Sentencia Penal Nº 696/2015, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 574/2015 de 17 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil quince.

En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Hipolito , que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente acusado representado por el Procurador Sr. González Sánchez.

Antecedentes

1.-El Juzgado de Instrucción nº 2 de Palma de Mallorca incoó procedimiento abreviado con el nº 3551/2013 contra Hipolito , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, que con fecha 10 de febrero de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Primero.- El acusado D. Hipolito , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido el NUM001 de 1971 en Palma de Mallorca (Islas Baleares), mayor de edad, se encontraba en fecha 29 de agosto de 2013 conduciendo su vehículo en compañía de su pareja Dª Candida . Al circular por la C/ Manacor (Palma de Mallorca), saltándose varios semáforos en rojo, a la altura de la C/ Francesc Pí i Margall (Palma de Mallorca) fue interceptado por agentes de la Policía Nacional, entre los que se encontraba el agente con TIP NUM002 , que lo habían estado siguiendo con anterioridad debido a que estaba siendo objeto de una investigación policial por tener sospechas de que se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes. Una vez interceptado el vehículo y detenido tanto al acusado como a su acompañante se procedió a realizarles un cacheo. A consecuencia del cacheo se halló que el acusado portaba en su ropa interior un envoltorio con una sustancia cristalizada en roca que, una vez analizada por el Laboratorio, resultó contener un total de 8,575 gramos de MDMA, con una pureza del 76,6% y valorado en 375,92 euros. El acusado portaba la referida sustancia con la intención de destinarlas a la venta a terceros y obtener un beneficio económico. Segundo.- El acusado estuvo privado de libertad por esta causa los días 29 y 30 de agosto de 2013.

2.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Hipolito como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el párrafo primero del art. 368 del C. Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de setecientos cincuenta y un euros y ochenta y cuatro céntimos -751,84€-, con una responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertad en caso de impago. Se condena al acusado al pago de las costas del procedimiento. Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado el tiempo durante el cual hubiese estado privado de libertad por razón de esta causa. Se ordena la destrucción de la droga intervenida. Dése a los efectos intervenidos, en su caso, el destino legal. Una vez firme la presente, procedase al alzamiento de cuantas medidas cautelares no se vean afectadas por la presente resolución. Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días, a contar desde la notificación. Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

3.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Hipolito , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- I.-El recurso interpuesto por la representación del acusado Hipolito , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- De acuerdo con lo establecido en el art. 874 L.E.Cr . Esta parte entiende que no ha existido prueba suficiente que enerve la presunción de inocencia respecto de mi representado; Segundo.- Se interpone este motivo como subsidiario del anterior. Dados los hechos probados, entendemos que se ha producido infracción de ley ya que, debieron ser calificados los hechos como un delito del art. 368, apartado segundo, con la redacción vigente derivada de la LO 5/10 , dada la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del acusado; Tercero.- Dados los hechos probados, se debería haber aplicado la circunstancia atenuante derivada de la condición de politoxicómano de larga duración de mi representado. Ello debió llevar a la aplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada del art. 21.1 en relación con el 20.2, subsidiariamente la circunstancia 21.2 ó 21.7 C.P ., esta dos últimas entendidas como muy cualificadas; Cuarto.- Por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que acreditan la condición de drogodependiente del acusado, por lo que demuestran la equivocación del juzgador.

5.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la desestimación de todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de noviembre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-En primer término el recurrente alega, a través del cauce procesal previsto en el art. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J ., vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .).

1.Los argumentos aducidos se resumen en los siguientes:

a) Habida cuenta de que el delito imputado es la tenencia de droga para destinar al consumo de terceros, hemos de tener presente que el acusado es consumidor habitual de las sustancias que se le intervienen, como lo demuestra la abundante documentación aportada (análisis de cabello: Instituto Nacional de Toxicología; informe médico-forense, informe psiquiátrico Cipriano , informe del Centro de deshabituación CAD).

b) La cantidad de sustancia tóxica intervenida es escasa. Se contrae a 6,568 (cantidad neta, reducida a pureza, dado que la ocupación de la droga fue de 8,575 gramos de MDAMA, al 26,6%).

c) No existen testigos de que facilitase la droga a persona alguna, ni se le intervinieron elementos periféricos que avalen la imputación.

d) La propia sentencia reconoce que no ha existido prueba directa, ya que tan solo se le atribuye la posesión de una determinada cantidad de droga preordenada al tráfico.

