Sentencia Penal Nº 696/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 1025/2014 de 23 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934479/80

Fax: 914934482

GRUPO TRABAJO AMP

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0014237

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1025/2014

Origen: Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid

Procedimiento Abreviado 68/2013

Apelante: D. Jaime y MINISTERIO FISCAL

Procurador: D. LUIS EDUARDO RONCERO CONTRERAS

Letrado: Dª PALOMA BLÁZQUEZ GÓMEZ

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Ilmos./as. Sres./Sras. Magistrados/as:

DÑA. LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA (PRESIDENTA)

D. LEOPOLDO PUENTE SEGURA

D. ERNESTO CASADO DELGADO

SENTENCIA Nº 696/2014

En Madrid, a 23 de octubre de 2014.

VISTOS en segunda instancia por la Sección Veintiséis de la Audiencia Provincial de Madrid los presentes autos de Procedimiento Abreviado nº 68/13, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid por un presunto delito de malos tratos en el ámbito familiar contra Jaime , representado por el Procurador D. Luis Eduardo Roncero Contreras y defendido por la Letrada Dña. Paloma Blázquez Gómez.

Ha comparecido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.

Expresa el parecer de la Sala como ponente Dª LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid se dictó sentencia nº 116/2014 con fecha 17 de Marzo de 2014 , con los HECHOS PROBADOS del tenor siguiente: 'Se declara probado que el acusado, mayor de edad y carente de antecedentes penales, el día 29 de junio de 2012, sobre las 10:30 horas, cuando se encontraba con su pareja afectiva, Consuelo , en la calle Navas del Rey de Madrid, en el curso de una discusión con la misma, le cogió del brazo, le zarandeó y le golpeó con unas placas de la matrícula.

A consecuencia de tales hechos, no consta que la perjudicada sufriera lesiones.'

Y cuyo FALLO establece: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Jaime como autor responsable de un delito de malos tratos del artículo 153.1 del Código Penal a las penas de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y un día; todo ello, con imposición al condenado de las costas procesales devengadas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Jaime y por el Ministerio Fiscal, sobre la base de los motivos que constan en los escritos que serán objeto del fondo del recurso, que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Remitidos los autos a la Audiencia Provincial, se dio traslado a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre la práctica de la prueba propuesta.

CUARTO.-No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se aceptan y se tienen por reproducidos los de la resolución recurrida.

A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO:El Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 33 de Madrid en el procedimiento abreviado número 68/2013 con fecha 17 de marzo de 2014.

Alegaba como motivo el de indebida aplicación del artículo 153.1 del Código Penal , en relación con el artículo 57 del mismo cuerpo legal , en cuanto a la pena, habida cuenta de que en la sentencia se condenó a Jaime como autor responsable de un delito de malos tratos del artículo 153.1 del Código Penal a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y un día, con imposición de las costas procesales, pero no se le condenó a la pena de prohibición de aproximación prevista legalmente en el artículo 57 del Código Penal para los delitos previstos en el mismo, en el que se incluye el que es objeto de condena.

Indicaba que la Juez a quo hacía referencia a la sentencia del Tribunal Supremo número 1023/2009, de 22 de octubre de 2009 , no obstante lo cual no existe precepto legal que permita excluir la imposición de la pena de alejamiento para el delito de malos tratos del artículo 153.1 del Código Penal , en relación con lo establecido en el artículo 57 del mismo cuerpo legal .

Citaba en apoyo de su tesis la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de abril de 2007 , la del Tribunal Constitucional de fecha 7 de octubre de 2010 y la sentencia del Tribunal de Justicia Europeo, Sala Cuarta , de fecha 15 de septiembre de 2011 , por todo lo cual solicitaba la revocación de la resolución recurrida y la imposición al penado de la pena de prohibición de aproximarse a Consuelo , su lugar de trabajo, domicilio o cualquier otro que la misma frecuente en el sentido peticionado en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO:El Procurador don Luis Eduardo Roncero Contreras, actuando en nombre y representación de Jaime , formuló asimismo recurso de apelación contra la sentencia.

