Sentencia Penal Nº 696/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1243/2015 de 20 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

IP 914934430

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0022386

251658240

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RAA 1243/2015

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 123/2015

JUZGADO DE LO PENAL Nº 27 MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Don Ramiro Ventura Faci

Don Juan José Toscano Tinoco

Dña. Ana María Pérez Marugán

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 696/2015

En Madrid, a veinte de octubre de dos mil quince.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados don Ramiro Ventura Faci, don Juan José Toscano Tinoco y doña Ana María Pérez Marugán ha visto el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales doña Patricia Gómez Martínez, en nombre y representación de Delia y Juan contra la sentencia dictada con fecha 8 de mayo de 2015 en procedimiento abreviado 123/2015 por el Juzgado de lo Penal 27 de los de Madrid ; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día 13 de octubre de 2015 para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.

La Ilustrísima Sra. Magistrada doña Ana María Pérez Marugán actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8 de mayo de 2015, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 123/2015, del Juzgado de lo Penal nº 27 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

'Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que los acusados Juan , mayor de edad, con antecedentes penales que se pueden considerar cancelados y Delia , mayor de edad, con antecedentes penales no computables en la presente causa, son padres de los menores, Roman , nacido el día NUM000 de 1998, Juan Luis y Arcadio , nacidos el día NUM001 de 2001 y David , nacido el día NUM002 de 2005, sobre quienes ostenta la patria potestad.

Ambos han venido desatendiendo su obligación de escolarización de sus hijos, quienes han mantenido ausencias prolongadas durante los cursos de educación obligatoria sin causa justificada, pese a haber sido informados tanto por la Comisaría de coordinación de absentismo escolar, como por la Fiscalía de Menores, de su deber de escolarizar a sus hijos y de las consecuencias derivadas del incumpliendo.

Durante los cursos 2011/2012 y 2012/2013, el menor Roman alcanzó un nivel de absentismo del 50%; Juan Luis del 25%; Arcadio del 39% y David en el curso 2011/2012, tuvo 50 faltas de asistencia no justificadas.

Asimismo ene l curso 2013/2014, el menor Roman de los 73 días lectivos del primer trimestre escolar contabilizó 13 faltas de asistencia, Juan Luis 22, Arcadio 24 y David 20, todas ellas no justificadas. '

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'Condeno al acusado Juan y Delia ya circunstanciados, como autores penalmente responsables, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de Abandono de Menores, asimismo definido, a la pena, para cada uno, de prisión de cuatro meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora doña Patricia Gómez Martínez en nombre y representación procesal de don Juan y Delia .

TERCERO.-Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna por la representación procesal de Delia y Juan la sentencia de fecha 8 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid y que les condena como autores de un delito de abandono de menores previsto en el artº 226 del CP . Arguyendo como motivos del recurso error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia.

Consideran los recurrentes que la prueba de cargo practicada es in suficiente para dictar una sentencia de condena pues la testigo de la acusación Carmen , jefa de sección de educación del distrito de Puente de Vallecas , que firmó los informes, no había practicado el seguimiento de los menores personalmente, habiendo, sin embargo, propuesto los recurrentes como testigos al director del colegio ......que aseguró no ser significativas las faltas de asistencia y que a su juicio la madre, no desatendía la educación de sus hijos. Añade el recurrente que el padre llegaba tarde a casa dado que su trabajo es la venta ambulante, y que se ha dado explicación de las faltas de asistencia al colegio, que considera no son tan numerosas como para entender que se ha cometido un delito, ya que no se ha actuado sobre todos los menores y además el hijo mayor, Roman , tuvo un problema con un compañero de colegio.

SEGUNDO:_ En cuanto a la primera de las alegaciones, error en la valoración de la prueba, hay que recordar que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85 ; 23/6/86 ; 13/5/87 ; 2/7/90 entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Y en cuanto, al visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009 , el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Dicho lo anterior, examinada la grabación del juicio oral y los documentos que obran en la causa, esta Sala llega a la conclusión de que la sentencia recurrida contiene una valoración correcta de la prueba, suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

Las alegaciones de los recurrentes, se centran en la consideración de que el absentismo escolar que se enjuicia, no lo es tal, y en todo caso las faltas que se recogen lo son por motivos justificados, y en el caso del padre, que llegaba tarde a su casa, por motivos de trabajo.

Pues bien, los informes obrantes en la causa elaborados por la Comisión Técnica de Abstención Escolar del Distrito de Vallecas, y que fue ratificado en el plenario por Carmen , solo puede compartir los acertados razonamientos que se exponen por la Juzgadora a quo, que valora el contenido de la prueba practicada, contrariamente a lo argüido por el recurrente, sin error alguno.

