Sentencia Penal Nº 696/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1516/2015 de 15 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 8..

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0027449

251658240

APELACIÓN SENTENCIAS PROCEDIMIENTO ABREVIADO 1516/2015

ORIGEN:JUZGADO DE LO PENAL Nº 19 DE MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 221/2014

Apelante: D. /Dña. Jose Enrique y D. /Dña. Violeta

Procurador D. /Dña. JOSE MANUEL MERINO BRAVO y Procurador D. /Dña. PALOMA GUTIERREZ PARIS

Apelado: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 696/2015

MAGISTRADOS SRES:

Dª MARIA RIERA OCARIZ

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

En Madrid, a quince de octubre de dos mil quince.

Vistos en grado de Apelación, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Procedimiento Abreviado-Rollo de Apelación Núm. 1516/2015, procedentes del Juzgado de lo Penal Núm. 19 de los de Madrid, en el que han sido parte, el Ministerio Fiscal y, como acusados, Jose Enrique , mayor de edad, con permiso de residencia NUM000 , vecino de Madrid, con domicilio en la CALLE000 nº NUM001 , sin antecedentes penales, y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones y Violeta , también mayor de edad, natural de Colombia , vecina de Madrid, con DNI Núm. NUM002 y domicilio en la CALLE000 nº NUM001 , sin antecedentes penales, y cuyas circunstancias personales asimismo constan, y en virtud de los recursos de apelación interpuestos contra la Sentencia condenatoria por sendos delitos de robo con violencia y receptación, y falta de malos tratos, dictada por dicho Juzgado en fecha 1 de junio de 2015 por parte de ambos penados, representados, respectivamente, por los Procuradores D. José Manuel Merino Bravo y Dña. Paloma Gutiérrez Paris.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante el Juzgado de lo Penal Núm. 19 de los de Madrid, se celebró juicio oral, dimanante de las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado instruido por el Juzgado de Instrucción Núm. 44 de Madrid , por delitos de robo con violencia, receptación y falta de malos tratos, dictándose Sentencia en fecha 1 de junio de 2015 , que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:' Jose Enrique , mayor de edad, nacido el NUM003 de 1972, de nacionalidad colombiana, con permiso de residencia NUM000 , sin antecedentes penales, de común acuerdo con otra persona que no ha sido identificada, con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, se aproximaron el 17 de mayo de 2012 a Diana , cuando esta caminaba por la calle Manuel Alexandre de Madrid, mientras hablaba por el móvil iPhone 4, con nº IMEI NUM004 , y tras darle el varón no identificado un golpe para arrebatarle el móvil, salió corriendo con el teléfono en su móvil, momento en el que Jose Enrique para distraer su atención le preguntó que le había ocurrido y le aconsejó ir a una Comisaría de Policía a denunciar el hecho.

Posteriormente, Jose Enrique hizo entrega del teléfono a su hermana, Violeta mayor de edad, nacida en Colombia el NUM005 de 1974 y de nacionalidad española, DNI NUM002 , y sin antecedentes penales, que, a sabiendas de su origen ilícito, utilizó el móvil referido, introduciendo su tarjeta, desde el 16 de junio de 2012 al 22 de agosto de 2012.

No consta que la Sra. Diana sufriera lesión alguna.

El móvil ha sido tasado en 375,00; la perjudicada, que fue indemnizada por su compañía de seguros, reclama por el importe del mismo.'

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor: FALLO que 'Que debo condenar y condeno a Jose Enrique como autor de un delito de robo con violencia previsto en los arts. 237 y 242.1 y 4 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de una falta de maltrato de obra prevista en el art. 617.2 del Código Penal , a la pena de multa de veinte días con una cuota diaria de doce euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y al pago de la mitad de las costas causadas por este juicio, y debo condenar y condeno a Violeta , como autora de un delito de receptación previsto en el art. 298.1 del Código Penal a la pena de un año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas causadas por este juicio; se condena a Jose Enrique y a Violeta a indemnizar conjunta y solidariamente a Diana en la cantidad que en ejecución de sentencia resulte de restar a la cantidad de 375,00 euros la que hubiera recibido de su aseguradora en concepto de indemnización por el teléfono móvil sustraído'.

TERCERO.-Por la representación procesal de la parte condenada, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto a esta Sección, siendo designado como Ponente el Magistrado D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN, y señalándose para la deliberación del recurso el día 13 de octubre de 2015.

