, pues de ni de los hechos declarados probado en la sentencia ni de sus fundamentos jurídicos resulta elemento de juicio alguno que permita inferir el diferente ánimo en la sustracción de una y otra cosa. La sentencia no expresa ninguna razón sobre la diferente valoración del elemento subjetivo, de manera que la conclusión (que los acusados obraron con ánimo de apropiación del casco) no se asienta sobre ninguna premisa expresa, sin que tampoco pueda suponerse tácita (toda vez que, con datos objetivos exactamente iguales, no aprecia tal ánimo en la sustracción de la moto) lo que constituye un vicio lógico de la estructura externa del discurso.

En consecuencia, la sustracción del casco no sería constitutiva de delito de hurto ni robo propio, pues falta el ánimo de apropiación.

El recurso, por tanto, ha de ser estimado en este punto.

CUARTO.-.- Procede declarar de oficio las costas procesales del recurso.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Agustín Y Bernardino , contra la sentencia de fecha 13-08-13 del Juzgado de lo Penal número 7 de Alicante , revocamos parcialmente dicha resolución, en el sentido de absolver a los acusados del delito de robo propio por el que han sido condenados, confirmado en lo demás la resolución recurrida y declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas en la instancia y la totalidad de las de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.