Sentencia Penal Nº 696/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 861/2015 de 05 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934576,914934734/4577

Fax: 914934575

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0015936

Procedimiento Abreviado 861/2015 PAB/SH

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 01 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1315/2015

SENTENCIA Nº 696/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEXTA

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. JULIAN ABAD CRESPO.

Dª Mª DE LA ALMUDENA ALVAREZ TEJERO (Ponente)

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En Madrid, a 5 de Octubre de 2015.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid la presente causa seguida por los trámites del procedimiento abreviado como Rollo de Sala nº 861/2015, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 1315/2015 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid, por un delito contra la salud pública, contra Patricio , nacido el día NUM000 de 1959, natural de Bogotá (Colombia), hijo de Carlos María y Eugenia , de nacionalidad Española, con DNI nº NUM001 , sin domicilio conocido, sin antecedentes penales, no constando su solvencia y en prisión provisional por esta causa desde el día 16 de Febrero de 2015, representado por la Procuradora Dª. Elena Natalia González-Páramo Martínez Murillo y defendido por el Abogado D. José Luis Muñoz Diez, con la intervención del Ministerio Fiscal en la representación que por Ley le corresponde, teniendo lugar el juicio el día 15 de Septiembre de 2015, y su continuación el día 1 de Octubre de 2015, siendo Ponente la Magistrada de la Sección Ilma. Sra. Dª. Mª DE LA ALMUDENA ALVAREZ TEJERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los Art. 368 y 369.1.5º del Código Penal , del que consideraba penalmente responsable en concepto de autor al acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, interesando se le impusiera la pena de siete años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 500.000 Euros, costas y comiso de la sustancia intervenida.

SEGUNDO .- La Defensa del acusado, en igual trámite, mostró su disconformidad con la calificación del M. Fiscal, modificando sus conclusiones provisionales, y solicitó la libre absolución de Patricio .

Sobre las 10 horas del día 15 de Febrero de 2015, el acusado, mayor de edad, sin antecedentes penales, de nacionalidad Española, sin domicilio conocido, fue detenido en la Nacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar del aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas (España) cuando acababa de descender de un vuelo procedente de Santo Domingo (República Dominicana) de la Compañía Aérea Air Europa, portando una mochila de lona de color granate de tela en la que albergaba, en dobles fondos, cinco paquetes en forma de plancha de diferentes tamaños que contenían una sustancia que resultó ser cocaína con un peso bruto de 3110 gr. Sustancia que una vez analizada y pesada, por la Inspección de Farmacia resultó ser cocaína, con un peso neto de 398,5 gr. al 59,4% de riqueza, 597,7 gr, al 60,4%, 508,8 gr, al 61,6%, 477,6 gramos al 56,0%,448,9 gr, al 55,4% y 320,7 gr, al 58,6, destinada a su venta a terceros y con valor al por menor en el mercado ilegal de 216.664,51 euros, tratándose de sustancia que causa grave daño a la salud.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido en el Art. 368 del Código Penal , y dentro del mismo en el apartado que sanciona más gravemente dicha conducta cuando la droga objeto de tráfico causa grave daño a la salud, lo que sucede con la cocaína, dado que la naturaleza de ésta es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Producto éste de la cocaína incluido en la lista I de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de Febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de Agosto de 1975, ratificado por España el 4 de Enero de 1977, y plasmado en la Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de Marzo de 1981, estableciéndose en el Art. 12 que se considerarán estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado. Conciencia esta de la cocaína como droga de especial relieve en sus efectos perturbadores y dañosos sobre la salud, que no ha escapado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante en la conceptuación de la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud.

Este delito se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el Art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

Y en el caso de autos ha quedado plenamente acreditado, de la prueba practicada en el acto del juicio, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, se deduce la concurrencia de todos y cada uno de los elementos objetivos del tipo que regula el precepto antes citado ( art. 368 CP ), pues así lo ha reconocido el acusado, en su declaración prestada en el acto del juicio oral, aunque alega que 'no sabía el contenido de la mochila, lo sospechaba, no tenía seguridad y no pregunto', añadiendo que 'acepto traer la mochila para poder obtener un billete para volver a España', y en dicha mochila transportaba una elevada cantidad de cocaína. De forma que estamos ante un supuesto de tenencia de droga con la finalidad de destinarla al consumo de terceras personas, lo que constituye un delito contra la salud pública.