ÚNICO.-Se aceptan íntegramente y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Violeta , condenada por delito de receptación en la sentencia del Juzgado de lo Penal que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en primer lugar en lo que considera error en la valoración de la prueba. Entiende la recurrente que no ha quedado acreditado en absoluto que se hiciese con el teléfono móvil cuyo robo fue juzgado de modo ilícito, sino que lo adquirió a una tercera persona; y aún admitiendo que lo obtuviese de su hermano -también juzgado en esta causa- no concurriría el elemento subjetivo de la receptación, por cuanto no podía conocer la procedencia ilícita del teléfono. En segundo lugar cuestiona que la denunciante tenga derecho a indemnización alguna, pues tan sólo magnificó los hechos para poder obtener la indemnización del seguro. Por todo ello entiende que ha de revocarse la sentencia apelada, dictando otra en su lugar por la que se absuelva a la recurrente con todos los pronunciamientos favorables.

En el recurso interpuesto en nombre de Jose Enrique se denuncia: 1.- En primer lugar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ante todo por la quiebra de las garantías necesarias para la identificación del denunciado, al carecer de validez el reconocimiento fotográfico realizado por la denunciante puesto que no fue seguido del correspondiente reconocimiento en rueda en sede judicial. Por otra parte, porque como ha declarado el acusado, no estuvo en el lugar de los hechos sino que cuando se dice que sucedieron se encontraba en su casa en compañía de una hermana. Igualmente porque de las propias declaraciones de la denunciante ha de surgir al menos la duda razonable, al indicar ésta que el acusado se le acercó nada más suceder los hechos para aconsejarle que acudiese a una comisaría a denunciarlos. 2.- en segundo lugar se alega la aplicación indebida de los artículos 237 y 242.1.4 del Código Penal puesto que en el supuesto enjuiciado no nos hallamos ante un caso de robo con violencia sino, en todo caso, de hurto, al no haberse golpeado a la denunciante para la sustracción del teléfono. No nos encontramos ante un supuesto de tirón, sino a lo sumo de un pequeño golpe involuntario. Por todo ello concluye suplicando a la Sala que se revoque la sentencia apelada con la correspondiente absolución del acusado, o, subsidiariamente, se le condene como autor de un delito de hurto, rebajando la pena a la de seis meses de prisión.

SEGUNDO.-Planteado en tales términos el debate de impugnación, con carácter previo al análisis particular de los motivos del recurso que origina esta alzada, resulta procedente el invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial. Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias del Tribunal Constitucional 102/1994 , 17/1997 y 196/1998 , la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, como asimismo ha reflejado esta misma Sección, 'Este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y, en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros de los artículos 741 y 973 de la L.E.Crim ' ( SAP Madrid, de 26.3.2013. ROJ: SAP M 6657/2013 ).

TERCERO.-Recurso interpuesto por Jose Enrique .

Pese al orden de interposición y reseña de los recursos presentados contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal, entendemos que procede analizar, en primer lugar, el recurso interpuesto en nombre de Jose Enrique , pues de la resolución de las cuestiones que plantea se derivan, a modo de consecuencia, los pronunciamientos que afectan a Violeta . Pensemos, entre otras cosas, que si la calificación jurídica correcta de los hechos fuese la de hurto y no la de delito, el valor del objeto sustraído determinaría incluso el que nos hallásemos ante una falta.

Se cuestiona en este recurso en primer lugar el respeto observado por la Sentencia apelada al derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Como tantas veces hemos dicho, existe una más que consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (reiterada ya desde sentencias como la 107/1983, de 29 de noviembre , y cuya cita sostenida sería interminable) que analizan el concepto, remontándose incluso a la etapa preconstitucional. Si bien -afirma el Tribunal- limitadamente venía siendo un principio teórico del derecho en el ámbito de la jurisdicción criminal, a través del axioma 'in dubio pro reo', relacionado con la valoración benigna de las pruebas en caso de incertidumbre, pasó a convertirse en un amplio derecho fundamental al constitucionalizarse su existencia en el artículo 24.2 de la Ley suprema, haciéndose vinculante para todos los Poderes Públicos y dotándola de la protección del amparo constitucional, representando por su contenido una insoslayable garantía procesal que determina la exclusión inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, al gozar entre tanto, de una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusación pública o privada que, aportando pruebas procesales, logre su aceptación por el Juez o Tribunal en relación a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo. Ya recientemente, como a título de ejemplo puede verificarse en la STS de 11.12.2013 (ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º): 'cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: - en primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. - en segundo lugar, se ha de verificar' el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. - en tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia , ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

CUARTO.-En el supuesto sometido a esta alzada, podemos avanzar ya que no se ha producido esta vulneración constitucional.

