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04/06/2020
Sentencia Penal Nº 696/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3851/2018 de 19 de Mayo de 2020
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Tiempo de lectura: 130 min
Orden: Penal
Fecha: 19 de Mayo de 2020
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: FERRER GARCIA, ANA MARIA
Nº de sentencia: 696/2019
Núm. Cendoj: 28079120012020100188
Núm. Ecli: ES:TS:2020:1123
Núm. Roj: STS 1123:2020
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 19/05/2020
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 3851/2018
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Vista: 24/10/2019
Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García
Procedencia: Audiencia Provincial de Cádiz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: JLA
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 3851/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Andrés Martínez Arrieta
Dª. Ana María Ferrer García
D. Vicente Magro Servet
Dª. Susana Polo García
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 19 de mayo de 2020.
Esta sala ha visto el recurso de casación num. 3851/18 por infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuesto por D. Alonso representado por el procurador D. Francisco Fernández Rosa bajo la dirección letrada de D. Jesús Salido Valle, por D. Arsenio representado por el procurador D. Luciano Rosch Nadal, bajo la dirección letrada D. Manuel Hortas Nieto, por la acusación particular ejercida por D. Balbino, D. Benedicto, D. Benjamín, D. Bienvenido, D. Camilo, D. Casiano, D. Celso, D. Conrado, D. Damaso, D. David, D. Dimas, D. Donato, D. Edmundo, D. Eloy, Don Enrique, Don Ernesto, D. Fabio, D. Feliciano, D. Felix, D. Fidel, D. Florian, D. Gabino, D. Genaro, D. Geronimo, D. Gonzalo, D. Gustavo, D. Hermenegildo, D. Higinio, D. Ildefonso, D. Inocencio y D. Jacinto representados por el procurador D. Rafael Marín Benítez bajo la dirección letrada de D. Francisco Pérez Vera, y por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 18 de julio de 2018, dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Octava PA 27/17 PQ). Han sido partes recurridas D. Amador representado por la procuradora Dª Angustias Garnica Montoro bajo la dirección letrada de D. Alfredo Velloso González y D. Lucio representado por la procuradora Dª Amparo Ramírez Plaza, bajo la dirección letrada de D. Jaime Camacho Rubio.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García.
Antecedentes
En el momento de los hechos a los que se hará referencia con posterioridad, los acusados ocupaban los siguientes cargos o atribuciones:
Arsenio era Alcalde del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera y Presidente nato de la G.M.U, habiendo cesado posteriormente como Alcalde a pesar de lo cual seguía teniendo atribuida la función de Vicepresidente de la GMU. El 21 de julio de 2003 se constituyó un nuevo Consejo de la GMU como consecuencia del cambio de Corporación Local, si bien la Presidenta del Consejo, la entonces Alcaldesa Rita, dicta resolución en la que, con base en el artículo 17.2 y 2 de los estatutos de la Gerencia, delega en el Vicepresidente, Sr. Arsenio, entre otras competencias, las siguientes atribuciones: Convocar y Presidir las Reuniones del Consejo; Dirigir tas deliberaciones, resolviendo las dudas que se susciten; Ordenar la Ejecución de los Acuerdos adoptados por el Consejo; Celebrar convenios en materia urbanística con organismos públicos, entidades privadas y particulares, dando cuenta al Consejo, y Proponer al Consejo el nombramiento y cese del Gerente.
a genérica administración y gestión ordinaria de. la misma, las siguientes atribuciones: 1) Ejecutar y hacer cumplir los acuerdos del Consejo de Gestión, las resoluciones del Alcalde-Presidente y del Vicepresidente, adoptadas en el ejercicio de sus propias competencias o en las que le fueran delegadas en materia de urbanismo; 2) Inspeccionar, fiscalizar y vigilar la actividad de los Servicios de la Gerencia, ostentando la jefatura inmediata de los mismos, así como la de todas sus dependencias, emitiendo las oportunas órdenes generales e instrucciones o circulares de contenido predominantemente técnico y organizativo, sin perjuicio de las funciones que correspondan a los órganos de la Gerencia; 3) Suscribir la documentación de la Gerencia., 4) Realizar los estudios y Proyectos que considere necesario o que le encomienden el Consejo, el Presidente o el Vicepresidente, elevando a los mismos las conclusiones y propuestas que juzgue convenientes,, y 5)Proponer al Consejo de Gestión y al Presidente, la aprobación de cuantas asuntos sean objeto de la competencia de éstos. Alonso era Gerente de la G.M.U, y como Gerente, ostentaba además de la Representación, y de la dirección e inspección de los Servicios de la GMU, y l
Amador era Letrado de la asesoría jurídica y resolvía recursos que presentaban contra la Gerencia.
Lucio, era Letrado de la GMU y llevaba pocos meses trabajando, tras haber hecho las prácticas bajo la tutoria de Eliseo
La finca o terreno denominada Huerta de San Alvaro, en la localidad de Jerez de la Frontera, Pago de Valdepajuelas, Arroyo del Membrillar o abiertas de Caulina, con una superficie según título de tres hectáreas, 13 áreas y cuatro centiáreas, siendo colindantes de Hijuela del Pago, Victorino y Hermanos, Jose Antonio y Carlos Alberto, era un terreno de titularidad Municipal, inscrita a favor la Gerencia Municipal de Urbanismo del Excmo Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, en el Registro de la Propiedad n° 2 al tomo NUM000, folio NUM001, linea n° NUM002 inscripción 3a. Dicha finca se encontraba destinada por el Ayuntamiento de Jerez a aprovechamiento agrícola de huertos de ocio, habiendo sido parcelada en 43 huertos cuya concesión, a cambio del pago de un precio o canon por metro cuadrado, había sido otorgada por la propia Gerencia Municipal de Urbanismo de dicho Ayuntamiento a los respectivos concesionarios, estando dichos contratos, merced a un sistema de prórrogas. El Consejo de Gestión de esta Gerencia Municipal de Urbanismo, en sesión celebrada el día 19 de Mayo de 1988, y al Punto 22 del Orden del Día, adoptó acuerdo del tenor literal siguiente:
El pliego de condiciones jurídicas y económico-administrativas reguladoras de la adjudicación de la concesión administrativa del aprovechamiento agrícola de los huertos tenía como plazo de concesión el de de doce meses, contados desde el documento de Adjudicación, y se establecía que se podía prorrogar por acuerdo expreso.
Se fueron firmando contratos de adjudicación con cada uno de los adjudicatarios, contratos en el que en el apartado de plazo se establecía: '
El 23 de enero de 2.003, el Consejo de Gestión de la G.M.U. aprobó acordar con carácter inicial el Proyecto de estatutos y Bases de la Actuación de la Junta de Compensación del Sector 30, San José Obrero, en el que se encuentra la finca de titularidad municipal anteriormente descrita,
El día 27 de enero de 2003, el acusado D. Alonso, - Gerente de la G.M.U, remitió a 31 de los cesionarios de los huertos de ocio sendos escritos, con sus respectivos encabezamientos, con los nombres y direcciones a los que se dirigían cada uno de ellos, y en cuyo cuerpo se decía a cada uno de ellos, también, lo siguiente: '
de la Ley 7/1999 de 29 de septiembre de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía, No se recogió valoración o tasación alguna de la finca de titularidad municipal a permutar, ni se expresó cual era la necesidad que se cubría con la adquisición del inmueble. EL 27 de marzo de 2003, el Consejo de Gestión de la G.M.U, con la asistencia del acusado Arsenio como Presidente y del acusado Alonso como Gerente, y en cuyo punto número 13 del orden del día, se contemplaba el
El certificado del acta es el siguiente: PUNTO 13.- OTORGAMIENTO FACULTADES PERMUTA DE BIENES SECTOR 30 -UNIDAD DE EJECUCION 1.A.24 'DESCALZOS'.
' La finca descrita se encuentra clasificada como suelo urbano no consolidado e incluida en la Unidad de Ejecución 1.A.24 'Descalzos' ya desarrollada y la edificación / sobre ella construida está calificada como de interés genérico por el Plan General Municipal de Ordenación de Jerez de la Frontera.:-
del Consejo de Gestión de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, por unánime parecer, acuerdan:
El 20 de mayo de 2003, se rubricó Convenio de Permuta de Bienes entre el acusado Arsenio en su calidad de Alcalde y Presidente del Consejo de Gestión de la G.M.U, el Secretario, por delegación Luciano, y el acusado Pascual. En ese Convenio, sin que se hubiese verificado tasación alguna de la finca de titularidad municipal por técnico municipal, se adjuntó como valor de la Finca de titularidad Municipal 610,027,28 euros, y como valor del inmueble de Xera Promociones 481,000,81 euros. El Convenio recogió la permuta de ambas Fincas en su integridad, incumpliendo lo establecido en el Acuerdo del Consejo de Gestión de 27 de marzo de 2003, sin el limite del 68,04% referido anteriormente y sin que se fije compensación económica alguna por la diferencia de valor de una y otra finca. Se afirmó que la diferencia de valor ascendía a 129.026,47 euros, y que por ello no se excedía de ese 40% mencionado anteriormente. En dicho convenio no se recogía la necesidad de adquirir el edificio propiedad de Xera por parte del Ayuntamiento, y se hacía constar también que las fincas se trasmitían libres de cargas, servidumbres y gravámenes, haciéndose constar expresamente, que el referido Ayuntamiento se comprometía a la '
Entre otras cláusulas, en dicho convenio y en el apartado expositivo y con referencia a la finca municipal se recoge
La estipulación primera establece que:
En la estipulación segunda se establece:
Como estipulación tercera, en referencia a los valores de las fincas a permutar, se establece:
La estipulación Cuarta establece:.-
En la estipulación quinta se dice:
No fue hasta el 7 de julio de 2003 cuando se llevó a cabo valoración de la Finca Municipal por el arquitecto técnico Silvio, fijando como valor de dicha finca la cantidad 610.027,28 euros, Esta tasación, encargada por los acusados Arsenio y Alonso, y trasmitida al arquitecto por Indalecio. Se establecía en el informe que
El 21 de julio de 2003 se constituyó un nuevo Consejo de la GMU como consecuencia del cambio de Corporación Local, reservándose no obstante Arsenio el control de la Delegación de Urbanismo y de la GMU, y se procedió a la ratificación de dicho Convenio de Permuta por parte del Consejo de Gestión, ratificando el mismo y facultando a la Sra. Presidenta y al Sr. Vicepresidente del Consejo para suscribir cuantos documentos públicos y privados sean para ello precisos.
El día 7 de agosto de 2003, a propuesta del Área de Gestión y Patrimonio, del Departamento de Patrimonio, de fecha 4 de Agosto de 2003, el Consejo de Gestión de la G.M.U. al punto 12 del orden del día, de 56 puntos y uno adicional que tenía el orden del día de la sesión, adoptó el acuerdo de requerir a los adjudicatarios de los Huertos de Ocio, para que cesasen en la explotación y procedieran al desalojo, abriéndose un expediente de recuperación en vía administrativa.