Indicaba que a los Hechos Probados de la sentencia se había llegado a partir de la declaración prestada por el testigo Juan Manuel , así como por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM000 y NUM001 , incurriendo la resolución recurrida en infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al obviar en los Hechos Probados cualquier alusión a la prueba practicada durante el plenario o a la valoración de ésta, ubicando la valoración de la prueba practicada en el apartado de Fundamentos Jurídicos, consignando los Hechos Probados tan sólo un relato de los hechos, omitiendo cualquier mención a la prueba practicada en el plenario, lo cual debería acarrear la nulidad de la resolución recurrida.

Señalaba que asimismo la resolución recurrida incurrió en quebrantamiento de forma, al haberse denegado en el plenario la práctica de la prueba acordada por el Juzgado de lo Penal en el auto de admisión de prueba, consistente en la ratificación por el Médico Forense del informe emitido y obrante en autos, así como el sometimiento de éste a las preguntas planteadas por las partes, sin que tal prueba pudiera practicarse por encontrarse el Médico Forense en paradero desconocido, al haber cesado en su actividad en los Juzgados y haberse marchado a vivir al extranjero, no habiéndose dado traslado a la defensa del resultado negativo de la citación del mismo a fin de que pudiera instar del Juzgado que se oficiara a la Europol para que informara sobre el paradero del Médico Forense adscrito al Juzgado, imposibilitando también a la defensa interesar del Juzgado la citación de otro facultativo con igual titulación que pudiera contestar a las preguntas de la parte, con vulneración de su derecho al empleo de todos los medios de prueba.

También alegaba error en la valoración de la prueba, al no haber sometido a su defendido a un reconocimiento en rueda a fin de que fuera identificado por el testigo como el hombre al que vio discutir con la señora Consuelo en la calle, no habiendo podido tampoco reconocerle en el acto del juicio oral por haberse celebrado en ausencia de su representado, falta de identificación positiva que impide la condena del mismo, ya que los agentes actuantes no presenciaron los hechos.

Por todo ello, solicitaba la declaración de nulidad del acto del juicio oral y la devolución al Juzgado para que dictase resolución conforme a las reglas reguladoras de la sentencia y, en el caso de no estimarse lo anterior, se dictase sentencia absolutoria, al no haberse enervado la presunción de inocencia.

TERCERO:El Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso formulado por la representación procesal de Jaime solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO:El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal no puede prosperar.

Este Tribunal, --coincidiendo también con el criterio expresado por la Sección 27ª de esta misma Audiencia Provincial--, entre muchísimas otras en nuestra sentencia de fecha 14 de octubre de 2010, tuvo ya oportunidad de recordar que el Tribunal Supremo en su sentencia 1023/2009, de 22 de octubre , vino a desestimar un motivo de casación sostenido por el Ministerio Fiscal por entender que, contra lo que éste mantenía, entre los delitos previstos en el artículo 57.1 del Código Penal , al que como es obvio se remite el número 2 de ese mismo precepto, no se contempla el tipo penal por el que ha sido condenado el acusado, pues aunque el delito de maltrato en el ámbito familiar se incluye dentro del Título III del Libro II 'De las lesiones' y el tan citado artículo 57.1 y 2 disponga su aplicación, entre otros delitos, en el de lesiones, esta aplicación preceptiva se tendrá que realizar cuando la conducta delictiva constituya realmente un delito de lesiones, pero no cuando la acción típica sancionada, --como en el caso--, se integra exclusivamente en una acción de maltrato de obra a otro 'sin causarle lesión', aún cuando dicha conducta resulte, como sin duda lo es, constitutiva de delito.

Aplicando la doctrina anterior, entendemos que en estos supuestos la imposición de dichas penas resultará facultativa (y no preceptiva), en la medida en que, conforme a lo prevenido en el artículo 57.3, es posible su imposición, (aunque no preceptiva) también cuando la conducta típica fuera constitutiva de una simple falta contra las personas de las previstas en el artículo 617 (y 620 del Código Penal ), debiendo resolverse en atención 'a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente', conforme se determina, con carácter general, en el artículo 57.1.