Ante todo, porque de la prueba practicada se alcanza una conclusión de suficiencia incriminatoria, que en la sentencia se resuelve con solvencia. El recurrente insiste en que en el momento de los hechos no se hallaba en el lugar donde la denunciante dijo ser abordada por un desconocido que le arrebató el teléfono móvil, en la calle Manuel Aleixandre de Madrid, cuando iba hablando, sino que se encontraba en su casa. Ampara el apelante esta afirmación en el testimonio de su hermana (que dice le acompañaba esa tarde) y, en inmediata relación, critica la validez que otorga el Magistrado de instancia al proceso de identificación del acusado: mediante la visualización de las fotografías hechas posteriormente con el teléfono móvil sustraído, al descargarlas la propia víctima -quien adquirió después otro teléfono de la misma marca- del recurso de almacenamiento Icloud que tienen los dispositivos móviles modelo Iphone. Lo manifestado en juicio coincide plenamente con la declaración ampliatoria al atestado inicial que realizó la denunciante ante la Comisaría de Policía de Arganzuela el día 25 de junio de 2012 y que consta en autos al folio 15.

La cuestión reviste verdadero interés, pues ha de considerarse la prueba clave en el enjuiciamiento de estos hechos, y a juicio de esta Sala, determina un reconocimiento del acusado absolutamente válido. Es preciso recordar a tal efecto, que la diligencia (que no prueba) de reconocimiento judicial en rueda no tiene por qué ser el único medio válido para acreditar la identidad de un imputado, siempre que a través del juicio oral se logre la objetiva convicción de esta identidad a través de medios que no dejen lugar a la duda.