En la notificación del referido acuerdo a las personas de los Huertos de Ocio se transcribía un texto que no figura en dicho acuerdo y que decía
El 20 de octubre de 2003, el acusado Arsenio, como Vicepresidente del Consejo de Gestión de la GMU y el acusado Pascual en representación de Xera Promociones S.A, elevan a escritura pública la permuta de ambos terrenos al 100%. En esa escritura se reflejó que se estaba facultado para este acto por el Acuerdo de 27 de marzo de 2003. Asimismo se recogió que no se superaba la diferencia de valor del 40%, y se recogió el valor de la finca en la que lo había tasado el técnico municipal. Se recogía asimismo que las cantidades en la que se tasaban las fincas, no recogían el Impuesto sobre el valor añadido, que debe repercutirse en la finca que entregada la Gerencia municipal a Xera Promociones, y se decía que esta había abonado la cantidad con anterioridad a este acto, sirviendo el documento como eficaz carta de pago. Se recogía que la Gerencia se comprometía a la cancelación de la cesión en precario que gravaba la finca municipal ante del 20 de Noviembre de dos mil tres. En este momento, los acusados materializaron un perjuicio evidente para las arcas del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, y ello por la permuta de la finca con la pérdida injustificada y carente de cualquier tipo de autorización de un 31,96% de la finca que se incluye en la permuta a cambio del mismo inmueble que se permutaba previamente con la mención del 68,04% de la finca de titularidad municipal.
Ante la reacción de buena parte de los arrendatarios de los Huertos de Ocio frente al acuerdo de 7 de agosto de 2003, el 14 de noviembre de 2003, D. Alonso, Gerente de la G.M.U., presentó a la Presidenta del Consejo de Gestión, una propuesta de resolución, desestimando las alegaciones y pretensiones de los recurrentes y proponía la aprobación definitiva del expediente administrativo de recuperación de los huertos y que se le requiriese a los ocupantes para el cese de la explotación y el desalojo. El Letrado D. Fernando Núñez Gómez, adscrito al Departamento de Patrimonio de la G.M.U., hizo a su vez un informe jurídico sobre la desestimación de las alegaciones de los arrendatarios de los Huertos de Ocio. El informe es el siguiente:
La Gerencia Municipal de Urbanismo podrá dejar sin efecto la cesión antes del vencimiento, si lo justifican circunstancias sobrevenidas de interés público, mediante el resarcimiento de los daños que se causen o sin él cuando no procediera.
El 18 de noviembre de 2003, Consejo de Gestión al punto 22 (de 115 puntos y dos urgentes) del orden del día, dejándose llevar por la referida propuesta de resolución y por el informe del Sr. Lucio, acordó desestimar las alegaciones de los afectados y aprobar definitivamente el cuestionado expediente administrativo de recuperación. Contra dicho acuerdo fue interpuesto recurso de alzada que fue resuelto por la Junta de Gobierno Local en sesión celebrada el día 24 de Abril de 2004, al Punto 4 de su orden del día en base a los informes emitidos por el Letrado, D, Amador, el primero en fecha 18 de Marzo de 2004, en el que proponía desestimar los recursos de alzada, y el segundo en fecha 15 de Abril de 2004 y que concluye literalmente lo siguiente:
Con fecha 26 de marzo de 2004, la Junta de Gobierno Local, al particular 3 del Orden del Día, ha adoptado Acuerdo del siguiente tenor:
El anterior procedimiento benefició a la entidad Xera Promociones S.A con perjuicio dé la Administración Municipal, en la suma de 129.026,47 euros, habiéndose Arsenio, aprovechado de su condición de presidente y vicepresidente de la GMU, y Alonso aprovechándose de su condición de Gerente de la GMU omitió sus funciones de ejecución y control que van aparejadas a la ostentación de su cargo. El procedimiento de Permuta se ideó por los acusados con la clara intención de evitar una venta pública a la que pudiese comparecer cualquier posible comprador. Y para lograr el éxito de toda esta operativa, los acusados incurrieron de forma consciente en defectos y omisiones groseras en la tramitación del procedimiento, incumpliendo las garantías que a modo de requisitos prevé la legislación aplicable, en concreto la Ley 7/1997 de 29 de septiembre de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía en su redacción vigente basta el 1 de enero de 2004 y el Reglamento de Bienes de Entidades Locales aprobado por Real Decreto 1372/1986 de 13 de junio. A lo largo del procedimiento no se incluyó el Convenio que recogiese la declaración y justificación de la necesidad de la permuta que es requisito legal de la misma. Los acusados, con la intención de beneficiar a Xera, eran conscientes de que dicha necesidad no existía, en lo relativo a la adquisición del bien inmueble sito en CALLE000. El inmueble que se adquirió a cambio del terreno, desde el momento en que fue adquirido no ha recibido ningún tipo de uso o de destino. Sí bien en un principio se previo la instalación de la empresa Bouncopy en el inmueble, y se le cedió el mismo temporalmente por Acuerdo 5 de abril de 2005. la entidad no llegó nunca a instalarse, debido al estado de deterioro en que se encontraba el inmueble y a que los costes de acondicionamiento del mismo al ejercicio de cualquier tipo de actividad eran inasumibles. La entidad Local, acordó recuperar la posesión del inmueble por Resolución de .9 de mayo de 2008, Desde entonces no ha tenido uso alguno y el estado actual del inmueble es de semirruina con riesgo de derribo.
En el procedimiento tramitado no se recibió autorización de la Consejería de Gobernación y Justicia de la Junta de Andalucía, ni tampoco se le remitió la información del procedimiento ron posterioridad a los efectos de control de legalidad.
Los acusados permutaron ambos bienes inmuebles en su totalidad, y por lo tanto sin sujetarse de modo consciente a las Facultades que se habían concedido, ocasionando con ello, el perjuicio al que ha hecho referencia con anterioridad. En el momento de llevar a cabo el convenio y de elevar la escritura, el acusado Arsenio no disponía de facultades para la transmisión de la totalidad de la finca, y a pesar de ello lo llevó a cabo., sin que el acusado Alonso comprobase la forma de ejecución del acuerdo del Consejo.
En el momento de elevar a pública la escritura de permuta, los acusados Sres. Arsenio y Alonso sustituyeron de forma consciente el 68,04% por la trasmisión de la plena titularidad de la finca.
Por estos hechos se incoaron las Diligencias Previas 3122/2005 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Jerez, mediante Auto de fecha 23 de Enero de 2006. Inicialmente se solicita el expediente administrativo, que no llega al Juzgado hasta el 19 de Febrero de 2007, produciéndose un rosario de declaraciones de imputados, de solicitud de documentos, llegando a estar las actuaciones paralizadas por intervención del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con respecto a la entonces imputada Dª. Rita, donde fueron sobreseídas, llegando de nuevo al juzgado instructor en fecha de noviembre de 2009. El 3 de Mayo de 2010 se dicta Auto de sobreseimiento, que es revocado por la Audiencia el 22 de Noviembre de 2001. El 17 de Diciembre de 2013 se dicta Auto de transformación en Procedimiento Abreviado, que es recurrido, tanto por acusados como por acusación particular, siendo resueltos los recurso el 27 de Marzo y 27 de Abril de 2015. Se complementa el Auto de transformación el 29 de Julio de 2015. La acusación particular presenta escrito de acusación el 28 de Octubre de 2010 y el Fiscal el 31 de Marzo de 2016. El Auto de apertura de juicio oral es de fecha 21 de Junio de 2016, siendo presentados los escritos de defensa en Octubre y Noviembre de ese año, llegando las actuaciones a esta Sala en Marzo de 2017 y celebrándose juicio en Junio de 2018'.
A) TRES AÑOS Y SEIS MESES DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO por el delito de prevaricación;
B) UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para empleo o cargo público durante un año, y CINCO MESES DE MULTA, con cuota diaria de veinticinco euros, lo que hace un total de 3.750 euros, pagaderos en el plazo de un año desde que sean requeridos para ello, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, por el delito de estafa.
Cada condenado abonará dos séptimas partes de las costas procesales, incluyendo dos séptimas partes de las costas de la acusación particular.
Ambos condenados indemnizarán al Ayuntamiento de Jerez, conjunta y solidariamente, en la suma de ciento veintinueve mil veintiséis euros con cuarenta y siete céntimos (129.026,47 €), mas los intereses legales de la misma devengados desde la fecha de esta resolución.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original'.
La citada Audiencia en fecha 26 de julio de 2018, dictó auto de aclaración de dicha sentencia, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Corregir los errores materiales señalados por el Procurador Sr. Argüeso, de tal manera que los párrafos quedan de las siguiente manera:
' Arsenio era Alcalde del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera y Presidente nato de la G.M.U, habiendo cesado posteriormente como Alcalde a pesar de lo cual seguía teniendo atribuida la función de Vicepresidente de la GMU. El 21 de julio de 2003 se constituyó un nuevo Consejo de la GMU como consecuencia del cambio de Corporación Local, si bien la Presidenta del Consejo, la entonces Alcaldesa Rita, dicta resolución en la que, con base en el artículo 17.2 y 2 de los estatutos de la Gerencia, delega en el Vicepresidente, Sr. Arsenio, entre otras competencias, las siguientes atribuciones: Convocar y Presidir las Reuniones del Consejo; Dirigir las deliberaciones, resolviendo las dudas que se susciten; Ordenar la Ejecución de los Acuerdos adoptados por el Consejo; Celebrar convenios en materia urbanística con organismos públicos, entidades privadas y particulares, dando cuenta al Consejo, y Proponer al Consejo el nombramiento y cese del Gerente.
Alonso era Gerente de la G. M. U. y, como gerente, ostentaba además de la Representación y de la dirección e inspección de la GMU, y la genérica administración y gestión ordinaria de. la misma, las siguientes atribuciones: 1) Ejecutar y hacer cumplir los acuerdos del Consejo de Gestión, las resoluciones del Alcalde-Presidente y del Vicepresidente, adoptadas en el ejercicio de sus propias competencias o en las que le fueran delegadas en materia de urbanismo; 2) Inspeccionar, fiscalizar y vigilar la actividad de los Servicios de la Gerencia, ostentando la jefatura inmediata de los mismos, así como la de todas sus dependencias, emitiendo las oportunas órdenes generales e instrucciones o circulares de contenido predominantemente técnico y organizativo, sin perjuicio de las funciones que correspondan a los órganos de la Gerencia; 3) Suscribir la documentación de la Gerencia., 4) Realizar los estudios y Proyectos que considere necesario o que le encomienden el Consejo, el Presidente o el Vicepresidente, elevando a los mismos las conclusiones y propuestas que juzgue convenientes,, y 5)Proponer al Consejo de Gestión y al Presidente, la aprobación de cuantas asuntos sean objeto de la competencia de éstos. Amador era Letrado de la asesoría jurídica y resolvía recursos que presentaban contra la Gerencia.
