Sentencia Penal Nº 696/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1085/2016 de 29 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

GM

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0169653

Procedimiento Abreviado 1085/2016

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 54 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1504/2013

SENTENCIA Nº 696/16

Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª

D. EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA (Presidente)

Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

Dña. ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN

En MADRID, a veintinueve de diciembre de dos mil dieciséis

Visto en juicio oral y público, ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial el rollo número 1085/2016 PAB, procedente del Procedimiento Abreviado núm. 1504/13 instruido por el Juzgado de Instrucción número 54 de Madrid, por el delito contra la Salud Pública, contra el acusado D. Ruperto , mayor de edad, nacido en Esquivias (Toledo), el día NUM000 /1961, hijo de Jose Enrique y de Elisabeth , con DNI NUM001 , con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, en libertad provisional por esta causa; en la que ha sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Dª María luisa Llop Estabano y el referido acusado, representados por Procuradora Dª Mª Otilia Esteban Gutiérrez y defendido por Letrada Dª María Yedra Gil del Rio. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 pfo. 1 inciso primero del Código Penal , siendo autor el acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando para cada uno de ellos la pena de 4 años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 30.000 € con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago. Costas procesales. Comiso de la sustancia y dinero intervenido.

SEGUNDO.- La defensa del acusados se mostró disconforme con el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal, entendiendo que concurría la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21,4 CP . Solicitaba la libre absolución del acusado.

De la valoración en conciencia de la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que sobre las 19:15 horas del día 20 de febrero de 2013, el acusado D. Ruperto , mayor de edad, nacido el NUM000 /1961, con DNI NUM001 , se encontraba en compañía de Dª Aurora , fallecida el día 04/06/2013, en el interior del vehículo Renault Scénic matrícula .... RQT estacionado en batería en la Plaza Fernández Ladreda de Madrid. El acusado estaba sentado en el asiento del conductor y el vehículo tenía con el motor en marcha, deteniéndose detrás del mismo un vehículo camuflado de Policía Nacional, ya que se iba a realizar un control aleatorio de identificaciones. Los agente de policía se dirigieron al acusado y a su acompañante, requiriéndoles su identificación y al comprobar que el acusado tenía antecedentes penales, procedieron al registro del vehículo y bajo el suelo de la parte trasera, en un habitáculo que el vehículo tiene de serie, encontrar tres planchas compactas envueltas cada una en papel film transparente de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con los siguientes pesos y composición: 101,316 gramos de cocaína con una pureza del 30,7%; 100,173 gramos con una riqueza del 31,7% y 45.649 gramos con una pureza del 30,7%.

Estas sustancias hubieran alcanzado un valor en el mercado ilícito de 4.361,97 €, 4.453,246 € y 1.965,33 €, respectivamente.

No ha quedado acreditado que la droga fuera del acusado. Ni siquiera que el mismo conociera su existencia.

No se conoce quién era el propietario del vehículo Renault Scénic matrícula .... RQT .

En el momento de la detención le fueron ocupados al acusado 380 € y a Dª Aurora 25 €.

El acusado fue detenido el mismo día y ha estado en prisión provisional por esta causa desde el 26 de febrero de 2013 al 28 de febrero de 2013, cuando se acordó su libertad provisional con obligación apud acta de comparecer ante el Juzgado o Tribunal que conociere de la causa los días 1 y 15 de cada mes.

Fundamentos

PRIMERO.- No ha quedado acreditado el delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.1 Código Penal por el que el Ministerio Fiscal formula acusación.

La prueba practicada en el plenario, valorada en su conjunto, no puede considerarse suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a los acusados sin dejar lugar a dudas razonables, lo que en aplicación del principio in dubio pro reo, que rige la valoración de la prueba en el proceso penal, debe conducir a la absolución.

Se atribuye al acusado la tenencia de cocaína con la finalidad de venderla o distribuirla a otras personas. Conducta típica, subsumible en el artículo 368 Código Penal , que sanciona como delito de peligro para el bien jurídico protegido -la salud pública-, los actos de cultivo, elaboración o tráfico o de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de otro modo, entre los que está comprendida la venta.