Como señala la STS de 24 de mayo de 2015 (FJ 3º. ROJ: STS 2588/2015 ):'La utilización de testimonios para identificar a los autores de una infracción criminal, aunque sea un método muy antiguo, no por ello ha perdido vigencia, en los casos en que no existen otros sistemas identificativos basados en modernas técnicas (ADN o similares), o métodos basados en la grabación de la escena del crimen, o en los casos en que, a pesar del pretendido ocultamiento de los rasgos faciales, los fotogramas no sirven para tal finalidad y no puede prescindirse de este tipo de reconocimientos, históricamente únicos. No se ignoran las múltiples fuentes de error que pueden afectar a los testimonios que se basan en los testigos oculares, pero ello no quiere decir que se pueda prescindir de tales fuentes de conocimiento que llegan justamente al proceso con todas las garantías, en condiciones de contradicción procesal, y donde se habrá de valorar, en el ejercicio de la sana crítica que atribuye a los juzgadores de instancia el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las condiciones de tal reconocimiento. Ciertamente, los factores a tener en cuenta para valorar la fiabilidad en la identificación de un sospechoso, serán los siguientes: a) las condiciones en las cuales el testigo haya visto al autor (grado de luminosidad, distancia, tiempo de exposición, etc.), y el grado de atención que pusiera en tal apreciación; b) la mayor o menor exactitud al hacer la primera descripción del autor; c) el nivel de seguridad o certidumbre mostrado por el testigo en su declaración; y d) el intervalo del tiempo transcurrido entre el suceso, la identificación y los sucesivos interrogatorios. No se desconoce que toda identificación personal puede ser cuestionada, y que este tipo de pruebas no determinan necesariamente la culpabilidad del acusado. Por ello, es necesario que se valoren las circunstancias concurrentes acerca del grado de fiabilidad de tal reconocimiento. La psicología del testimonio ha evidenciado que existen una serie de factores que afectan a la exactitud de una identificación visual. Así, la STS 901/2014, de 30 de diciembre , nos dice que en primer lugar los factores ambientales y personales que afectan a la memoria de un testigo presencial durante la percepción inicial del suceso y el posterior período de retención, como las condiciones de luz, el lugar donde se produce el hecho, la duración del suceso, el tiempo de exposición de la cara del autor, la distancia entre el autor y el testigo, el número de agresores, e incluso la raza, pues los testigos tienen ordinariamente una mayor capacidad de reconocer los rostros de sujetos de su propia raza o grupo étnico. En segundo lugar existen otros factores, intraprocesales, que pueden afectar a la fiabilidad del reconocimiento, y que obligan a constatar que el procedimiento de reconocimiento se ha llevado a efecto en todas las fases de la investigación policial y judicial en las mejores condiciones posibles, sin dar lugar a sesgos condicionados por los propios investigadores. El análisis razonado de estos factores en el caso concreto exige que el Tribunal sentenciador someta a un control racional todo el proceso de identificación y valore el grado de probabilidad de que el testigo haya efectuado una identificación visual correcta. Y este análisis también permite que el Tribunal 'ad quem' aprecie si el Tribunal de instancia ha efectuado una valoración probatoria razonable. Lógicamente, nos referimos a los testimonios de identificación de autores que no han tenido contacto previo con el testigo o víctima con antelación, pues en los casos, muy numerosos, en los cuales la víctima, ordinariamente, señala al autor, a quien ya conoce de antemano porque mantiene cualquier relación personal con él, las condiciones de apreciación de su testimonio no irán encaminadas a obtener tal identificación, pues lo conoce sobradamente, sino que el Tribunal sentenciador habrá de valorar las condiciones de credibilidad en las que se sustenta la imputación, siendo entonces aplicables los parámetros que ha elaborado esta Sala Casacional a tal fin, como la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de alguna situación que le incapacite al testigo por razones personales, la misma verosimilitud de la versión ofrecida por el testigo o víctima, y la propia persistencia en su testimonio, sin perjuicio de las corroboraciones de carácter externo y objetivo que se exigen para dar valor a su testimonio. En consecuencia, los testimonios son de dos tipos: los que se basan en la percepción presencial, que viene dada por la visión del autor en la propia comisión delictiva (escena del crimen), sin que nunca antes lo haya visto (habitualmente, tal percepción es muy fugaz); y el testimonio que se basa en el conocimiento previo del autor, es decir, con la conexión en lazos trabados en relaciones personales previas, incluso de parentesco. En estos casos, no existe propiamente problema de fiabilidad de la identificación o reconocimiento, sino de credibilidad de su testimonio, en los términos que anteriormente hemos expuesto. Cuando hablamos de la identificación de tales autores, ante la visión momentánea de los mismos (violaciones, atracos, agresiones físicas, etc.) hay que acudir a los métodos identificativos cuya utilización permite la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Primeramente, los reconocimientos fotográficos ante la policía judicial. Consisten en la exhibición de albúmenes de fotografías de sospechosos que responden a las características físicas ofrecidas por el testimonio de la víctima y extraídas de sujetos a los que les constan antecedentes delictivos similares, todo ello con la finalidad de reducir en lo posible el universo de los potenciales autores. Así, la doctrina de esta Sala, recogida por ejemplo en la reciente STS 330/2014, de 23 de abril , señala que 'es cierto que los reconocimientos fotográficos en sede policial, por sí solos, no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia, al constituir meras actuaciones policiales que sirven para la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindibles porque no hay otra forma de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del autor o de descartar a otros sospechosos. Las STS núm. 16/2014, de 30 de enero , núm. 525/2011 de 8 de junio , núm. 169/2011 de 22 de marzo y núm. 331/2009 de 18 de mayo , señalan que entre las técnicas permitidas a la Policía, como herramienta para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra la del reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con un alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias. La STS 16/2014, de 30 de enero , con cita de las sentencias 617/2010 de 24 de junio , 1386/2009 de 30 de diciembre y 503/2008 de 17 de julio , sintetiza la doctrina general sobre la operatividad procesal y eficacia probatoria de los reconocimientos fotográficos policiales, argumentando que ' los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos'.Ahora bien, una vez que la pista fructifica en una identificación nominal, es necesario para su validez practicar primeramente una rueda de reconocimiento en fase de instrucción sumarial, que posteriormente será ratificada en el plenario. En efecto, la doctrina de esta Sala Casacional nos dice, conforme a la jurisprudencia ya invocada, que 'solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'. En definitiva, para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado ( STS 16/2014, de 30 de enero ). En consecuencia, con la STS 901/2014, de 30 de diciembre , podemos concluir, como regla general, que la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento fotográfico practicado con todas las garantías durante el sumario, y que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento realizado, constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto específico corresponda al Tribunal sentenciador. El derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes. En otras palabras, la rueda de reconocimiento es un medio de investigación, pero la declaración en el juicio de la designación del acusado como el autor de los hechos, es una verdadera prueba, capaz de destruir por sí misma, o en combinación de las restantes del patrimonio probatorio, la presunción de inocencia del acusado'.