La Audiencia para justificar la condena -sigue alegando el recurrente- acude a elementos incriminatorios de naturaleza indiciaria, pero no consideró los siguientes:

1) Condición de consumidor crónico de todo tipo de drogas y sustancias estupefacientes (entre ellas MADMA).

2) Ausencia de aprehensión de dinero, joyas o efectos de dudosa procedencia.

3) Sustancia no preparada en dosis sugestiva de preordenación a la distribución.

4) Ausencia de datos que acrediten adulteración, preparación o distribución.

5) Aprehensión de un solo tipo de drogas.

6) Poca cantidad de droga aprehendida y escaso valor de la sustancia.

2.La cuestión debatida se ciñe a la determinación, vía indiciaria, del destino de la droga poseída e intervenida al acusado (8,575 gramos con una pureza de 76,6%) de MDMA.

El primero de los elementos incriminatorios lo constituye la cantidad de droga poseída. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha fijado la dosis media de consumo diaria de anfetaminas por encima de los 240 miligramos (Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001). Sobre este particular esta Sala tiene establecido que se entenderá que la posesión de droga se dedica al consumo propio si no supera la que pudiera dedicarse a este fin durante 4 ó 5 días (véanse, por todas, SS.T.S. 1312/2011, de 12 de diciembre, 270/2011, de 20 de abril, 1772/2014, de 28 de abril, etc.). La droga intervenida, serviría para un abastecimiento propio de más de 13 días; luego excede con mucho de la cantidad que podía estimarse para el autoconsumo.

El segundo de los indicios que descubriría la intención del recurrente sería la actitud y forma de actuar del mismo ante la intervención policial. Resultaba llamativo desde que salió de su domicilio y subió al vehículo, su comportamiento como persona recelosa, mirando frecuentemente hacia atrás en estado de vigilancia.

Además, a tenor de la conducción realizada y del seguimiento policial, la versión que ofreció el acusado fue que probablemente le detuvo la policía porque se había saltado algunos semáforos en rojo y conducía de forma agresiva debido quizás a que iba bebido. Afirmaciones que no responden a la realidad -salvo el rebasamiento de los semáforos en rojo- ya que los agentes comprobaron que no había bebido, pues de ser así, debieron iniciar diligencias por presunto delito contra la seguridad vial.

En tercer lugar acredita la posesión preordenada al tráfico la explicación ofrecida por el acusado respecto a las circunstancias personales y laborales. Afirmó ser técnico de aire acondicionado y electricidad, que trabaja para una sociedad a nombre de su mujer, además de realizar trabajos en negro, ganando en 2013 la increíble cantidad de 50.000 euros.

No obstante no acreditó ninguno de esos datos, como le competía dado el carácter de prueba de descargo. Pero además se detectaron importantes contradicciones. Si echaba en falta la existencia de trabajo, no parece creíble que dedique cuatro o cinco días de la semana a ir de fiesta, sin concretar hasta cuándo.

Se desconoce cualquier percepción dineraria regular del acusado, ignorándose igualmente la posible fuente de ingresos. No ha presentado documentación de la sociedad en que dice que trabaja. A su vez, cuando alegó que fue a Barcelona a reparar el aire acondicionado de Marina 92, lo cierto es que el viaje a Barcelona, en principio para dos o tres días, se convirtió su estancia en 6 horas y sin justificación.

3.Por último, la afirmación de que la droga la acababa de adquirir hacía 5 minutos no responde a la realidad, pues desde que salió de su casa con el vehículo y durante todo el recorrido en que fue seguido por los agentes no hizo ninguna parada o detención, luego mal pudo adquirir la droga cinco minutos antes.

A todo ello debemos añadir que el acusado era seguido y vigilado desde hacía tiempo por los agentes policiales, por poseer fundadas sospechas de que se dedicaba a la venta de drogas al menudeo.

La inferencia de la Sala se refuerza si partimos de la indubitada condición de toxicómano habitual y carencia de cualquier vía de ingresos regulares, lo que le aboca como única forma de obtener medios económicos a la venta de droga al menudeo.

Por todo ello, entendemos, que la prueba de cargo de naturaleza indirecta es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

El motivo ha de rechazarse.