Y aun cuando el acusado parece alegar que desconocía la verdadera entidad y naturaleza de lo que transportaba, al tratarse de un encargo a cuenta de otro, hay que decir que el dolo en los delitos de riesgo o de mera actividad es difícilmente fraccionable, como ocurre en los de resultado, de modo que el transporte que efectuaba colma las exigencias del tipo básico del art. 368 CP , pues el transporte encaja en los verbos de promoción, favorecimiento o facilitación y permite afirmar, por otro lado, que el autor conoce su ilícita actividad lo que da perfecta idea del nivel de conocimiento que tiene y con respecto a su peso y entidad, el paquete en cuestión era perfectamente reconocible y su relevancia está cubierta por el dolo eventual y la teoría del asentamiento. A tal efecto y como ya ha declarado el TS, por ejemplo en S.TS 97/2007, de 12 de febrero , incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que pueden surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura. En otras palabras: quien se pone en situación de ignoranciadeliberada, o mejor de consciente desconocimiento, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa.

Por otra parte, prestaron declaración los funcionarios intervinientes, que recordaban perfectamente los hechos, relatando como estaban haciendo una intervención de uno de los denominados 'vuelos calientes' pararon a varias personas de forma aleatoria, entre ellas al acusado, comprobando, la funcionaria con carne profesional nº NUM002 , tras trasladarle a dependencias policiales, que en la mochila que llevaba como equipaje de mano, en unos dobles fondos, portaba cinco paquetes, en cuyo interior había una sustancia que dio positivo, en la prueba del narco test, a la cocaína. Que entrego la sustancia una vez introducida en una bolsa, cerrada, junto con la copia del pasaporte del imputado, al jefe de grupo, que al ser fin de semana coincida con el instructor del atestado, funcionario con carne profesional nº NUM003 . Y este a su vez traslado la bolsa al bunker destinado al efecto.

Testimonio que fue corroborado por el funcionario del CNP con carne profesional nº NUM003 , que depuso en el plenario, a través de video conferencia. Que relato que la sustancia se introdujo en el Bunker, al que tienen acceso los responsables del grupo operativo policial. Que realizó la prueba del narco teste, a la sustancia que contenía cada uno de los cinco paquetes y que no se pesaron individualmente. Que desconocía quien entrego al funcionario con nº NUM004 , para que trasladara a farmacia, la bolsa que contenía los cinco paquetes de la sustancia intervenida, aunque debería constar en el libro de salidas del bunker.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado de la prueba pericial practicada, obrante en la causa, es cocaína, y además resulta aplicable la notoria importancia a que se refiere el Art. 369.1.5º del Código Penal . A partir del acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2001, la notoria importancia se ha fijado en los 750 gramos puros, para la cocaína, y en el caso de autos, la droga que llevaba el procesado excedía con mucho de dicha cifra pues transportaba 2752,2 gramos de cocaína con una riqueza media, 398,5 gr. al 59,4% , 597,7 gr, al 60,4%, 508,8 gr, al 61,6%, 477,6 gramos al 56,0%,448,9 gr, al 55,4% y 320,7 gr, al 58,6.

SEGUNDO .- Se alega por la defensa del acusado que en el presente caso se ha producido un quebranto de la cadena de custodia, y en consecuencia procede la libre absolución del Sr. Patricio , al no haber quedado acreditado que la sustancia intervenida fuera la que portaba en la mochila el imputado, al estar la droga, cuatro días en el bunker, ya que se intervino el día 15 de febrero de 2015 y no fue traslada, para su análisis, hasta el día 19 de febrero del presente año.

También alega la defensa para fundamentar su pretensión la no coincidencia del número de paquetes, que según la policía se entregaron en el servicio de Inspección Farmacéutica y Control de drogas, cinco y los que se recogen en el acta de recepción del alijo, en el que figuran seis decomisos, folio 51 de las actuaciones, existiendo una contradicción entre el pesaje realizado por la policía y el que se refleja en el acta de pesaje y muestro de farmacia, folio 52 de las actuaciones.

Sin embargo de la actividad probatoria practicada en el plenario se concluye que no se produjo quebranto alguno en la cadena de custodia.

En primer lugar, la sustancia fue introducida en el bunker existente en las dependencias policiales del aeropuerto, sin que exista ningún dato que permita presumir que la bolsa fuera abierta o manipulada, coincidiendo plenamente la sustancia intervenida con la sustancia que fue entregada por el funcionario con carné profesional nº NUM004 , y que fue la recibida en farmacia. Los funcionarios policiales que intervinieron, con carne profesional nº NUM002 , NUM003 y NUM004 , coincidieron, al principio con ciertas dudas dado el tiempo transcurrido, en el número de paquetes que fueron intervenidos, cinco, reconociendo posteriormente cuando le fue exhibida, los dos primeros, la fotografía que fue realizada al inicio del atestado, obrante al folio 15 de las actuaciones. El agente que traslado la sustancia a farmacia, manifestó que traslado cinco paquetes en el interior de la bolsa, y que parecía que alguno de ellos estaba pegado, como si fuera doble y que el peso de la sustancia que entregó en farmacia para su análisis estaba dentro de los parámetros.