Téngase en cuenta que en el supuesto objeto del presente recurso de apelación, el reconocimiento del acusado no nace por la exhibición a la denunciante de fotografías por parte de la policía (que debería ir seguido, ciertamente, de la rueda practicada en la fase de instrucción). Muy al contrario, se produce de forma directa, sin interferencia alguna, sin atisbo de posibles orientaciones: simplemente por la recepción directa de fotografías hechas con el dispositivo móvil sustraído, de tal modo que colocan en su poder por virtud del mecanismo de almacenamiento remoto del que disponen estos teléfonos en concreto, los datos obtenidos (no sólo de contenido gráfico) lo que viene a convertirse en una constatación técnica objetiva. Pero naturalmente, esta 'casualidad' (que implica que el teléfono siguió conectado a la cuenta de la propietaria) se vio reforzada por la ratificación que en juicio llevó a cabo la denunciante de la identidad del acusado, como el joven que inmediatamente después de que otro le arrebatase el teléfono, se le acercó con aparente intención de tranquilizarla. Es entonces, en el acto del juicio oral con plena contradicción, cuando el reconocimiento visual se convierte en verdadera prueba, cuya suficiencia no sufre por el hecho de que no se hubiese practicado antes una rueda de reconocimiento, dadas las peculiares circunstancias en las que llegan -directa y automáticamente, insistimos- al poder de la víctima las fotografías donde aparecen los intervinientes en los hechos, que asimismo se incorporaron al sumario y así consta en los folios 41 y siguientes.

Entendemos que la prueba es concluyente, válida, y acredita -mucho más allá de la casualidad y fuera de dudas- la identidad del acusado por el directo reconocimiento de la víctima. Supera los cánones exigibles para la destrucción del blindaje apriorístico que significa la presunción constitucional de inocencia, y se plasma adecuadamente en la sentencia impugnada. Con acierto interpreta el Magistrado de instancia en el Fundamento Jurídico Segundo de dicha sentencia el nivel de participación de Jose Enrique : tuvo como única intención en la dinámica de los hechos, distraer o entretener a la víctima mientras el autor material de la sustracción huía con el teléfono móvil que había arrebatado segundos antes, y desde luego, la lógica indica que esta colaboración no estaba encaminada a otro fin que el de permitir o facilitar la huída, desactivando la reacción de la víctima, lo que le coloca en la categoría de autor a tenor de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal .

QUINTO.-La segunda cuestión de tratamiento imprescindible es la que afecta a la tipificación de los hechos. Ya fue planteada en la instancia, y resuelta minuciosamente, con detalle y profusión de citas jurisprudenciales por el Magistrado que presidió la vista oral y por lo tanto con la inmediación de la que carece esta Sala apreció el valor de las manifestaciones de la denunciante en el acto del juicio. En efecto, tal como acertadamente concluye la sentencia apelada, los hechos son constitutivos del delito de robo con violencia en las personas previsto en el artículo 237, en relación con el 242 del Código Penal .

La diferencia conceptual y práctica entre el delito de hurto y el robo, máxime en la modalidad de violencia o intimidación ha sido objeto de profundo estudio en la doctrina y también en la jurisprudencia.