Lucio, era Letrado de la GMU y llevaba pocos meses trabajando, tras haber hecho las prácticas bajo la tutoría de Eliseo'
'El 27 de marzo de 2003, el Consejo de Gestión de la G.M.U, con la asistencia del acusado Arsenio como Presidente y del acusado Alonso como Gerente, y en cuyo punto número 13 del orden del día, se contemplaba el 'OTORGAMIENTO, FACULTADES, PERMUTA DE BIENES SECTOR 30- UNIDAD DE EJECUCIÓN 1.A.24 'DESCALZOS'. El Consejo acordó, y así lo certificó Luciano, Técnico Municipal con funciones Delegadas de Secretario de la G.M,U el otorgamiento de Facultades para la permuta de bienes del Sector 30- unidad de Ejecución 1.A.24 'Descalzos'. En ese Acuerdo, después de llevar a cabo la descripción de ambas fincas, y de analizar la normativa aplicable, se dispone que la G.M.U transmitirá a la entidad mercantil Xera Promociones S.A una participación indivisa del 68,04 % en la finca de su propiedad antes descrita y la entidad mercantil Xera Promociones S.A transmitirá a la G.M.U el pleito de dominio de la finca descrita. En ese Acuerdo ya se hace referencia a la obligatoriedad de que se acredíte su necesidad, que la diferencia de valor entre los bienes que se trata de permutar no sea superior al 40% del que lo tenga mayor, a la compensación económica de la diferencia y al respeto en todo caso de los requisitos del art. 16 de la Lev 7/1999 de 29 de Septiembre de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía, No se recogió valoración o tasación alguna de la finca de titularidad municipal a permutar, ni se expresó cual era la necesidad que se cubría con la adquisición del inmueble'
'El Consejo de Gestión de la Gerencia Municipal de Urbanismo en virtud de lo dispuesto por el artículo 4.2.8 de sus Estatutos es el órgano que ostenta la competencia realizar la gestión del Patrimonio Municipal del Suelo, a cuyo fin podrá adquirir, poseer, reivindicar, permutar, administrar, gravar, enajenar o hipotecar toda clase de bienes y derechos; así como asumir titularidades fiduciarias de disposición, correspondiendo las dominicales al Municipio
Por ello, los Sres. Consejeros del Consejo de Gestión de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, por unánime parecer, acuerdan:
Único.- Facultar, indistintamente, al Sr. Presidente y al Sr. Vicepresidente del Consejo de Gestión de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, con las más amplias facultades, al objeto de suscribir los documentos en los que se formalice la permuta de bienes señalad de conformidad con lo dispuesto por el artículo 24 de la Ley 7/1.999, de 29 de Septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía.' '.
El recurso interpuesto se basó en los siguientes por D. Alonso se basó en los siguientes
El recurso interpuesto por el
El recurso interpuesto por la
Fundamentos
Recurso de D. Arsenio.
Explica el recurso que la sentencia impugnada condenó al recurrente como autor de un delito de estafa en concurso con otro de prevaricación. El primero de ellos derivado de la permuta realizada por la hoy desaparecida Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera de la finca de propiedad municipal conocida como 'la Huerta de San Alvaro' valorada en 610.027,28 euros, por otra propiedad de la mercantil XERA PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.A, a la que se le asignó un valor de 481.000,81 euros. La operación, según la sentencia, se realizó a través de una grosera infracción de las normas reguladoras del procedimiento administrativo establecido, con la finalidad de favorecer a la citada sociedad, al adjudicarle sin causa justificada la indicada finca a cambio de otra de menor valor. Y residenció el perjuicio derivado del acto de desplazamiento que integra la estafa en la falta de pago por parte de la empresa Xera de los 129.026,47 euros de diferencia entre el valor asignado a cada uno de los inmuebles.
Y sostiene el recurrente que es el convenio que documentó la permuta, que la Sala sentenciadora tomó en consideración como elemento de prueba, el que sustenta el error valorativo que denuncia. Pues el mismo recoge la entrega por parte del representante de la empresa Xera que intervino en la operación de un talón por el importe de la mencionada suma, correspondiente al diferente valor de las dos fincas intercambiadas.
1. La finalidad del motivo previsto en el artículo 849. 2º LECRIM consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario. Y exige, entre otros presupuestos, que el documento que se dice erróneamente interpretado sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones. Además, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables.
En el presente caso la lectura del convenio que documentó la permuta producida en sus estipulaciones tercera y cuarta fija en 129.026,47 euros la diferencia de valor entre las fincas intercambiadas; y la siguiente hace referencia al importe a abonar en concepto de IVA, para concluir que 'la entidad mercantil Xera Promociones, S.A. abona las referidas cantidades en este acto, mediante cheque número NUM011 expedido por le entidad Banco Bilbao Vizcaya (BBVA) sirviendo el presente documento como la más eficaz carta de pago'. El empleo del plural al referirse a las cantidades que el mencionado efecto liquida, sugiere que se refiere a las dos.
El citado documento no responde exactamente al concepto de literosuficiencia, entendida como autonomía probatoria independiente de cualesquiera otras pruebas. Pero lo cierto es que la Sala sentenciadora se ha basado en el mismo, sin expresas exclusiones, para concluir los términos en que se desarrolló la operación. Y decimos sin exclusiones, porque ninguna explicación incorpora respecto al alcance que puedan tener las cláusulas transcritas. Si afirmó tajantemente 'el anterior procedimiento benefició a la entidad Xera Promociones S.A con perjuicio dé la Administración Municipal, en la suma de 129.026,47 euros, habiéndose Arsenio, aprovechado de su condición de presidente y vicepresidente de la GMU, y Alonso aprovechándose de su condición de Gerente de la GMU omitió sus funciones de ejecución y control que van aparejadas a la ostentación de su cargo'. Es decir, consideró que no se había abonado esa suma por la empresa que resultó beneficiada con la permuta. Y lo entendió así porque el acusado Sr. Arsenio fue evasivo en sus respuestas. Lo especificó el fundamento de derecho tercero al afirmar 'El acusado Sr. Arsenio es revelador en su declaraciones en juicio, cuando manifiesta que seguramente habrá habido un complemento en metálico, que tiene que ser así aunque no lo recuerda. Que quizás o igual se puede completar con el dinero en efectivo. Manifestaciones dubitativas y poco creíbles en alguien que debería saber si hubo compensación y como se cobró en su caso y qué se hizo con ella. Lo que esconden son la certeza que no se exigió el complemento en metálico, beneficiando a Xera y perjudicando claramente al Ayuntamiento.', razonamiento éste que no se puede desconectar de dos factores. El primero, el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos, lo que podría justificar un recuerdo difuminado. El otro, más relevante, nos enlaza con el segundo de los motivos de recurso que, por el cauce que habilitan los artículos 852 LECRIM y 5.4 LOPJ, denuncia vulneración del derecho a ser informados de la acusación, a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva reconocidos en los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución.
El desplazamiento patrimonial sobre el que pivotaba la calificación de los hechos como delito de estafa, se basaba en haber asignado a la finca municipal un valor muy inferior al que realmente le correspondía, extremo este que el Tribunal sentenciador, tras profundizar en la periciales practicadas, no consideró acreditado. Y también por haber excedido los términos de la habilitación que para la permuta había fijado el acuerdo de 27 de marzo de 2003 del Consejo de Gestión de la Gerencia Municipal de Urbanismo, que limitaba la operación a la transmisión de una parte indivisa del 68,04% de la finca y no de toda. De esta manera se explica porque ni la acusación ni la defensa se esforzaron en acreditar (al menos no consta que lo hicieran) un extremo de fácil constatación, el destino e importe de ese cheque que el convenio describió de manera detallada. Siendo así, entra dentro de lo razonable entender que la defensa actuara en la confianza de que tal cuestión no se discutía.
El escrito de recurso, tras explicar que en ningún momento desde el inicio de la causa se puso el foco de atención en el posible impago de los 129.026,47 euros que representaban la diferencia de valor, extracta el escrito de conclusiones del Fiscal que señaló. 'El 20 de mayo de 2003, se rubricó Convenio de Permuta de Bienes entre el acusado Arsenio en su calidad de Presidente del Consejo de Gestión de la G.M.U y el acusado Pascual. En ese Convenio, sin que se hubiese verificado tasación alguna de la finca de titularidad municipal por técnico municipal, se adjuntó como valor de la Finca de titularidad Municipal 610.027,28 euros, y como valor del inmueble de Xera Promociones 481.000,81 euros. El Convenio recogió la permuta de ambas Fincas en su integridad, incumpliendo lo establecido en el Acuerdo del Consejo de Gestión de 27 de Marzo de 2003, sin el límite de 68,04% referido anteriormente y sin que se fije compensación económica alguna por la diferencia del valor de una y otra finca. Se afirmó que la diferencia de valor ascendía a 129.026,47 euros, y que por ello no se excedía ese 40% mencionado anteriormente, a pesar de que no se había realizado hasta ese momento tasación alguna de la finca de titularidad municipal por técnico municipal competente' para añadir más adelante 'El 20 de octubre de 2003, el acusado Arsenio, como Vicepresidente del Consejo de Gestión de la GMU y el acusado Pascual en representación de Xera Promociones S.A. elevan a escritura pública la permuta de ambos terrenos al 100%. En esa escritura se reflejó que se estaba facultado para este acto por el acuerdo de 27 de Marzo de 2003, acuerdo que como se mencionó anteriormente nunca autorizó la permuta total de la finca. Asimismo se recogió que no se superaba la diferencia del valor del 40%, introduciendo de forma consciente la errónea valoración de la finca que previamente y de forma intencionada los acusados habían ordenado y obtenido. En este momento, los acusados materializaron un perjuicio evidente para las arcas del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, y ello por una doble vía, la permuta de la finca con un valor inferior al real, y por otro lado la pérdida injustificada y carente de cualquier tipo de autorización de un 31,96% de la finca se incluye en la permuta a cambio del mismo inmueble que se permutaba previamente con la mención del 68,04% de la finca titularidad municipal'.
Sin embargo, la Audiencia condenó al Sr. Arsenio como autor del delito de estafa por provocar el engaño en el Consejo de Gestión de la Gerencia Municipal de Urbanismo de Jerez para lograr la aprobación por sus miembros del convenio suscrito con XERA y el otorgamiento de la escritura de permuta con esa sociedad, sin que esta empresa abonase la diferencia de valor entre la finca que recibía del Ayuntamiento y la que ella transmitía.
Tal correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso. A los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada. Y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación ( SSTS 241/2014 de 26 de marzo; 578/2014 de 10 de julio; o 407/2016 de 12 de mayo).