Funda el Ministerio Fiscal esta imputación en el hallazgo de la droga en el vehículo, entendiendo que no es creíble la explicación dada por el acusado, que dice que un conocido le dijo si podía llevar una bolsa al pueblo donde residía el acusado, que no conocía el contenido del paquete. El hallazgo de la droga y su valor, autoriza, a juicio de la acusación, la inferencia de que el acusado conocía la existencia de la droga, que no era para su consumo, pues el acusado no es consumidor, además de estarse ante una cantidad importante de droga.

Este Tribunal no puede compartir esta conclusión, entendiendo, por el contrario, que existe una insuficiencia probatoria. El único hecho que ha quedado probado es que en el interior del vehículo en el que iba el acusado se encontraron tres planchas de drogas. Hecho del que no puede colegirse, con la seguridad que exige el principio de presunción de inocencia, que la droga fuera del acusado o que éste, conociendo que era droga, realizara una actividad de transporte o custodia o tráfico de la misma.

El acusado, que no reconoce que la droga fuera suya, declara que no conocía la existencia de la droga en el coche, que n era de su propiedad. Que momentos antes se habían encontrado con un vecino suyo que les dijo si le podrían llevar una bolsa, que luego él pasaría a recoger, dándole un chaleco con una bolsa y desconociendo el acusado su contenido.

No se ha hecho ninguna investigación sobre si existía esta persona, pese a que habían datos que permitían intentar averiguar su real existencia: nombre, lugar de residencia -tratándose de un pueblo pequeño- y apodo.

No hay dato alguno que permita sostener que el acusado conociera el contenido de la bolsa, que según manifestó en Instrucción metió su conocido en el coche, sin que por tanto el acusado viera ni siquiera la bolsa y su contenido.

La droga estaba guardada en un compartimento que los vehículos Renault Scénic tienen en el suelo de los asientos traseros, tal como manifestó el policía nacional NUM002 , que añadió que él conocía de la existencia de ese hueco porque tuvo un coche igual. De manera que la droga no estaba visible -por lo que es plausible que el acusado no la viera como así ha declarado siempre- y estaba guardada en una especie de cajón que el vehículo tiene de fábrica y que es de fácil acceso. Es decir que no se trataba de un doble fondo ni de un lugar especialmente realizado a posteriori para esconder algo. Por lo no existían especiales medidas para ocultar la droga.

El motivo de que la policía se dirigiera al acusado fue puramente causal: detuvieron el vehículo policial detrás de la Renault Scénic, cuando el acusado y su compañera estaban montados y arrancados, impidiéndoles el paso. Les pidieron la documentación porque estaban haciendo un control de documentación. Es verdad que tanto el policía con número de carne profesional NUM002 como el NUM003 declararon que vieron al acusado y a su acompañante nerviosos, pero no puede desconocerse que el acusado tiene varios antecedentes penales y policiales -que es precisamente lo que motivó que se inspeccionar el vehículo- pero lo que la presencia de policías que le piden que se identifique es lógico que le cause nerviosismo.

Como acabamos de decir, el motivo que llevó a los policías a la inspección del vehículo es el solo hecho de los antecedentes penales y policiales del acusado, tal como se hizo constar en el atestado. Es decir no existía ninguna razón objetiva o comportamiento del acusado que justificara el reconocimiento del vehículo.

No se ha investigado a la persona del acusado, del que solo se conoce que ha sido condenado en varias ocasiones, una de ellas por un delito de tráfico de drogas. Hay un total vacío sobre la investigación de sus circunstancias personales, sus medios de vida, bienes y otras circunstancias que pudieran llevar a concluir que se dedica al tráfico de drogas o al menos, que tiene un nivel de vida o bienes superiores y no acordes con la declarada actividad laboral que realiza. En instrucción manifestó que regentaba un bar, razón por la cual llevaba el dinero que le fue ocupado, circunstancia que tampoco es investigada.