En términos del Tribunal Supremo, el delito de robo se define, con carácter genérico, por el empleo de fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran o por el empleo de violencia o intimidación. Esta violencia o intimidación definitoria de esta especial modalidad del robo, se configura desde el momento en que el sujeto pasivo se ve atacado en su integridad física o simplemente se siente atenazado y atemorizado por la actitud violenta del sujeto activo, que puede ser o no acompañada del uso de armas o instrumentos peligrosos. Como dice la Sentencia de esta Sala de 15 de marzo de 2000 , la intimidación no exige ni necesita una actuación física sobre el cuerpo de la víctima siendo suficiente con la producción del impacto anímico que sirve para compeler su libertad al hacerle surgir temor sobre su seguridad. Son muchas y muy variadas las formas de conseguir un efecto intimidante sin que para ello sea necesario que el agresor se valga de instrumentos que puedan suponer un peligro añadido para la integridad física de la víctima o simplemente acentúen el efecto psicológico de indefensión y desamparo. La violencia supone el empleo de acometimiento o fuerza física sobre la persona mediante el cual se vence o evita su física oposición o resistencia al apoderamiento perseguido. En la intimidación se amenaza con un mal inmediato que atemoriza a la víctima, quien para evitarlo entrega la cosa. La intimidación puede causarse tanto por amenazas verbales como por un comportamiento violento suficientemente expresivo de la agresividad del sujeto y capaz de infundir temor en la víctima a una agresión mayor ( Sentencia de 30 de enero de 1999 y ATS de 4 de febrero de 2002 ).

Como ya tuvo esta Sección ocasión de decir en la Sentencia de 20 de enero de 2015 (ROJ: SAP M 456/2015 ): Si no se acredita una mínima violencia, el tirón debe calificarse como hurto ( STS 1605/2002 ). Ya anteriormente las Sentencias de 13 Abril y 15 Octubre de 1992 señalaban que ' sólo si es preponderante la habilidad sobre la fuerza, por ser ésta apenas perceptible, habrá que inclinarse por la calificación de hurto , pero sólo en estos excepcionales casos, en los que no existe un tirón propiamente dicho, es decir, el aislamiento violento del objeto, de modo que el hecho se realiza sin la voluntad del despojado - supuesto del hurto- más que contra la voluntad del despojado -supuesto del robo violento- '. Y también que 'De los términos de las sentencias 920/98 de 8.7 , y 1571/98 de 10.12 y 1858/99 de 3.4.2000 , se infiere que la fuerza física ejercida en la víctima por el autor de la sustracción tiene que tener una mínima intensidad y consistencia para que pueda estimarse integrante en la violencia calificadora del robo del art. 242 del CP. de 1995 ' ( Sentencia 654/2003 de 5 de septiembre ).

En el supuesto que nos ocupa, la denunciante afirmó ya en su comparecencia policial inicial que iba hablando por teléfono, que lo llevaba en la mano izquierda, y que se le acercó un individuo por detrás y se lo arrebató. En el acto del juicio oral, tal como recoge el Magistrado que dispuso de la aludida inmediación, ratifica estos términos y explica que 'al quitarle el teléfono le dio un golpe'. Añade que no hubo forcejeo pero que sufrió un golpe en la cabeza 'en el impacto de querer coger el móvil'. Es evidente que esta acción sobrepasa los índices mínimos de violencia que se exigen para encuadrar los hechos en la calificación jurídica del robo. La intensidad de lo ocurrido no nos sitúa ante la duda fronteriza entre el hurto (acción de apoderamiento sin violencia) y el robo, pues implica un empleo de violencia para lograr el desapoderamiento aunque sea de menor intensidad, cuestión que la sentencia resuelve con sumo acierto al encuadrar el delito en el subtipo atenuado del artículo 242.1.4. No es preciso que el acto de aprehensión del objeto que se sustrae vaya seguido de un enfrentamiento, ni de un forcejeo que intente la recuperación o retención de la cosa, sino que es bastante con el empleo de la modalidad de acción forzada por parte del autor, que en aquellos casos de actuación sorpresiva, no irá seguida normalmente de la reacción de oposición de la víctima (supuesto típico del llamado 'tirón'). Esto sí: la intensidad es graduable, y a tal efecto se contempla en el propio Código Penal el subtipo aplicado. En relación de concurso, también es acertada la apreciación del maltrato sin lesión.

El motivo que pretende reconducir la acción al delito de hurto, no puede prosperar.

SEXTO.-Recurso presentado en nombre de Violeta .

Se invoca como motivo primero en este segundo recurso contra la sentencia apelada, el error en la apreciación de la prueba realizada por el Magistrado de instancia, al amparo de lo previsto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Al respecto conviene recordar que, verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de las conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal a quobasándose en las pruebas personales practicadas en el acto del juicio y que se tuvieron expresamente en cuenta en la fundamentación de la sentencia, queda limitada, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECrim , ante el que cobra singular virtualidad la inmediación de que dispuso.