El principio acusatorio que informa nuestro proceso penal particularmente en la fase plenaria o de juicio oral, es una consecuencia más del sistema constitucional de garantías procesales y exige una debida correlación entre la acusación y la sentencia. Lo esencial es que la defensa del acusado tenga conocimiento con antelación suficiente de lo que se atribuye y la oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates del juicio, sin que la sentencia pueda condenar de modo sorpresivo por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, consiguientemente, no pudo articular su estrategia defensiva. La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula, y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación, sin introducir elementos nuevos respecto de los cuales no haya existido antes posibilidad de defenderse.
Ahora bien, ello no supone que todos los elementos que ha de contener el escrito inicial de calificación acusatoria, o las modificaciones que hayan podido introducirse posteriormente una vez celebrada la prueba en el acto del juicio oral, sean vinculantes en términos absolutos para el juez o tribunal que ha de sentenciar. De tales elementos sólo dos tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso:
Por un lado, el hecho por el que se acusa, es decir, el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfección del mismo, la participación concreta del inculpado, las circunstancias agravantes -sean genéricas o constitutivas del tipo- y, en definitiva, todos aquellos datos de hecho de los que ha de depender la específica responsabilidad penal que se imputa. Esta base fáctica de la acusación vincula al Tribunal, de modo que no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación. Puede ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en el juicio oral, en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido. Pero no puede traer a su relación de hechos probados nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras que pueda tener transcendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la existencia o agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado, que no tuvo oportunidad de defenderse, alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa.
El otro elemento vinculante para el tribunal es la calificación jurídica hecha por la acusación: la clase de delito, si éste fue o no consumado, el grado de participación del acusado y las circunstancias agravantes han de estar recogidas en la acusación, de modo que la sentencia no puede condenar más gravemente que lo que por ley corresponda conforme a todos esos elementos concretados por los acusadores. Ello supone que no se puede condenar por delito distinto, ni apreciar un grado de perfección o de participación más grave, como tampoco una circunstancia agravatoria no pedida, salvo en supuestos de homogeneidad entre lo solicitado por las acusaciones y lo recogido por el tribunal, que supongan tal semejanza que no sea posible hablar de indefensión, porque todos los puntos de la sentencia pudieron ser debatidos al haber sido contenidos en la acusación.
Estos dos componentes de la acusación -el conjunto de elementos fácticos y su calificación jurídica- conforman el hecho punible, que constituye el objeto del proceso penal, el cual sirve para delimitar las facultades del tribunal en orden a la determinación de la correspondiente responsabilidad criminal. Si se excediera de los límites así marcados, ocasionaría la mencionada indefensión al acusado, que no habría tenido oportunidad de alegar y probar en contra de aquello por lo que antes no había sido acusado y luego resulta condenado ( SSTS 308/2009 de 23 de marzo, 7 de mayo de 2012, STS 465/2013 de 29 de mayo o SSTC 4/2002 de 14 de enero; 228/2002 de 9 de diciembre; 33/2003 de 13 de diciembre, 347/2006 de 11 de diciembre; 133/2014 de 22 de julio; o 407/2016 de 12 de mayo).
Lo decisivo, decíamos en la STS 683/2016 de 26 de julio, a efectos de la lesión del artículo 24.2 CE es la efectiva constancia de que no hubo elementos esenciales de los hechos o de la calificación final que no pudieran haber sido plena y frontalmente debatidos, pues lo determinante es verificar que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo.
La íntima relación existente entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa ha sido asimismo señalada por el Tribunal Constitucional al insistir en que del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada, tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo; 4/2002, de 14 de enero). De manera que 'nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia' ( SSTC 11/1992 de 27 de enero; 95/1995 de 19 de junio; 36/1996 de 11 de marzo; 4/2002, de 14 de enero).
Dicho principio acusatorio deriva del derecho fundamental al proceso debido (proceso con todas las garantías: artículo 24.2 CE), y es manifestación del principio de congruencia y defensa. Como dice el Tribunal Constitucional: 'lo que resulta esencial al principio acusatorio es que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación' ( STC 278/2000 de 27 de diciembre).
4. En definitiva, el principio acusatorio no exige una transcripción mimética y literal de la acusación, pero sí que se mantenga la identidad de la esencialidad del hecho. Y en este punto enlazamos con la cuestión que el recurso plantea. La configuración por parte de la Sala de instancia del delito de estafa ha variado en lo esencial respecto a la que sustentaron las acusaciones. De un perjuicio patrimonial cifrado por aquellas en haber asignado a la finca de la que el Ayuntamiento de desprendió un valor muy inferior al que realmente le correspondía, ha pasado a entender que el valor que se le asignó en la operación fue el real, desplazando el perjuicio a la falta de pago del montante correspondiente a la diferencia de precio entre ambas fincas. De esta manera se han cercenado las posibilidades de defensa de los acusados, a quienes se les achaca no haber probado un extremo que parecía indiscutido a partir del texto que documentó la operación.
En atención a ello los dos motivos conjuntamente abordados van a ser estimados, con la consiguiente absolución en relación al delito de estafa por vulneración del principio acusatorio. Además, a consecuencia de tal estimación ha quedado vacío del contenido el siguiente motivo de recurso que, precisamente por este mismo extremo denunciaba la vulneración de la presunción de inocencia en relación a la condena por delito de estafa.
Alega el recurrente que la sentencia de la Audiencia de Cádiz le condenó como autor de un delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal, sin justificar las razones por las que entendió concurrente el elemento subjetivo del delito ni acciones concretas del acusado destinadas a alterar el procedimiento administrativo aplicable mediante la elusión de trámites necesarios. Que no explica cual fue la finalidad que guío su actuar ni el motivo para beneficiar a la empresa Xera.
Respecto a la inexistencia de un informe que justificara la necesidad de la operación alega que la tramitación del expediente no era una competencia directamente asumida por él, sino que correspondía a las áreas de Patrimonio, Planeamiento y Asesoría Jurídica bajo la supervisión del entonces Secretario General de la Gerencia. Que su actuación se limitó a proponer la aprobación del convenio y firmarlo en nombre de la Gerencia, pero sin participar ni en la elaboración de los trabajos previos ni en la documentación de los sucesivos actos administrativos.
La arbitrariedad, dijo la STS 743/2013 de 11 de octubre, aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el Derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley. También cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. O cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos.
Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario a través de la resolución que dicta, no actúa el Derecho orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad convertida en fuente de normatividad sin fundamento técnico-jurídico aceptable.
La jurisprudencia ha señalado en numerosas ocasiones que para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar, que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto; y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho ( SSTS 49/2010 de 4 de febrero, 1160/2011 de 8 de noviembre, 502/2012 de 8 de junio, 743/2013 de 11 de octubre, 1021/2013 de 26 de noviembre, 773/2014 de 28 de octubre ó 259/2015 de 30 de abril, entre otras).
En palabras de la STS 773/2014 de 28 de octubre, la prevaricación aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS 1497/2002 de 23 de septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS 878/2002 de 17 de mayo) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS 76/2002 de 25 de enero). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad sin fundamento técnico-jurídico aceptable.
La omisión del procedimiento legalmente establecido ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el Derecho. Así, se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración y de justicia y acierto en sus resoluciones ( STS 18/2014, de 13 de enero y STS 152/2015, de 24 de febrero, entre otras).
El procedimiento administrativo tiene una finalidad general orientada a someter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su comprobación y control formal, y al mismo tiempo una finalidad de mayor trascendencia, dirigida a establecer controles sobre el fondo de la actuación de que se trate.
Ambas deben ser observadas en la actividad administrativa. Así, se podrá apreciar la existencia de una resolución arbitraria cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto; pues en esos casos la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen, precisamente, para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la ley establece para la actuación administrativa concreta, en la que adopta su resolución ( STS 743/2013, de 11 de octubre, STS 152/2015, de 24 de febrero y 259/2015 de 30 de abril, entre otras).
Se tramitó un expediente sin realizar informe alguno sobre la necesidad de la operación, necesidad o incluso conveniencia desde el punto de vista del interés público que finalmente se revelaron inexistentes. Tal y como explica la sentencia recurrida, el edificio adquirido, pese a estar calificado de interés genérico como exponente de la 'identidad cultural Jerezana' devino en inservible.
Tampoco constaba en el expediente cuando se firmó el convenio de permuta el 20 de mayo de 2003, informe alguno sobre el valor que se asignó en el mismo a la finca municipal fijado de 610.027,28 euros, aunque el que se elaboró
Y se extravasaron las facultades que el Consejo de Gestión de la Gerencia Municipal de Urbanismo otorgó en su acuerdo de 27 de marzo de ese mismo año 2003 para la operación, pues no solo no se justificó la necesidad como éste requería, sino que tampoco se respetó el límite fijado para la operación en un 68,04% de la finca de titularidad municipal que se transmitió en su totalidad.
Se produjo un resultado objetivamente contrario al Derecho, es decir, ilegal, al que se llegó a través de un procedimiento plagado de irregularidades. Contravino el Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas vigente a la fecha de los hechos y hasta el 1 de mayo de 2006. Este establecía como principio general que todos los contratos de las Administraciones Públicas se ajustarían a los principios de publicidad, concurrencia, igualdad y no discriminación. La Ley 7/1999 de 29 de septiembre de Bienes de Entidades Locales de Andalucía, vigente hasta el 1 de enero de 2004, que establecía para el procedimiento de permuta la previa valoración del bien por técnico competente; si éste no excedía del 25% de los recursos ordinarios del presupuesto de la entidad, era necesario informar a la Consejería de Gobernación y Justicia a los efectos de control de legalidad; prohibía la enajenación de bienes que se hallaren en litigio, salvo que el adquirente asumiera expresamente el riesgo del resultado del mismo; y exigía como requisito previo a la permuta, un expediente en el que se acreditase su necesidad. Y el Reglamento de Bienes de Entidades locales aprobado por el Real Decreto 1372/1986 de 13 de junio, vigente en el momento de los hechos, que exigía también dar cuenta al órgano competente de la Comunidad de toda enajenación de inmuebles que se produjera; y para excluir la necesidad de subasta pública en caso de permutas, un previo expediente que acreditase la necesidad de efectuarla y que la diferencia del valor entre los bienes que se tratara de permutar no fuera superior al 40% del que lo tenga mayor. Este último requisito, que también exigía la Ley 7/1999, en principio se cumplió, pero no los restantes que hemos enumerado.
De esta manera no solo se eliminó la publicidad y libre competencia, y con ellas el principio de no discriminación, sino que se eludieron trámites esenciales y el control de legalidad a realizar por la Administración autonómica. Se extralimitaron las facultades de contratación, y el resultado fue que se prescindió de un bien municipal que estaba siendo utilizado por los ciudadanos, para adquirir otro inservible, por lo que la injusticia del mismo fluye con naturalidad.