SEGUNDO.-Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . en el correlativo ordinal el recurrente estima indebidamente aplicado el art. 368 C.P ., debiendo inclinarse por la figura atenuada del párrafo 2º.

1.El recurrente apoya el motivo en la escasa cantidad de droga intervenida, habida cuenta que la estimación de la figura atenuada no exige la concurrencia simultánea de los dos parámetros normativos incluídos en el art. 362.2º C.P . Todo ello sin olvidar que nos hallamos ante un politoxicómano habitual.

Junto a la escasa entidad de la cantidad de droga intervenida, resulta que desde la óptica de las circunstancias personales el recurrente carece de antecedentes penales. Se han excluido los supuestos de repetitividad en el tráfico o venta al menudeo, siempre que la actividad delictiva se convierta en un 'modus vivendi' ( STS 923/2011, de 20 de septiembre y 711/2011, de 13 de julio ).

2.Sobre esta cuestión hemos de partir de lo expresado en el párrafo final del fundamento cuarto de la recurrida.

En él se dice: 'La defensa del acusado no solicitó la aplicación de tal precepto. No obstante el Mº Fiscal, en trámite de informe, se manifestó en contra de tal aplicación debido a que no había sido planteado por la defensa y por entender que no concurría en el presente caso al no revestir el hecho enjuiciado menor entidad'.

La Audiencia por razón de la cantidad de droga excluye la aplicación de la figura atenuada.

Tiene razón el recurrente al interpretar el precepto que contempla la figura atenuada de tráfico de drogas. La conjunción copulativa 'y' que enlaza los dos parámetros normativos del precepto obliga a tener en cuenta los dos aspectos, pero basta con la concurrencia de uno de ellos (escasa gravedad del hecho, que no puede faltar) para acoger la atenuación, siempre que el aspecto personal resulte inexpresivo, anodino o indiferente, es decir, no existan datos negativos de la persona del acusado.

Sin embargo el elemento jurídico imprescindible es la escasa entidad del hecho, que hacía referencia a la antijuridicidad, esto es a la capacidad lesiva de la conducta contemplada. En suma será la cantidad de droga que se pretende introducir en el mercado la magnitud a tener en cuenta, ya que de ella dependerá la mayor o menor potencialidad para causar daño o lesionar el bien jurídico protegido, en este caso la salud de terceros.

3.Descendiendo al caso concreto, hemos afirmado que la cantidad de droga que se presume consumida por un drogodependiente diariamente en la clase de estupefaciente que nos ocupa es de 240 miligramos de MDMA.

De ahí que la cantidad ocupada, como ya precisamos, permitiría un consumo durante más de 13 días. Ese dato sirve para justificar que la droga la destina a la venta de terceros, pero para evaluar la entidad del hecho hemos de partir de la droga intervenida, y sin descartar que una parte de ella la pudiera dedicar al propio consumo ya que es drogadicto, 6,568 gramos reducidos a pureza de la sustancia MDMA, no es relevante, habida cuenta de que ni en hechos probados ni en el resto de la sentencia afloran datos que indiquen que el acusado ha llevado a cabo actos de tráfico o de otro modo haya favorecido, facilitado o promovido el consumo de terceros.

Por todo ello el motivo debe estimarse.

TERCERO.-Dada la íntima relación entre los motivos 3º y 4º, debemos dar una respuesta conjunta a ambos, alterando el orden.

Así, en el motivo 4º, por error facti ( art. 849.2 L.E.Cr .), pretende el recurrente que se tenga por acreditada la condición de drogodependiente del acusado, lo que hubiera llevado consigo la aplicación del art. 21.2 ó 21.1º en relación al 20.2º C.P .

1.Como documentos a tener en cuenta reitera los mencionados en el motivo 3º, a los que ya nos referimos. Recordamos que éstos son:

1) Dictamen del Instituto Nacional de Toxicología (folios 66 y 67 del Rollo de Sala).

2) Informe del Centro de Atención a los drogodependientes (CAD 2), de la Consellería de Salut y Consum de les Illes Balears (fol. 39 del Rollo de Sala).

3) Informe emitido por el Dr. Cipriano (folio 38 del Rollo).

4) Informe emitido por Centro de Salud de Camps Redó (folio 40 del Rollo de sala).

5) Informe del médico forense (folios 36 y 37 del Rollo de Sala).