El informe sobre absentismo escolar, que se recoge a los folios 6 a 9 de la causa, en el que consta como el menor Roman , tuvo seguimiento desde el año 2005 , dado el nivel alto de absentismo escolar , encontrándose en ese momento en educación primaria, siendo derivado al IES Arcipreste de Hita, donde durante los últimos cursos escolares, 2011/2012 y 2012/2013, donde se ha constado un absentismo del 50%, respecto de Juan Luis con seguimiento por la misma causa desde el año 2008, con absentismo escolar en los últimos cursos del, 25%, y el menor Arcadio del 39 %, así como de David con 50 faltas, sin que en el informe se recojan los días y periodos que no han acudido al colegio por motivos de expulsión o con justificación, lo que se especifica , expresamente.

Igualmente consta que la intervención se inició en 2005 , respecto de Roman , y después se comprobó que el resto de hermanos en edad escolar se encontraban en situación similar, iniciándose por la Comisión un seguimiento sobre los mismos, y un plan de resolución de esta situación citando a los padres, visitándoles en su domicilio , y un programa de colaboración con los centros escolares y servicios sociales, sin que, aun así, se consiguiese la regularización de los menores en sus asistencias al colegio, por la falta de implicación de la familia , por lo que no hubo éxito las intervenciones llevadas a cabo.

Igualmente consta al folio 10 que fueron citados en la Fiscalía de menores y se les informó de la obligación que tenían de procurar la asistencia escolar a sus hijos, y las medidas que se adoptarían por la Fiscalía en caso contrario, afirmando los acusados que no acudían al colegio por motivos de salud.

Dicha justificación fue mantenida por la acusada, asegurando que sus hijos se ponían enfermos de enfermedades como catarros, y se contagiaban unos a otros y de ellas no siempre tenía justificación médica o en el caso de Roman , acoso, circunstancia esta que no acreditaron, ni consta en autos. El padre apoyó su exculpación en la actividad de venta ambulante que desarrolla y que le impide estar en casa durante el día.

Ninguna de dichas exculpaciones puede ser acogida, pues aun cuando los hijos puedan tener catarros, ello no justifica las inasistencias, salvo claro está, procesos infecciosos, en el que es obligado acudir al médico, que extiende la correspondiente certificación; ambos conocían sus obligación de llevar a los hijos al colegio , habiendo sido informados, advertidos, y a pesar de ello, no han colaborado con los programas elaborados por la comisión de absentismo escolar , ni con los servicios sociales.

Así las cosas, la realidad de las ausencias reiteradas a clase por parte de los menores, explicando la testigo, Carmen , como se realizaron las intervenciones y su conocimiento de todos los pormenores de las mismas, impiden desde luego, tener en cuenta, la declaración del testigo presentado por la defensa Carlos María , director del Centro Escolar Francisco Ruano, sobre su percepción sobre las faltas de los menores.

TERCERO.-El artº 226 del Código Penal , castiga la conducta de 'el que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses'.

Dicho precepto, integra una norma penal en blanco que ha de cumplimentarse con los preceptos civiles reguladores de los deberes inherentes, en el caso de autos, a la patria potestad, tratándose de un delito de omisión del cumplimiento de los deberes legales de asistencia a un hijo, configurándose la acción por cualquier forma de conducta que implique el incumplimiento de esos deberes legales de asistencia, lo que requiere la concurrencia del tipo del incumplimiento de los referidos deberes.

El artículo 154 del Código Civil impone como uno de los deberes de la patria potestad el de velar por los hijos, obligación que, sin duda, tiene una proyección general.

El art. 39.3 de la C.E . señala, en un sentido coincidente y estableciendo el marco de la asistencia de los padres a los hijos, que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, siendo manifiesto que, en el ámbito de esa asistencia o de ese deber de velar por los hijos, se encuentra el de proporcionarles educación.

Por consiguiente, se han quebrantado los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad en su vertiente educacional y que constituye en un sentido integral (art. 28 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989, ratificada por España ), constituyendo la asistencia al colegio uno de los pilares esenciales de dicha formación, y que como recordaba la sentencia del Tribunal supremo de 15/12/1998 núm. 1563/1998 , constituye una exigencia que hoy en día no escapa a ningún padre

Como hemos recogido en el fundamento que antecede, el absentismo escolar de sus hijos, desde luego por la madre, pero también por el padre, y conocían ambos su obligación de que fuesen de forma permanente al colegio , adoptando, sin embargo, una aptitud de falta de implicación en la educación de sus hijos y de pasividad en el cumplimiento de sus obligaciones de educación para con sus hijos menores, de forma permanente, que integra el delito permanente de omisión que recoge el tipo penal por el que han sido condenados.

El recurso se desestima.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada en virtud de lo dispuesto en el artículo 240 de la L.E.Cr ..

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por todo lo expuesto

Fallo

el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Patricia Gómez Martínez en representación de D. Juan y Delia contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 27 de Madrid, de fecha 8 de mayo de 2015 , en Juicio Oral 123/2015, y al que este procedimiento se contrae, y CONFIRMAMOSíntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.