Y lo mismo ocurre con la intervención que en los hechos descritos tuvo el acusado cuyo recurso ahora nos ocupa, el Sr. Arsenio. Fue él quien firmó la resolución a través de la cual culminó la prevaricación, y quien concurrió en nombre de la Gerencia al otorgamiento de la correspondiente escritura pública el 20 de octubre de 2003.
Como Alcalde presidía la Gerencia Municipal de Urbanismo, órgano competente para la gestión del Patrimonio Municipal del Suelo, cuando el 27 de marzo de ese mismo año 2003 se dio viabilidad a la operación por parte del Consejo de Gestión de este organismo, y se facultó para suscribir la oportuna documentación tanto al Presidente como al Vicepresidente del mismo. La fecha es importante pues en mayo de 2003, es hecho notorio que en concreto cinco días después de que se firmara el convenio de permuta, se celebraron elecciones municipales, lo que introducía la posibilidad de que el Sr. Arsenio perdiera la Alcaldía, como finalmente ocurrió.
En julio de ese año se constituyó la Corporación con nueva Alcaldesa, que ocupó la Presidencia de la Gerencia Municipal de Urbanismo, pasando el Sr. Arsenio a hacerse cargo de la Vicepresidencia. De esta manera adquiere trascendencia el acuerdo del Consejo Gestor de la Gerencia que en marzo, presidido por el recurrente, ante un posible relevo en el equipo de gobierno, facultó para realizar la operación tanto al Presidente como al Vicepresidente. Y así, como explica el relato de hechos probados 'El 21 de julio de 2003 se constituyó un nuevo Consejo de la GMU como consecuencia del cambio de Corporación Local, reservándose no obstante Arsenio el control de la Delegación de Urbanismo y de la GMU, y se procedió a la ratificación de dicho Convenio de Permuta por parte del Consejo de Gestión, ratificando el mismo y facultando a la Sra. Presidenta y al Sr. Vicepresidente del Consejo para suscribir cuantos documentos públicos y privados sean para ello precisos'. Es decir, el recurrente urdió la trama que le iba a posibilitar el control de la operación hasta su culminación a través del otorgamiento de la correspondiente escritura pública.
Cierto es que la decisión fue respaldada por el Consejo de la Gerencia una vez se renovó el mismo, si bien, como razonó la sentencia 'el acusado Arsenio controló en todo momento el proceso, como vicepresidente que era pero con pleno dominio, de facto y jurídico al haber existido delegación por parte de la alcaldesa. Los otros miembros del Consejo de Administración no participaron en ese proceso previo, no podían conocer minuciosamente el desarrollo del mismo y simplemente confiaron, engañados por los acusados, en que la propuesta de acuerdo que les fue presentada por vicepresidente y gerente de la Gerencia Municipal de Urbanismo había sido elaborada en el seno de una tramitación regular y que era la más ventajosa desde el punto de vista económico para el interés público'. No olvidemos, como también explicó la Sala de instancia al valorar la prueba en el fundamento tercero de la sentencia, que las distintas personas que intervinieron como testigos coincidieron en afirmar que el control que ejercía el Consejo era meramente formal. La experiencia del Sr. Arsenio al frente del organismo le reportó un privilegiado conocimiento que, con el apoyo de quien desempeñaba el cargo de Gerente, aprovechó para sacar adelante una iniciativa ilegal en cuanto a su tramitación, e injusta en su resultado. De esta manera, los elementos subjetivos del tipo quedan colmados, pues el acusado hizo su voluntad de imponer un resultado injusto, con pleno conocimiento de que la actuación que a él conducía transitaba al margen de la legalidad, y que de manera arbitraria favorecía intereses particulares en detrimento de los públicos. El tipo que se aplica no exige, como parece pretender el recurrente, un elemento tendencial encaminado a una finalidad concreta, distinta de la de materializar la injusticia, sin perjuicio que la concurrencia de la misma de asiento a otras tipicidades.
El motivo se desestima.
Incide en que el relato de hechos probados es parco en referencias a la intervención que sustenta su condena. Se dice que fue él quien remitió el día 27 de enero de 2003 a treinta y uno de los cesionarios de los huertos de ocio sendos escritos en cuyo cuerpo se decía 'Estando próximo el desarrollo urbanístico de la zona de suelo donde se ubica el huerto familiar que esta GMU le tiene cedido en concesión, se hace necesaria la extinción de dicha concesión y la disposición de los terrenos, extremo que pongo en su conocimiento a fin de que vaya adoptando las medidas necesarias para que, a la mayor brevedad posible, se produzca la devolución a esta GMU de la disponibilidad de los terrenos'. Explica que se trató de una comunicación vinculada al acuerdo adoptado por el Consejo de Gestión el día indicado, expresivo de la voluntad de la Corporación de recuperar la posesión de la finca municipal para iniciar el desarrollo urbanístico de la zona, lo que la sentencia ha considerado justificado.
Que también se dice que estuvo presente en la reunión del Consejo de Gestión de la GMU de 10 de marzo de 2003, y explica al respecto que ninguna intervención tuvo, porque no es su competencia, en la inclusión del acuerdo que impulsó la operación de permuta en el orden del día, y que tampoco votó el mismo, ya que carece del derecho a hacerlo.
Que ni firmó el convenio de permuta de 20 de mayo, haciéndolo en calidad de Alcalde y Presidente del Consejo, el Sr. Arsenio, y 'el secretario, por delegación, Luciano, y el acusado Pascual'.
El relato de hechos le atribuye haber sido él quien encargó junto con el también acusado Arsenio, la pericial sobre el valor de la finca Huerta de San Alvaro en julio de 2003, después de firmado el convenio de permuta. Y alega que el expediente en cuestión se tramitó íntegramente en el área de gestión y patrimonio de la Gerencia Municipal de Urbanismo, y que no consta en el mismo documento alguno que sugiera que el Sr. Alonso fue quien le hizo tal encargo al técnico municipal, el cual, además, al prestar declaración en el acto de la vista negó haber tenido relación alguna con el Gerente en éste ni en ningún otro asunto.
Que no tuvo nada que ver con las decisiones adoptadas al renovarse la Gerencia tras las elecciones de 2003, ni le hizo delegación alguna.
Explica el recurso que la sentencia le atribuye una pretendida omisión de sus funciones de ejecución y control. Sin embargo, opone, que el señor Alonso no tenía el cometido de controlar todos y cada uno de los expedientes que se tramitasen en la Gerencia de Urbanismo. Sus funciones, descritas en el artículo 22.2.3 de los Estatutos, solo alcanzaban las genéricas de emitir 'órdenes generales e instrucciones o circulares de contenido eminentemente técnico y organizativo' y estaban encaminadas a establecer directrices de cómo debían los distintos responsables de las áreas y departamentos controlar, a su vez, la realización del trabajo específico de sus subordinados dentro de sus distintos y especializados ámbitos de gestión. A lo que añade que, apenas tomó posesión de su cargo, creó un área denominada de 'control de gestión de calidad' cuya finalidad era que la misma operase como 'auditor interno de todo el engranaje de las funciones que la propia Gerencia tiene asumidas, no sólo de cara al exterior sino en el propio seno de la misma'. Dicha área, dotada de personal técnico con los conocimientos precisos -jurídicos y técnicos- en las materias propias de la Gerencia, tenía delegadas las concretas funciones de control que exigían las otras áreas o departamentos.
Prosigue que el relato de hechos afirma 'El procedimiento de permuta se ideó por los acusados con la clara intención de evitar una venta pública a la que pudiese comparecer cualquier posible comprador. Y para lograr el éxito de toda esta operativa, los acusados incurrieron de forma consciente en defectos y omisiones groseras en la tramitación del procedimiento, incumpliendo las garantías que a modo de requisitos prevé la legislación aplicable'. Sin embargo, no se menciona prueba alguna que demuestre que el señor Alonso tuviese iniciativa o participación de ninguna clase en la tramitación del expediente de permuta. Que en éste figuran exclusivamente dos firmas atribuibles al Gerente (folio 2270 y 2283), que se limitaron a dar el visto bueno a las certificaciones de los acuerdos de 27 de marzo y 21 de julio de 2003, expedidas por el Secretario de la gerencia.
Que el relato de hechos también señala que 'En el momento de llevar a cabo el convenio y de elevar la escritura, el acusado Arsenio no disponía de facultades para la transmisión de la totalidad de la finca, y a pesar de ello lo llevó a cabo, sin que el acusado Alonso comprobase la forma de ejecución del acuerdo del Consejo'; 'en el momento de elevar a pública la escritura de permuta, los acusados Sres. Arsenio y Alonso sustituyeron de forma consciente el 68,04% por la trasmisión de la plena titularidad de la finca'. A lo que objeta el recurrente que él no asistió a la firma del convenio, ni existe prueba alguna que contradiga esa afirmación. Recuérdese, enfatiza, que estaba presente en el acto el Secretario General de la Gerencia asumiendo una posición de garante. Para concluir este motivo, insiste en que la diferencia entre el valor de la finca permutada por la Gerencia y la que en la misma operación adquirió el Ayuntamiento de Jerez, cifrada en 129.026,47 euros sí fue abonada por la empresa Xera, y al igual que el anterior recurso, alude a los documentos que tras la sentencia de primera instancia consiguió el Sr. Alonso y cuya incorporación pretende.
A continuación, los motivos segundo quinto los dedica el recurso, bajo la rúbrica error en la apreciación de la prueba, a desarrollar los extremos antes expuestos, con un planteamiento más propio de un motivo por presunción de inocencia, que de error
Esa irregular tramitación no pudo pasar inadvertida a quien incumbía la máxima responsabilidad en la gestión de los expedientes, aunque la tramitación la tuviera encomendada a un servicio en concreto, o funcionara a nivel interno el servicio que el recurrente puso en marcha para 'control de gestión de calidad'. La delegación por su parte de las competencias de control a favor del personal especializado que lo componía, no enerva su propia responsabilidad, y trasladado al marco procesal en el que nos encontramos, no debilita la fuerza incriminatoria de los distintos hitos que hemos ido desgranando. Y ello porque se han incorporado a la causa distintos elementos, que la sentencia, aunque de manera algo dispersa, analiza y cuya realidad el recurso no discute, que evidencian que el Gerente no permanecía ajeno a un expediente en el que desde su inicio se vio directa y personalmente involucrado. Los primeros avisos efectuados el 27 de enero de 2003 a los precaristas de los huertos de ocio para que abandonaran los mismos y dejaran libre la finca que se pretendía permutar, fueron remitidos por él. Dos meses después el Consejo de Gestión dio vía libre a la permuta, en condiciones que, como veremos, no se cumplieron exactamente. Quiere el recurrente desvincularse de ese acuerdo porque sostiene que no le correspondía a él elaborar el orden del día del Consejo, por lo que no tuvo nada que ver con la inclusión de ese tema en el mismo, ni tampoco lo votó. Ni lo uno ni lo otro son relevantes, aunque sí lo es que el mismo asistiera a esa sesión, luego no puede esgrimir ahora desconocimiento del acuerdo. Acuerdo de 27 de marzo que el mismo recurso reconoce, validó con su firma a modo de visto bueno (folio 2270). Como también lo hizo con el que el 21 de julio de ese mismo año 2003 que ratificó el convenio de permuta (folio 2283). No olvidemos, un acuerdo que, además de no haber subsanado las deficiencias del expediente, más allá de formalizar mediante la incorporación de una pericial que se limitó a dar forma a los datos económicos que se habían barajado, se excedió de las facultades que el Consejo de Gestión había conferido a sus firmantes al permutar la totalidad de la finca, en lugar del 68,04% que se había fijado como límite de la operación.