Como ha señalado asimismo la jurisprudencia de forma más que reiterada, la prueba que debe soportar la conclusión judicial es la que se practica en juicio, en la vista oral, sometida a los principios de inmediación, contradicción y publicidad. La importancia que la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga -en extensión y detalle- a las diligencias sumariales, no puede sobredimensionar nunca la finalidad de la fase instructora, que no es otra que preparar el juicio, y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, por utilizar los términos del conocido artículo 299 de la invocada Ley procesal . Esta misma Ley, en su artículo 788 determina el juicio como sede de la práctica de la prueba, y en el artículo 741 impone al Juez el deber de dictar la sentencia sobre la apreciación de las pruebas y alegaciones realizadas en el juicio. Sin desconocer la importancia y eficacia que las diligencias sumariales o la prueba anticipada pueden llegar a tener en el resultado del proceso penal (por todas STC 161/1990, de 19 de octubre ), la prueba por excelencia es la que se practica en juicio.

Hemos dicho asimismo con reiteración (entre otras en SAP M de 29 de septiembre de 2014 - RAA 1337/14, o de 16 de junio de 2015 - RAF 983/15, 19 de junio de 2015 - RAF 995/15), que 'cuando se habla del error en la valoración de la prueba ha de cuestionarse con fundamento el proceso y resultado crítico del análisis realizado en la sentencia que se recurre; su ilógica o controvertida deducción de conclusiones; su arbitrariedad basada en contradicciones, omisiones o percepciones no razonables, por incoherencia defecto o exceso entre el relato fáctico y el contenido de las pruebas practicadas en el acto del juicio con todas las garantías'.

No hallamos que esta quiebra se produzca en la interpretación de las pruebas que conducen a la declaración de Violeta como autora del delito de receptación previsto en el artículo 298.1 del Código Penal .

En el recurso se presenta a la apelante como actora de buena fe, ajena por completo a la posible procedencia ilícita del teléfono móvil que tenía en su poder, dado que lo había adquirido a una tercera persona (que jamás ha llegado a identificarse suficientemente). También se admite -tan sólo a efectos polémicos- que si hubiese obtenido el teléfono de su hermano Jose Enrique faltaría el elemento subjetivo del delito, al desconocer ni sospechar su procedencia ilícita. Hemos de advertir que en juicio la acusada no se planteó -ni tan siquiera a efectos polémicos- esa procedencia novedosa del teléfono que se introduce en el recurso novedosamente como mera hipótesis.

La sentencia da respuesta ya a esta objeción sobre el dolo con una sucesión de argumentos revestidos de toda lógica para inferir el elemento subjetivo que se niega: la casi absurda explicación sobre la compra del teléfono a quien se marchaba de España cuando mucho después se lo devuelve porque no le había entregado la caja; la propia razón de la venta (marchar de España) cuando no sólo este tipo de dispositivos móviles son útiles en todo el mundo; y la desaparición del teléfono justo cuando se investiga a su hermano.

Como recuerda la STS de 9 de abril de 2014 (ROJ: STS 1706/2014 ): 'Es criterio jurisprudencial muy consolidado, que para que pueda hablarse de receptación con arreglo al tipo contemplado en el artículo 298 del Código Penal se requiere: a) la preexistencia de un delito contra los bienes; b) la ausencia de participación en el de la persona a la que se impute la posible receptación; c) el aprovechamiento por esta de los efectos de ese primer delito; y d) que se haga sabiendo que ha sido cometido'.