No consta que este criterio jurisprudencial haya sido revisado de forma explícita por el Tribunal Supremo, y desde luego el mismo no se opone a la consideración de que la aplicación preceptiva de dichas penas accesorias, cuando lo sea, haya sido considerada acorde a la Constitución, y no opuesta a las disposiciones internacionales que vinculan a España; circunstancias, todas ellas, por los cuales procede desestimar ahora el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal.

En el supuesto de autos, el acusado fue condenado como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar sin causar lesiones del artículo 153.1 del Código Penal y el Juez a quo en el Fundamento de Derecho Tercero de su resolución justificaba la no imposición de la pena de prohibición de aproximación a la víctima precisamente en el hecho de no haberse causado lesiones.

Todo ello nos conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO:El recurso interpuesto por la representación procesal de Jaime no puede prosperar por carecer total y absolutamente de fundamento.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción 'iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Por otra parte, dado que se invoca como motivo el de error en la apreciación de la prueba, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

- Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

- Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

- O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

En primer lugar, ha de señalarse que en la sentencia recurrida no se ha incurrido en ninguna infracción de las normas reguladoras de la sentencia a las que alude el recurrente, que según el mismo debería llevar aparejada la declaración de nulidad de la resolución, aunque en el suplico de su recurso indica que debería decretarse la nulidad del acto del juicio oral y la devolución de los autos al Juzgado de lo Penal a fin de que el Juzgador dictase nueva resolución conforme a las reglas reguladoras de la sentencia.

No parece que tenga claro la parte recurrente si lo que solicita es la nulidad del acto del juicio oral o la nulidad de la sentencia. En todo caso, la nulidad del acto del juicio oral lleva aparejada necesariamente la celebración de una nueva vista, preferentemente por otro Magistrado diferente del que dirigió la primera, a fin de que no se pueda dudar de su imparcialidad, y en ningún caso la nulidad del acto del juicio oral podría dar lugar a la remisión de las actuaciones al Juez que dictó la anterior sentencia para que la completase. Tal supuesto sólo sería posible en el caso de decretarse la nulidad de la sentencia por algún defecto esencial de la misma.

En todo caso, conforme a lo dispuesto en los artículos 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no concurre el supuesto de autos ninguno de los motivos que podrían dar lugar a la nulidad del acto del juicio oral ni de la sentencia dictada.

Por supuesto, la valoración de las pruebas practicadas en el plenario ha de realizarse en los Fundamentos de Derecho de la resolución y nunca en los Hechos Probados de la misma. Por el contrario, la inclusión de cualquier tipo de valoración acerca de la prueba practicada en el apartado de los Hechos Probados de la sentencia podría suponer predeterminación en el Fallo y acarrear la nulidad de la sentencia.

Tampoco comprende este Tribunal la alegación efectuada por el recurrente acerca del quebrantamiento de forma por denegación en el plenario de la práctica de la diligencia de prueba acordada en el auto de admisión de pruebas. Si bien es cierto que en el auto dictado en el Juzgado de lo Penal número 33 de Madrid se admitió como prueba a practicar en el plenario la pericial del Médico Forense don Clemente , como reconoce el propio recurrente, dicha prueba no pudo practicarse en el acto del plenario, para el que fue solicitada por la defensa del acusado.

Y ello porque, como consta al folio 249 de las actuaciones, la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil informó al Juzgado que las gestiones realizadas para la localización de dicho Médico Forense resultaron infructuosas y, si bien no consta en las actuaciones ninguna diligencia extendida al respecto, en la sentencia se consigna que el Médico Forense se encontraba en ignorado paradero ya que dejó su actividad en los Juzgados y, al parecer, se marchó al extranjero a vivir.

En dichas condiciones, es obvio que era imposible la práctica de dicha prueba pericial, careciendo totalmente de sentido la pretensión del recurrente de que el informe del citado facultativo fuera ratificado por otro facultativo diferente. Cada médico puede dar explicaciones sobre los partes facultativos que el mismo haya emitido y sobre los lesionados a los que haya examinado pero, obviamente, no sobre los partes médicos que haya emitido otro facultativo o sobre los lesionados que hayan sido examinados por otro médico.