Finalmente, en los términos que quedo concretada la permuta, no se rebasaron los límites que impedían una diferencia de valor entre las fincas superior al 40%, aunque si la cuota antes señalada. Contamos además con elementos para entender que los 129.026,47 euros de diferencia entre una finca y otra, en los términos que hemos concretado la resolver el motivo anterior en relación a las implicaciones con el principio acusatorio, se pagaron o, por lo menos, hemos de descartar como probado que no lo fueran, lo que, por más que resulte intrascendente para otras tipicidades, tiene relevancia en relación a la condena por delito de estafa. Sin embargo estos extremos no debilitan la inferencia del Tribunal sentenciador cuando el mismo concluye, con sustento en los datos que hemos analizados, quizá escuetamente desarrollados, pero de manera suficiente para que el recurrente pudiera contradecirlos, que los dos acusados que han resultado condenados actuaron de común acuerdo; Alonso aprovechándose de su condición de gerente de la GMU omitió sus funciones de ejecución y control que van aparejadas a la ostentación de su cargo, y de esta manera permitió, como señaló la sentencia recurrida, 'de forma consciente en defectos y omisiones groseras en la tramitación del procedimiento, incumpliendo las garantías que a modo de requisitos prevé la legislación aplicable...', todo ello con el propósito de beneficiar a Xera con una operación que ninguna utilidad reportó al Ayuntamiento, y si privó a muchos vecinos del aprovechamiento que venían disfrutando, aunque este extremo haya entendido el Tribunal sentenciador que pudo estar justificado.
Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14. 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.
A su vez, tanto la jurisprudencia constitucional como la nuestra (entre otras STS 885/2016 de 24 de noviembre -cuya literalidad prácticamente reiteramos- y las que allí se citan) han establecido que, en ausencia de prueba directa, es posible recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos Tribunales. De modo que a través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal mediante un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones o requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes').
Si bien la prueba indiciaria no sólo cobra relevancia en defecto de prueba directa, sino en complemento de la misma para conformar y reforzar la convicción que eventualmente proporciona la misma.
En todo caso, integra también doctrina reiterada, que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.
Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad, lo que en este caso se da.
El motivo se desestima.
No cuestiona el recurrente su consideración de funcionario público, pero si insiste en negar que concurran en el mismos los presupuestos que permitan atribuirle intervención punible en los hechos, así como que los mismos reúnan los presupuestos de tipicidad que permitan su encaje en el precepto penal citado. Repasa los extremos que el relato de hechos probados define como 'defectos y omisiones groseras en la tramitación del procedimiento' en las que los acusados 'incurrieron de forma consciente'. Insiste en cuestiones que ya planteó en los motivos anteriores, si bien alega como novedoso que sí hubo un estudio de necesidad, en referencia al encabezamiento del acuerdo que el Consejo Gestor aprobó el 27 de marzo de 2003; o que el requisito que obligaba a comunicar a la Consejería correspondiente de la Junta de Andalucía las permutas quedó derogado en el 2010.
Esto último nada aporta, porque en el momento de los hechos mantenía toda su vigencia.
En cuanto al estudio sobre necesidad, deduce su cumplimento del particular del relato de hechos que señala como antecedente del acuerdo de 27 de marzo de 2003, se recogió en el acta que la Gerencia Municipal de Urbanismo era propietaria de una finca que estaba incluida en el ámbito de gestión urbanística denominado Sector 30 'San José Obrero' del Plan General Municipal de Ordenación de Jerez de la Frontera vigente y la compañía 'Xera Promociones S. A.' propietaria de una finca que se encontraba clasificada como suelo urbano no consolidado e incluida en la Unidad de Ejecución 1.A.24 'Descalzos', ya desarrollada, y 'la edificación sobre ella construida calificada como de interés genérico por el Plan General Municipal de Ordenación de Jerez de la Frontera, incluyéndose en esta categoría los edificios y espacios dotados de valores patrimoniales cuya característica principal es ser exponentes de !a identidad cultural', 'la Gerencia Municipal de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, en ejercicio de las competencias relativas la gestión urbanística que tiene conferidas estatutariamente en su condición de Administración urbanística actuante, debe dar efectivo cumplimiento a las determinaciones del Plan General Municipal de Ordenación vigente de aquella forma que sin contravenir el ordenamiento jurídico urbanístico vigente resulte más adecuada a los intereses municipales en términos de eficiencia eficacia' y 'dadas las características urbanísticas y tipológicas propias de las fincas descritas y tendiendo a su actual clasificación y calificación [...], de conformidad con lo dispuesto por el artículo 24 de la Ley 7/1.999, de 29 de Septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía, la Gerencia Municipal de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera la entidad mercantil Xera Promociones, S.A. para dar efectivo cumplimiento a sus respectivos intereses han estimado la oportunidad de permutar entre sí los derechos que le corresponden sobre las fincas de su propiedad respectiva anteriormente descritas'.
Los párrafos transcritos dan soporte introductorio al acuerdo que se adopta, pero desde luego no puede equipararse a lo que el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía, aprobado por Ley 7/1999 de 29 de septiembre alude como 'previo expediente que acredite su necesidad'. No se entiende que, de haberse efectuado un estudio mínimamente exhaustivo, no hubieran quedado puestas de relieve las deficiencias del inmueble que se adquiría por parte del Ayuntamiento. Así describe el relato de hechos que, en atención al cauce casacional empleado, nos vincula 'El procedimiento de Permuta se ideó por los acusados con la clara intención de evitar una venta pública a la que pudiese comparecer cualquier posible comprador. Y para lograr el éxito de toda esta operativa, los acusados incurrieron de forma consciente en defectos y omisiones groseras en la tramitación del procedimiento, incumpliendo las garantías que a modo de requisitos prevé la legislación aplicable, en concreto la Ley 7/1997 de 29 de septiembre de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía en su redacción vigente basta el 1 de enero de 2004 y el Reglamento de Bienes de Entidades Locales aprobado por Real Decreto 1372/1986 de 13 de junio. A lo largo del procedimiento no se incluyó el Convenio que recogiese la declaración y justificación de la necesidad de la permuta que es requisito legal de la misma. Los acusados, con la intención de beneficiar a Xera, eran conscientes de que dicha necesidad no existía, en lo relativo a la adquisición del bien inmueble sito en CALLE000. El inmueble que se adquirió a cambio del terreno, desde el momento en que fue adquirido no ha recibido ningún tipo de uso o de destino. Sí bien en un principio se previo la instalación de la empresa Bouncopy en el inmueble, y se le cedió el mismo temporalmente por Acuerdo 5 de abril de 2005. la entidad no llegó nunca a instalarse, debido al estado de deterioro en que se encontraba el inmueble y a que los costes de acondicionamiento del mismo al ejercicio de cualquier tipo de actividad eran inasumibles. La entidad Local, acordó recuperar la posesión del inmueble por Resolución de .9 de mayo de 2008, Desde entonces no ha tenido uso alguno y el estado actual del inmueble es de semirruina con riesgo de derribo'.
El propio recurso admite que 'los defectos en la manera de justificar la necesidad de la permuta se hubieran podido traducir, muy probablemente, en la anulación del convenio, pero no en su nulidad de pleno derecho'.
1. Ya hemos señalado al resolver el motivo precedente que los hechos descritos concitan los presupuestos de tipicidad del artículo 404, y a lo allí expuesto nos remitimos. Se optó por un procedimiento diseñado para excluir arbitrariamente los principios de publicidad y libre concurrencia que permitió a los acusados elegir como beneficiaria a la empresa Xera, con exclusión de otros posibles interesados; a tal fin se desarrolló un procedimiento con gruesos defectos de tramitación, que concluyó con una resolución prevaricadora, el convenio de permuta, ulteriormente elevado a escritura pública, que abocó a un resultado manifiestamente injusto. Y ello con independencia de que la empresa Xera abonara la diferencia entre los precios. Pues se prescindió en su totalidad (no solo en el 68,04% que había sido autorizado) de un activo patrimonial de titularidad municipal, para adquirir otro inservible.
De esta manera, los elementos subjetivos del tipo quedan colmados. Dijimos del acusado Sr. Arsenio que por propia voluntad impuso un resultado injusto, con pleno conocimiento de que la actuación que a él conducía transitaba al margen de la legalidad, y que de manera arbitraria favorecía intereses particulares en detrimento de los públicos. Actuación que no hubiera podido llevar a cabo, sin el concierto y la aportación del ahora recurrente.
Ciertamente es dudoso que las actuaciones ejecutadas directamente por el acusado Sr. Alonso en ejercicio de los cometidos que como gerente tenía asignados encajen en el concepto de resolución, en los términos en que la misma ha quedado configurada a través de la jurisprudencia de esta Sala.
De manera reiterada hemos señalado que resolución debe entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno y los denominados actos de trámite (vgr. los informes, consultas, dictámenes o diligencias) que instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva ( SSTS 38/98 de 29 de enero; 813/98 de 12 de junio; 943/98 de 10 de julio; 1463/98 de 24 de noviembre; 190/99 de 12 de febrero; 1147/99 de 9 de julio; 460/2002 de 16 de marzo; 647/2002 de 16 de abril; 504/2003 de 2 de abril; 857/2003 de 13 de junio; 927/2003 de 23 de junio; 406/2004 de 31 de marzo; 627/2006 de 8 de junio; 443/2008 de 1 de julio; 866/2008 de 1 de diciembre; 512/2015 de 1 de julio). Lo que permite incluso incluir en este concepto las resoluciones orales.
Asimismo, es factible la resolución por omisión, si es imperativo para el funcionario dictar una resolución, el no hacerlo tiene efectos equivalentes a la denegación ( SSTS 190/99 de 12 de febrero; 65/2002 de 11 de marzo; 647/2002 de 16 de abril; 1093/2006 de 18 de octubre o 225/2015 de 22 de abril).
En palabras de la STS 773/2014 de 28 de octubre, la prevaricación aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley ( STS 1497/2002 de 23 de septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002 de 17 de mayo) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS 76/2002 de 25 de enero). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad sin fundamento técnico-jurídico aceptable.