En torno al elemento subjetivo se había pronunciado ya el Tribunal Supremo, por ejemplo en STS de 30 de diciembre de 2013 (ROJ: STS 6577/2013 ) al decir que: 'La mera tenencia de efectos de procedencia ilícita, concretamente de delitos contra el patrimonio o el orden socioeconómico supone la consumación del delito de receptación por implicar 'aprovechamiento'. Cuando no se ofrece explicación convincente alguna sobre la legítima disponibilidad de los objetos y su titularidad real resulta probada en persona ajena, motivar la inferencia del conocimiento del origen ilícito es más que suficiente'. La STS de 21 de enero de 2000 (ROJ: STS 278/2000 ) había afirmado que: 'La doctrina de esta Sala ha señalado con reiteración que el dolo en el delito de receptación no requiere que el acusado tenga un conocimiento acabado del hecho delictivo del cual proceden los bienes que adquiere o recibe, bastando que el autor tenga un estado anímico de certeza acerca de su procedencia de un delito patrimonial, conocimiento o estado anímico de certeza que, como hecho psicológico, es difícil que pueda ser acreditado por prueba directa, debiendo inferirse a través de una serie de indicioscomo son la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición, la mediación de un precio vil o ínfimo, desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos, la clandestinidad de la adquisición, la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos, o la personalidad del adquirente acusado y de los vendedores o transmitentes de los bienes, entre otros elementos indiciarios ( S.T.S. 15 de diciembre de 1994 y 12 de diciembre de 1997 , entre otras)'.

En el acto del juicio, como hemos resaltado, no se ofreció ninguna explicación coherente sobre la forma de adquisición del teléfono móvil. Todo lo contrario: se dieron explicaciones que no resultan de recibo desde una perspectiva lógica. Es en el recurso donde se introduce la variante -en contra de lo manifestado por la propia acusada- centrada en la hipótesis de que fuese Jose Enrique quien le entregase el teléfono a la recurrente, lo que desvirtúa ya el marco de partida, pues no fue éste el que se planteó al Magistrado que presidió la vista oral. Pero aún así, la falta de explicación alguna por parte de la acusada sobre su inocente creencia de que su hermano había adquirido el teléfono por medios lícitos, y -sobre todo- al contrario, la exposición artificiosa de razones totalmente diferentes a esta dinámica de adquisición, refuerzan la valoración que de los indicios concurrentes conduce a la conclusión de condena. No tiene el menor sentido inventarse en juicio una explicación tan compleja por parte de la recurrente salvo para ocultar la procedencia del teléfono, y ello, a la postre, se convierte en un elemento más para dar por válida la tesis del reparo psicológico que concibió en torno a la procedencia del dispositivo. Por ello, la introducción de la hipótesis -meramente teórica- que se sostiene en el recurso, se debilita todavía más a efectos prácticos. No es suficiente el planteamiento de una alternativa meramente hipotética cuando el resultado de la prueba obliga a debatir sobre otra base. Lo sería si la nueva hipótesis guardase coherencia con lo defendido en juicio por la propia acusada. Pero ante la divergencia, palpable y comprensible desde la lógica de encubrir la acción de un hermano, no resulta bastante como motivo de impugnación.

SÉPTIMO.-A fin de dar respuesta a todas las cuestiones del recurso, ha de concluirse con la desestimación también del motivo que se presenta como 'Quebrantamiento de forma' en cuanto a la determinación de la responsabilidad civil.

El quebrantamiento de forma como tal aparece contemplado en los artículos 850 y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como motivo de casación y se refiere a la infracción de garantías procesales en torno a la prueba, los hechos probados, el principio acusatorio o la composición de la Sala. Pudiera reconducirse a la sede de la apelación del procedimiento abreviado bajo el concepto de quebrantamiento de las normas y garantías procesales que aparece en el artículo 790.2 del mismo texto legal . Pero lo que carece de amparo es replantear -como hace el recurso- a través de la invocación de este motivo la conclusión alcanzada por valoración de la prueba. Esto es lo que sucede en el presente supuesto, en cuanto bajo este segundo motivo del recurso de esta parte, se afirma que la denunciante dimensionó de forma exagerada los hechos para acreditar un robo que parece que se pone en duda y por ello se cuestiona el derecho a la reparación indemnizatoria que dimana del artículo 109 y siguientes del Código Penal .

El motivo, por haberse declarado conforme la valoración de la prueba y la calificación jurídica de los hechos, no puede prosperar.

OCTAVO.-Por todo ello, ambos recursos has de ser desestimados, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ante la falta de concurrencia de circunstancias especiales para su imposición.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando íntegramentelos Recurso de Apelación interpuestos por los Procuradores D. José Manuel Merino Bravo, en nombre y representación de Jose Enrique , y Dña. Paloma Gutiérrez Pares, en nombre y representación de Violeta contra la Sentencia de fecha 1 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal Num. 19 de los de Madrid en el Juicio Oral 221/14, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, declarando asimismo de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para su debida ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe interposición de recurso, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día asistido de mí la Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.