Por otra parte, la presencia en el plenario de otro facultativo distinto no fue propuesta por la defensa del acusado y, de haber sido propuesta, probablemente hubiera sido denegada por ser una diligencia de prueba absurda.

Por otro lado, los informes de los Médicos Forenses no necesitan de su ratificación en el plenario, habida cuenta de que emanan de funcionarios públicos e imparciales, ajenos a cualquier interés en el asunto. Por todo ello, la falta de deposición en el plenario de dicho Médico Forense no puede ser considerada como un supuesto de vulneración del derecho al empleo de los medios de prueba, al tratarse de una diligencia de prueba cuya práctica era imposible.

En cuanto al reconocimiento en rueda por parte del testigo con respecto a su patrocinado, tal diligencia es igualmente improcedente. La diligencia de reconocimiento en rueda es una diligencia típica de la instrucción y el Tribunal Supremo sólo viene admitiendo el reconocimiento del acusado por parte de los testigos en el plenario en supuestos muy tasados. Es obvio, por otra parte, que la identidad del acusado no podía ofrecer dudas pues, si bien el testigo no le conocía previamente, el mismo se encontraba en compañía de su compañera sentimental, que en ningún momento ha puesto en duda que fuera el acusado la persona que se encontraba con ella.

Si la defensa del acusado hubiera solicitado el reconocimiento de su patrocinado por parte del testigo en el acto del juicio oral probablemente le hubiera sido denegado con buen criterio pero, en todo caso, no habiendo comparecido al plenario el acusado, éste debe de pechar con las consecuencias negativas de todo tipo que de su decisión puedan derivarse.

Por otra parte, la prueba practicada en el acto del juicio oral ha revestido entidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que amparaba al acusado, tratando el recurrente de sustituir la valoración de las pruebas practicadas, efectuada en conciencia por el Juez a quo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por su propia y necesariamente interesada valoración de los hechos, que no se compadece con el resultado de aquéllas.

Así, el acusado no compareció al acto del juicio oral y Consuelo se retractó de sus anteriores declaraciones, prestadas tanto ante la Policía como en sede judicial, hasta el punto de que el Juez a quo acordó la deducción de testimonio de particulares contra la misma como autora de un posible delito de falso testimonio, admitiendo, no obstante, la misma la presencia en el lugar de los hechos de Juan Manuel .

Dicho testigo manifestó que el día 29 de junio vio cómo un señor pegaba con una matrícula a una señora. Que le increpó, diciéndole que eso no estaba bien y que depusiera su acción. Que el acusado se dirigió hacia él y le increpó. Que la señora estaba muy sofocada y él le dijo que se tranquilizase. Que el señor fue hacia él y él le gritó para que se fuera. Se quedó con ella y llamó a la Policía. Vio cómo le daba con la matrícula en el brazo. Con una mano cogía a la mujer y con la otra mano le daba con la matrícula. Era una situación violenta y ella lo estaba pasando mal. Le daba con fuerza. El acusado le dijo que se metiera en sus cosas y se acercó para pegarle. Luego se fue y quería que ella se fuera con él, pero ella no quiso.

Los agentes de Policía Nacional con carnet profesional número NUM002 y NUM003 manifestaron que la víctima les contó que su pareja la había zarandeado y golpeado con unas placas de matrícula y que el testigo lo confirmó. Que cuando se marchó el testigo, apareció un señor con unas placas de matrícula y la señora se puso nerviosa, indicándoles que él era su agresor. Le preguntaron al acusado por los hechos y éste les dijo que no se metieran, que era una discusión de pareja.

Así pues, el testimonio de Juan Manuel y el de los agentes de Policía Nacional han resultado suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia que amparaba al acusado, lo cual nos conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la resolución recurrida.

SEXTO:Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal así como el interpuesto por la representación procesal de Jaime contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 33 de Madrid en el procedimiento abreviado número 68/2013 con fecha 17 de marzo de 2014, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 284.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.