Como ya hemos dicho, la omisión del procedimiento legalmente establecido ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el Derecho. Así, se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración y de justicia y acierto en sus resoluciones ( STS 18/2014, de 13 de enero y STS 152/2015, de 24 de febrero, entre otras).
En el presente caso, hubo arbitrariedad al elegir el tipo de procedimiento, y en la ulterior tramitación que abocó a la resolución injusta. Y la intervención del acusado no solo fue relevante, sino imprescindible para la consecución del fin propuesto. Tanto por el inadecuado ejercicio de sus funciones, como por la decisión consciente, dolosa y deliberada de consentir la violación de las normas de contratación aplicables en lo que se actuó bajo su supervisión, que permiten un el juicio de equivalencia entre la acción y la omisión que exige el artículo 11 CP.
Ciertamente el recurrente no firmó el convenio de permuta, pero el artículo 28 CP equipara la autoría a las aportaciones imprescindibles para la consecución del fin perseguido a través de la cooperación necesaria.
La cuestión no tiene influencia en el sentido del fallo, pues la jurisprudencia de esta Sala ha admitido de manera constante la de participación del sujeto no cualificado en un delito especial propio, y en concreto respecto al delito de prevaricación, ya sea en condición de inductor o de cooperador necesario ( SSTS 501/2000 de 21 de marzo, 76/2002 de 25 de enero, 627/2006 de 8 de junio, 222/2010 de 4 de marzo, 303/2013 de 26 de marzo ó 773/2014 28 de octubre), o cómplice ( SSTS 841/2013, 391/2014 de 8 de mayo; 277/2015 de 3 de junio; 512/205 de 1 de julio o 63/2017 de 8 de febrero, entre otras).
Aun cuando la acusación que se formuló contra el recurrente lo fue como autor y no como partícipe asimilado al mismo, y aunque ahora mutemos tal consideración, no por ello habríamos de entender infringido el principio acusatorio (en este sentido se ha pronunciado esta Sala, entre otras, en SSTS 677/2003 de 7 de mayo, 248/2014 de 26 de marzo, 798 /2017 de 11 de diciembre o 409/2018 de 18 de septiembre.) No hay mutación fáctica, la posición del cooperador necesario no es más grave que la del autor directo, y ya hemos explicado que su intervención en los delitos especiales ha sido admitida de forma pacífica por la doctrina y la jurisprudencia. Ni siquiera surge la posibilidad de un trato penológico más beneficioso
El motivo se desestima.
En definitiva, el recurso se va a considerar parcialmente estimado.
El recurso que ahora nos ocupa debe ser resuelto en consonancia con el anterior, a partir del relato de hechos tal y como quedó perfilado a consecuencia de la estimación parcial de los recursos precedentes. En particular, en cuanto que se ha suprimido del mismo la mención al impago por parte de la empresa Xera de los 129.026,47 euros en que quedó fijada la diferencia de valor entre las dos fincas permutada, y la consiguiente absolución en relación a un delito de estafa construida desbordando los contornos fácticos delimitados por las acusaciones.
Sin embargo, el resto del
Se trata de un delito tendencial que no necesita para su consumación ni la producción de un efectivo perjuicio patrimonial ni el desarrollo ejecutivo del fraude, lo que no exime de la necesidad de concretar ese concierto, en su caso, entendido como concurrencia de voluntades, así como su potencialidad del plan trazado para producir el efecto perjudicial para el erario público.
Explicaba la STS 682/1998, de 19 de mayo, 'La defraudación consiste siempre en el quebrantamiento de una especial relación de confianza... no requiere que el funcionario se haya enriqueciendo personalmente, ni que el Estado haya sido sujeto pasivo de una acción que le haya dañado efectivamente su patrimonio. El delito, por el contrario, se consuma por el quebrantamiento de los deberes especiales que incumben al funcionario, generando un peligro para el patrimonio del Estado. Se trata de un delito que protege tanto el lícito desempeño de la función pública como el patrimonio estatal frente a los riesgos que el incumplimiento de los deberes del cargo puede generar el mismo'.
La jurisprudencia de esta Sala no ha estado exenta de algunas variaciones, especialmente en relación a las relaciones concursales de este delito con otras figuras con las que suele coincidir. Sin embargo, con carácter general ha estimado suficiente para condenar por un delito de fraude, desde la perspectiva del elemento objetivo, que haya un riesgo de que se ocasione un perjuicio económico para la Administración derivado de la forma ilegal en que se hace la adjudicación de un contrato sin pasar por el procedimiento de licitación pública.
STS 673/2016, de 21 de julio , así lo explicaba 'La jurisprudencia de esta Sala considera el fraude a la administración como un delito tendencial de mera actividad, que en realidad incluye la represión penal de actos meramente preparatorios, ya que no necesita para la consumación, ni la producción del efectivo perjuicio patrimonial, ni tan siquiera el desarrollo ejecutivo del fraude, sino la simple elaboración concordada del plan criminal, con la finalidad de llevarlo a cabo ( STS 884/13, de 18 de noviembre o 391/14, de 8 de mayo); razón por la que cierta doctrina destaca que una denominación más acertada para este ilícito sería la de 'concierto para el fraude a la Administración''.
En la misma dirección se pronuncia la STS 613/2018, de 29 de noviembre, en la que se argumenta que 'como hemos recordado en reciente STS 362/2018, de 18 de julio, en cuanto al delito de fraude a la administración la tipicidad exige la connivencia o el uso de un artificio para defraudar a la administración y no es preciso la existencia de un concreto perjuicio, sino su persecución por parte de los funcionarios públicos encargados de un proceso de contratación pública, que se conciertan con el interesado en la actuación administrativa: Es un delito de simple actividad, con una finalidad perseguida, un elemento subjetivo del injusto que es identificado con la preposición 'para', describiendo la finalidad pretendida. La defraudación consiste siempre en el quebrantamiento de una especial relación de confianza. No requiere que el funcionario se haya enriquecido personalmente, ni que la administración correspondiente haya sido sujeto pasivo de una acción que le haya dañado efectivamente su patrimonio. El delito, por el contrario, se consuma por el quebrantamiento de los deberes especiales que incumben al funcionario, generando un peligro para el patrimonio de la entidad pública. Se trata de un delito que protege tanto el lícito desempeño en la función pública como el patrimonio público frente a los riesgos que el incumplimiento de los deberes el cargo puede generar al mismo. En esa tipicidad no es precisa la efectiva realización del perjuicio, sino su persecución y a esa declaración de concurrencia puede llegarse a partir de una prueba que acredite, por ejemplo, la venta por debajo de un precio procedente o a través de un análisis de la situación concurrente en el hecho del que resulta esa intención. En este sentido una reiterada jurisprudencia de esta Sala ratifica que la tipicidad en el delito de fraude se alcanza con la simple elaboración concordada del plan criminal (concierto) o la puesta en marcha de artificios con la finalidad de llevarlo a cabo ( SSTS 806/2014, de 23 de diciembre; 797/2015, de 13 de diciembre; y 185/2016, de 4 de marzo)'.
Pero el tipo penal, al margen de ese requisito objetivo, también exige el subjetivo de que la adjudicación o contratación ilegal se haga con propósito de defraudar a la administración. De modo que cuando ese propósito no consta probado, sino que solo se prueba la intención de favorecer a una determinada persona o empresa mediante un sistema restringido de adjudicación sin buscar un perjuicio económico para el ente público, la conducta no resultaría punible.
La STS 606/2016 de 7 de julio, aunque no entró a examinar en profundidad el elemento subjetivo del tipo penal del artículo 436 y los distintos estratos de intensidad dolosa posibles ni a excluir expresamente el dolo eventual, excluyó de
La STS 402/2019 de 12 de septiembre señaló 'Sabido es que las locuciones 'propósito' e 'intención' son las propias del dolo directo y no del dolo eventual. También ha de traerse a colación que la expresión 'para defraudar' que integra el texto del artículo 436 del C. Penal es considerada por la doctrina mayoritaria como un elemento subjetivo del injusto, elemento que no parece fácilmente compatible con el dolo eventual.
Pues bien, la acumulación de ambos factores resulta suficiente para que en un caso como el que ahora se juzga se deba considerar que el mero hecho de tramitar un procedimiento ilegal de adjudicación de unas obras de geotermia con el fin único de que interviniera en ellas una empresa o empresas determinadas -como aquí sucede- es suficiente para aplicar el delito de prevaricación pero no lo es para apreciar el delito de fraude, por no constar acreditado el elemento subjetivo específico que recoge el propio tipo penal.....
...... ha de estimarse que la falta de un dolo directo de perjuicio sobre el patrimonio público impide subsumir en el presente caso los hechos en el tipo penal del art. 436 del C. Penal. Sin que se considere suficiente para apreciar el tipo con que se dé una actuación funcionarial contraria al correcto desenvolvimiento de la función pública o al deber de fidelidad del funcionario, bienes jurídicos que quedarían ya aquí tutelados con la aplicación del art. 404 del texto punitivo'.
Aflora también elemento subjetivo, el especial propósito defraudatorio que el Tribunal de instancia apreció. Pues, como explicó el relato de hechos probados, los acusados conocían que no concurría ninguna necesidad que justificara la permuta 'Los acusados, con la intención de beneficiar a Xera, eran conscientes de que dicha necesidad no existía, en lo relativo a la adquisición del bien inmueble sito en CALLE000. El inmueble que se adquirió a cambio del terreno, desde el momento en que fue adquirido no ha recibido ningún tipo de uso o de destino. Sí bien en un principio se previo la instalación de la empresa Bouncopy en el inmueble, y se le cedió el mismo temporalmente por Acuerdo 5 de abril de 2005. la entidad no llegó nunca a instalarse, debido al estado de deterioro en que se encontraba el inmueble y a que los costes de acondicionamiento del mismo al ejercicio de cualquier tipo de actividad eran inasumibles'.
Quedaron pues colmados los presupuestos del tipo previsto en el artículo 436 CP. No podemos afirmar que se llegara a producir el perjuicio que la sentencia cifró en la diferencia entre el precio que se asignó a cada uno de los inmuebles en la permuta, lo que no afecta a la tipicidad. Pero sí que se perfiló la operación de manera que el Ayuntamiento perdiera toda la finca, sin ni siquiera reservarse el 31, 96 % que inicialmente marcó el Consejo Rector, a cambio de un edificio que resultó inservible.
El recurso va a prosperar.
El Tribunal Constitucional, desde sus primeras sentencias, declaró que el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende el de obtener una decisión acorde con las pretensiones que se formulan, sino el derecho a que se dicte una resolución en derecho, siempre que se cumplan los requisitos procesales para ello ( STC 9/1981 de 31 marzo). Y que la tutela efectiva supone que los recurrentes sean oídos y tengan derecho a una resolución fundada en derecho, ya sea favorable o adversa ( SSTC 13/1981 de 22 abril; 276/2006 de 25 de septiembre y 64/2010 de 18 de octubre). O, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005 de 6 de junio).
Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999 de 4 de agosto; 25/2000 de 31 de enero; 221/2001 de 31 de octubre; 308/2006 de 23 de octubre; 134/2008 de 27 de octubre y 191/2011 de 12 de diciembre, por todas).
En definitiva, el artículo. 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005 de 17 de enero; 13/2012 de 30 de enero y 27/2013 de 11 de febrero, etc.).
Esta exigencia es también predicable de las sentencias absolutorias. Como argumenta la STC 169/2004, de 6 de octubre 'Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex artículo 120.3 CE 'siempre', esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996 de 15 de abril, FJ 2; 34/1997 de 25 de febrero, FJ 2; 157/1997 de 13 de julio, FJ 4; 200/1997 de 24 de noviembre, FJ 4; 116/199 de 2 de junio, FJ 4; 2/1999 de 25 de enero, FJ 2; 147/1997 de 4 de agosto, FJ 3 y 109/2000 de 5 de mayo, FJ 2). Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el artículo 120.3 CE, es requerida 'siempre'. No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del por qué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad'. Doctrina reiterada en la STC 115/2006 de 24 de abril, FJ 5, con cita literal de la anterior.
Por otra parte esta Sala ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por las acusaciones cuando su pretensión punitiva no obtiene respuesta alguna del Tribunal de instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los artículos 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos CE, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011 de 23 de febrero ó STS 631/2014 de 29 de septiembre).
Y también esta Sala ha acogido la distinción entre los efectos del derecho a la tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia, en el sentido de que el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos. Por ello la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de motivo para condenar supone la absolución del acusado mientras que cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios ( SSTS 178/2011 de 23 de febrero y 631/2014 de 29 de septiembre). En cualquier caso es necesario precisar que una ausencia relevante de motivación que no verse sobre la valoración sino sobre la propia concurrencia de prueba suficiente para fundamentar la condena, constituye en realidad una vulneración del derecho a la presunción de inocencia que debe determinar directamente la absolución.
Pero también ha advertido esta Sala que no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que coloque a este derecho fundamental al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, en perjuicio de los ciudadanos acusados, para quienes se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia. Así lo ha mantenido reiteradamente este Tribunal Supremo (entre otras STS nº 892/2007, con cita de la STS de 4 de marzo de 2004 y de la STS núm. 411/2007 o las más recientes SSTS 631/2014 de 29 de septiembre; 189/2015 de 7 de abril; 209/2015 de 16 de abril ó 246/2015 de 28 de abril).
Criterio igualmente expresado por el Tribunal Constitucional, que ha afirmado que 'Al igual que no existe 'un principio de legalidad invertido', que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo, F. 4), tampoco existe una especie de 'derecho a la presunción de inocencia invertido', de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas' ( STC 141/2006, FJ 3).
Por ello la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés.
Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.
La fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe superar toda prueba de cargo y toda motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del
Además de mostrar su discrepancia con la postura de la acusación particular y de alguna resolución administrativa respecto al momento en que puso entenderse perfeccionada la permuta y la incidencia que ello hubo de tener en relación al momento en que se inició el expediente de recuperación, descartó expresamente falsedad o resolución injusta en el expediente de recuperación. Y lo hizo al considerar que la recuperación de los huertos de ocio estaba justificada por el momento de expansión urbanística que atravesaba Jerez de la Frontera en la época. Conclusión esta que sustentó en la prueba practicada. En concreto en el testimonio del Concejal, del que destacó como dato de objetivación que en su momento fue el único que se abstuvo en el acuerdo del Consejo al respecto, y que sin embargo consideraba la recuperación lógica y necesaria desde el punto de vista del desarrollo urbanístico. No probada la arbitrariedad de la decisión, presupuesto básico del delito de prevaricación, remitió a las partes al ejercicio de las correspondientes acciones en otra jurisdicción distinta de la penal, por lo que sus posibilidades de reclamar en lo que se consideren perjudicadas no quedan cercenadas.
De otro lado, en el fundamento sexto de la sentencia recurrida se da cumplida explicación de por qué el Tribunal de instancia no acogió la acusación que se había formulado por los ahora recurrentes en relación a un delito de falsedad en documento oficial. Y así señaló 'Para el Tribunal, los documentos existentes en los expedientes tanto de recuperación de los huertos de ocio como de permuta, no son documentos falsos, en el sentido de incorporar una relación jurídica ficticia e irreal. De hecho, los documentos son los que han propiciado la condena por los otros delitos, por lo que difícilmente podemos entender que sean falsos. Se puede estar o no de acuerdo con ellos, pero en modo alguno podemos entender que penalmente tengan relevancia para tipificar un delito de falsedad'.
En definitiva, la conclusión absolutoria del Tribunal está basada en la ausencia de los elementos de tipicidad sobre los que se asienta la pretensión no atendida. La acusación podrá discrepar de tal conclusión, pero ni es irrazonable ni se presenta como irrazonada, y se integra dentro de las competencias exclusivas del Tribunal sentenciador en cuanto a la valoración probatoria y el correspondiente juicio de subsunción.
El motivo se desestima.
Así explica que lo relevante es que la potestad administrativa fue utilizada 'de forma manifiestamente contraria a derecho y a sabiendas de su injusticia al no darse ninguno de los requisitos que el ejercicio de la misma requiere, faltando a la realidad para ello en cuanto a los hechos y circunstancias concurrentes realmente respecto a la finca en cuestión y su posesión por mis representados, y utilizándose finalmente recursos personales y materiales del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera para proceder a la ejecución de tales acuerdos antijurídicos'. Y añade que 'En la sentencia no se ha valorado correctamente ni los documentos integrantes del expediente de recuperación de la posesión en vía administrativa, ni los documentos relacionados con los contratos de mis representados en relación al uso de los Huertos de Ocio, ni la escritura de permuta en su día otorgada de tal finca patrimonial'.
En definitiva, el recurso no comparte la valoración probatoria que ha sustentado las absoluciones de las que discrepa y concluye solicitando que se anule el particular correspondiente la sentencia de instancia y se dicte otra 'con condena de los acusados conforme a lo solicitado por esa parte en su escrito de acusación'.
De manera constante hemos afirmado que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutoria a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. (En el mismo sentido STS 1014/2013 de 12 de diciembre; 122/2014 de 24 de febrero; 237/2014 de 25 de marzo; 309/2014 de 15 de abril ó 882/2014 de 19 de diciembre, STS 125/2015 de 21 de mayo, o 22/2018 de 17 de enero, entre otras).
En este caso, a partir del relato de hechos probados que da lugar al fallo absolutorio que se recurre, no cabe sustentar la existencia de las infracciones a las que se refiere la acusación recurrente. El planteamiento de su impugnación nos conecta con los perfiles y el alcance de la posibilidad de revisión en casación de los pronunciamientos absolutorios, cuestión sobre la que esta Sala de casación se ha pronunciado de manera reiterada en línea con la doctrina del Tribunal Constitucional y el TEDH que ha establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien hubiera resultado absuelto en la instancia. Esta jurisprudencia exige, desde el derecho a un proceso con todas las garantías, que cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos tanto objetivos como subjetivos y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, se practiquen éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso; en consecuencia desde la perspectiva del derecho de defensa, es preciso dar al acusado absuelto en la instancia la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél.
La jurisprudencia europea no permite en los casos que hayan de suponer un agravamiento para la persona acusada, revisar las pruebas personales por el Tribunal que no disfrutó de la inmediación de su práctica; ni tampoco el juicio de culpabilidad, sin audiencia del acusado ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España; 20 marzo 2012 -en concreción a la voluntad de defraudar a la Hacienda Pública-, caso Serrano Contreras c. España; 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris c. España; 8 de octubre de 2013, caso Nieto Macero c. España; 8 de octubre de 2013, caso Román Zurdo c. España; 12 de noviembre de 2013, caso Sainz Casla c. España; 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribas y otros c España; o 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España; 13 de junio de 2017, caso Atutxa c. España); audiencia que no tenido lugar, ni tampoco se encuentra prevista en la ley.
Las posibilidades de revisión en casación de sentencias absolutorias, dadas las características de este recurso, cada vez discurren por senderos más angostos. Especialmente porque de manera unánime ha afirmado esta Sala que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo. Audiencia que como garantía del derecho de defensa, se viene exigiendo por el Tribunal Constitucional, en línea con la doctrina que emana del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, aun cuando, a partir del mismo relato de hechos, solo se cuestione el juicio de inferencia respecto a los elementos subjetivos, salvo la revisión respecto a éstos basada en erróneas consideraciones jurídicas sobre su necesaria concurrencia. Es decir, cuando la revisión se concreta en la corrección de errores de subsunción jurídica, a partir de los elementos fácticos reflejados en la resolución impugnada, supuestos en los que bastará la intervención de la defensa técnica. Por todas nos remitimos a la STC, 88/2013 o a la más reciente STC 125/2017 de 13 de noviembre.
El planteamiento del motivo determina la imposibilidad de su éxito, porque el relato de hechos que nos vincula, en consonancia con la fundamentación jurídica, no contempla los presupuestos necesarios para ensamblar el juicio de subsunción que se reclama.
En este caso el recurso combate el criterio valorativo del Tribunal de instancia a partir de la documentación incorporada a los autos, cuya valoración no puede prescindir de la prueba de carácter personal practicada en el acto del juicio. Por lo que su pretensión desborda los contornos del motivo aludido, que nos es cauce adecuado para modificar una sentencia absolutoria.
La posibilidad de rectificar a través del cauce del artículo 849.2 LECRIM el hecho probado con adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que '...demuestren la equivocación del juzgador', ha sido consustancial al significado del recurso de casación. Sin embargo, conviene tener presente que la valoración de documentos por esa vía impugnativa no puede entenderse sin el inciso final del mencionado artículo 849.2. En él se exige que esos documentos no resulten '...contradichos por otros elementos probatorios'. Quiere ello decir que la aproximación del Tribunal de casación a la valoración del documento en el que se pretende fundar el error sufrido en la instancia, no puede realizarse sin el contraste con otros elementos probatorios, entre los que se incluye, como no podía ser de otro modo, el resultado arrojado por las pruebas personales practicadas en el plenario. Se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional, del TEDH y de esta Sala de valorar pruebas personales, aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento invocado, que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio (entre otras STS 976/2013 de 30 de diciembre; 146/2014 de 14 de febrero, 374/2015 de 13 de mayo o 865/2015 de 14 de enero 2016).
En atención a lo expuesto, el recurso se desestima.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Imponer las costas de oficio a excepción de las irrogadas por la acusación particular, con pérdida del depósito, si se hubiera constituido.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la citada Audiencia Provincial a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Andrés Martínez Arrieta Ana María Ferrer García Vicente Magro Servet
Susana Polo García Eduardo de Porres Ortíz de Urbina