2.Pues bien, toda esa documentación no determina alteración alguna del factum, que no incluyó ninguna de las circunstancias o documentos que acreditaban su drogadicción porque no fue solicitada formalmente tal atenuación por la defensa (en conclusiones definitivas sería el trámite oportuno), pero además resulta inútil incluir un dato en el factum que ha tenido en cuenta la Audiencia y ha partido en todo momento de él. A título de ejemplo en la pág. 11 de la combatida, al principio se dice: ' A la vista de la documental obrante se puede afirmar que el acusado es una persona consumidor habitual de sustancias estupefacientes'.

A continuación reseña los documentos en que se apoya esa afirmación, en esencia coincidentes con los documentos que se invocan.

En conclusión debemos rechazar el motivo, pero partir en todo momento de que el acusado es un drogadicto habitual, desde muy temprana edad a diversas drogas tóxicas.

3.El motivo tercero se sustenta en tal declaración sentencial (debió figurar en el factum) y sobre ese dato, y en base al art. 849.1º L.E.Cr . interesa la estimación de la atenuante de eximente incompleta 21.1 en relación al 20.2º o la atenuante ordinaria como muy cualificada ( art. 21.2) o en su defecto la analógica del art. 21.7 C.P ., también cualificada, procediendo a rebajar en un grado la pena.

Como quiera que en ausencia de pretensión formal expresa sobre la aplicación de la atenuante de drogadicción, la cuestión fue debatida en el plenario, y además, el Fiscal en su informe se pronunció en contra de su estimación por entender que la drogadicción del acusado no tenía conexión con los hechos, es posible analizarla en casación en aras a la tutela judicial efectiva.

La Audiencia sintetizó en el fundamento 4º los requisitos exigidos para la estimación de esta atenuante. Recordémoslos:

1) Requisito biopatológico. Se ha de tratar de una intoxicación grave, como impone la ley y además ha de tener cierta antigüedad, ya que estas patologías no se producen de forma instantánea.

2) Requisito psicológico. Es necesario que la droga y su consumo haya afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto. En efecto, el art. 21.2, exige que el sujeto actúe a causade su grave adicción a las sustancias estupefacientes .

Es preciso, por tanto, que la grave adicción a la droga provoque en el comportamiento del sujeto un efecto compulsivo que le lleve a la comisión de delitos para procurarse las sustancias a las que es adicto con el fin de obtener dinero y sufragar la obtención de la droga. Se trata de una de las manifestaciones más típicas de la 'delincuencia funcional asociada a la droga'.

3) Requisito temporal o cronológico. Según esta exigencia la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia.

4) Requisito normativo. Éste hace referencia a la intensidad o influencia de la droga en los resortes mentales del sujeto. Ello nos ha de llevar a la apreciación de la circunstancia como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante ordinaria o analógica.

4.Es cierto, como apunta la Sala de instancia, que el elemento funcional o condicionante que relaciona el consumo de droga y la compulsión al delito para conseguirla, no aparece en los hechos probados con la intensidad exigible.

De ahí que no pueda ser objeto de estimación, insistiendo una vez más en que la simple drogadicción de larga duración, por sí sola no confiere base fáctica para estimar la atenuación, por lo que a la vista de la naturaleza del motivo (corriente infracción de ley: art. 849.1º L.E.Cr .) en ausencia de mención alguna en el factum, relativa al condicionamiento de la conducta del acusado, con efecto en la imputabilidad, no es posible acceder a la pretensión.

De todos modos no se descarta que la Audiencia tuviera en cuenta este dato a efectos de la individualización de la pena, al imponer la sanción mínima. Ello hace que, aunque se estimara la atenuante ordinaria, no provocaría ninguna influencia en la pena privativa de libertad, que seguirá siendo de 3 años, sin perjuicio de la reducción que procede por la aplicación del p. 2º del art. 368 C.P .

El motivo ha de rechazarse.

CUARTO.-La estimación del motivo segundo hace que las costas se declaren de oficio conforme al art. 901 L.E.Cr .

Fallo

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓNpor infracción de ley, con estimación parcial del motivo segundo y desestimación del resto, interpuesto por la representación del acusado Hipolito ; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, de fecha 10 de febrero de 2015 , en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosAndrés Martínez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Alberto Jorge Barreiro Ana Maria Ferrer Garcia Carlos Granados Perez