Sin que el organigrama u organización de los agentes que prestan su servicio los fines de semana, en el aeropuerto, en este caso, al darse la coincidencia de intervenir en el hallazgo de la sustancia, el instructor del atestado, al ser el jefe de grupo e introducir la bolsa en el bunker, suponga un quebranto en la cadena de custodia, ya que en este caso están identificados los pasos y los agentes que intervinieron desde la incautación de la droga hasta que esta fue puesta a disposición de la farmacia para su análisis. Por lo que ninguna duda cabe, la sustancia que portaba el acusado en su mochila fue la sustancia que fue trasladada a farmacia.

En cuanto a la discrepancia entre paquetes y decomisos, en el plenario prestaron declaración, las peritos que realizaron el informe sobre la sustancia, y de forma precisa aclararon la supuesta discrepancia entre el número de paquetes y los decomisos que se recogen en el informe.

Se entregaron cinco paquetes, que fueron reseñados como: Nº de decomiso 1, número de envases 1, paquete con polvo.

Nº de decomiso 2, número de envases 2, envoltorios con polvo

Nº de decomiso 3, número de envases 1, envoltorio con polvo.

Nº de decomiso 4, número de envases 1, envoltorio con polvo

Nº de decomiso 5, número de envases 1, envoltorio con polvo

Nº de decomiso 6, número de envases 2, paquetes con polvo.

Aclarando las peritos, que no tiene por qué coincidir en número de paquetes entregados con el número de decomisos, y en este caso, el decomiso 1, correspondía a uno de los paquetes, los decomisos 2 y 3, a otro, los decomisos 4 y 5, a otro de los paquetes y el decomiso 6 a dos de los paquetes que fueron entregados. Y así se aclara en el acta de pesaje y muestro, folio 52, en el que se recoge como observación que 'los decomisos 2 y 3 vienen en el mismo paquete con peso bruto total de 1229.1 Grs. Los dec. Nº 4 y 5 vienen en un mismo paquete con peso bruto total de 1038 Grs'.

En cuanto a la supuesta discrepancia en el pesaje es lo cierto que las peritos también aclararon que la no exactitud en el pesaje realizado entre las cifras que figuran, en referencia los decomisos, 2-3 y 4-5, en el acta de pesaje y muestro, bajo el epígrafe ' pesos de las sustancias entregadas'y las que figuran en la mencionadas observaciones, se debe a que este último se realizó incluyendo en el pesaje los envoltorios.

Sin tener ninguna duda de que la cantidad entregada por la Policía es a la que se refiere el acta de recepción del alijo nº NUM005 .

De tales pruebas ninguna duda tiene el Tribunal de que la droga entregada por la policía y analizada por farmacia cuya documentación obra en las actuaciones, fue la cocaína que le fue incautada al acusado.

TERCERO .- De tal delito resulta responsable, en concepto de autor, el acusado Patricio , al realizar directa y materialmente los hechos que lo constituyen, tal y como quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, y singularmente de sus propias declaraciones, en las que reconoció su intervención en los hechos de que era acusado.

CUARTO. - En la realización de tal delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuanto a la fijación de la pena debe indicarse que el acusado ha reconocido su implicación en el delito de que era acusado, y este reconocimiento de los hechos realizado por el acusado así como su arrepentimiento que puso de manifiesto cuando se le dio el turno de última palabra, deben ser valorados en la individualización de la pena, al igual que la cantidad de sustancia que trasportaba y en consecuencia considera este Tribunal que deben imponerse las penas de seis años y seis meses de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a lo dispuesto en el artículo 56.2 del Código Penal , y la multa de 365.000 Euros.

QUINTO .- Las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del actual Código Penal .

SEXTO .- Conforme a lo dispuesto en los art. 127 y 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de la droga intervenida al acusado.

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Patricio , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y con la circunstancia de ser cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la penas de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL Euros,y al pago de las costas de este juicio.

Se decreta el comiso de la droga intervenida al acusado a la que se dará el destino legal.

Reclámese la pieza de responsabilidad civil del Juzgado de Instrucción, y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.