Ni siquiera se ha investigado la propiedad del vehículo Renault Scénic con placa de matrícula .... RQT . El acusado en el acto del juicio dijo que era de su acompañante, Aurora . Pero mientras que en las actuaciones consta una diligencia sobre la titularidad del vehículo Mercedes SLK .... BWZ que la policía encontró a la puerta de la vivienda de los acusados y que procedió a intervenir para su examen -sobre lo que no se existe informe o acta alguno (folio 37)-, no realizándose tal averiguación respecto de aquél Renault Scénic, sin que después se haya solicitado tal información a la Dirección General de Tráfico.

No se ha visto al acusado realizar ningún acto relacionado con el tráfico de drogas. No fueron encontrados en poder de los acusados efectos o instrumentos relacionados con la distribución de estupefacientes.

En cuanto al dinero que se les ocupó (380 € a D. Ruperto y 25 € a Dª Aurora ), el acusado ha dado una explicación plausible, manifestando que era para pagar las bebidas del bar que regenta. Ya hemos dicho que no se ha realizado ninguna indagación sobre los medios de vida y actividad del acusado, comprobándose por la policía en el momento inicial que, en efecto, existía el bar, respecto del cual solicitaron una entrada y registro, que les fue denegada por Auto de 20 de febrero de 2013 del Juzgado de Instrucción 20 de Madrid , en el que literalmente se dice 'Y en el presente supuesto lo constatado es la posesión de la sustancia estupefaciente que, por su cantidad, pude estimarse fundadamente pre-ordenada al tráfico y, por tanto, la conducta aflorada puede objetivamente ser constitutiva de un delito contra la salud pública. Pero visto el modo en que se desarrollado la investigación policial que desembocó en el hallazgo de la cocaína -ya antes reseñada- sin ningún otro dato adicional al descubrimiento causal con ocasión del registro del vehículo ocupado por Ruperto y Aurora cuando permanecían en la zona sometida a vigilancia policial por las previas informaciones de que en el lugar se realizaban actividades de menudeo, no cabe estimar que la ocupación de los 259gr. de cocaína sea, en sí y por sí mismos y sin más, indicio fundados do bastante de que en el lugar cuya entrada y registro se interesa puedan encontrarse efectos, instrumentos, huellas, o fuentes de prueba del delito contra la salud pública ya desvelado'.

Pues bien, si el hallazgo casual de la droga no era, en sí y por sí mismo y sin más, indicio bastante para fundar una entrada y registro del domicilio el acusado y su pareja, mucho menos puede serlo para fundar una sentencia condenatoria, ya que tres años después no hay ninguna prueba ni indicio distinto al del hallazgo y ocupación de la droga, al no haberse realizado en la instrucción más diligencias que el análisis y valoración de la sustancia incautada.

En definitiva no existe prueba bastante del delito y de la participación del acusado, cuya presunción de inocencia no ha quedado desvirtuada, por lo que procede absolver al acusado, dejando sin efecto las medidas cautelares personales y en su caso, reales, adoptadas en la causa.

SEGUNDO.- De conformidad con el apartado tercero del art.127 del Código Penal en relación con el 374 del mismo Código Penal, ha de acordarse, en todo caso, el comiso y destrucción de la droga intervenida o de las muestras conservadas tras su análisis.

En cuanto al dinero, al ser absolutoria la sentencia, ha de ordenarse su devolución a las personas a las que le fue ocupado o n el caso de ª Aurora , a sus herederos.

TERCERO.- Las costas procesales se declaran de oficio en los fallos absolutorios ( artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado D. Ruperto del delito contra la salud pública por el que viene acusado, declarando las costas procesales de oficio.

Procédase a la destrucción de la droga intervenida y a la devoluciónal acusado de los 380 € que le fueron intervenidos y a los herederos o herencia yacente de Dª Aurora de los 25 € a ella incautados.

SE DEJA SIN EFECTO la obligación de comparecencia apud acta impuesta al acusadoen la presente causa y demás medidas cautelares reales y personales que pudieran haberse adoptado.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Madrid, a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.