Sentencia Penal Nº 696/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 62/2020 de 13 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Procedimiento Abreviado nº. 62/20. Dimana de las Diligencias Previas nº. 747/18 del Juzgado de Instrucción nº. 3 de DIRECCION000

Ilustrísimas Señorías:

Dña. Ana Rodríguez Santamaría

Dña. María Calvo López

D. José Villodre López (ponente)

SENTENCIA 696/2021

En Barcelona, a 13 de octubre de 2021

Vistopor esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7ª, en juicio oral y público el procedimiento abreviado nº. 62/2019 remitido por el Juzgado de Instrucción nº. 3 de DIRECCION000 por un delito contra la salud pública en su vertiente de sustancias que causan grave daño ( art. 368.1 del Código Penal, en adelante CP), otro de pertenencia a grupo criminal de los arts. 570 ter en relación con los arts. 368, 563 y 564.1 todos del Código Penal, dos delitos de tenencia ilícita de arma prohibida del art. 563 CP y un delito de tenencia ilícita de arma del art. 564.1.1ª CP.

Los acusados, todos ellos mayores de edad a la data de los hechos, son:

1. D. Octavio, en libertad provisional por esta causa, bajo la dirección letrada de D. Javier Balaña Azón.

2. DÑA. Micaela, en prisión provisional desde el 29 de noviembre de 2018 al 7 de agosto de 2019. En la actualidad se encuentra en libertad provisional con la obligación de comparecer mensualmente en sede judicial. Asimismo, tiene prohibida la salida del territorio nacional con retención del pasaporte. Estuvo asistida por el abogado D. Javier Figuerola.

3. D. Porfirio, en prisión provisional desde el 29 de noviembre de 2018 al 7 de agosto de 2019. En la actualidad se encuentra en libertad provisional con la obligación de comparecer quincenalmente en sede judicial. Asimismo, tiene prohibida la salida del territorio nacional con retención del pasaporte. Intervino en el plenario con la defensa letrada de D. Javier Balaña Azón.

4. D. Remigio, en libertad provisional por esta causa, bajo el patrocinio jurídico de D. Javier Figuerola.

5. DÑA. Otilia, en libertad provisional por esta causa, asistida por el abogado D. Javier Balaña Azón.

6. DÑA. Patricia, en prisión provisional desde el 29 de noviembre de 2018 al 7 de agosto de 2019. En la actualidad se encuentra en libertad provisional con la obligación de comparecer quincenalmente en sede judicial. Asimismo, tiene prohibida la salida del territorio nacional con retención del pasaporte. Intervino bajo el patrocinio jurídico de D. Javier Balaña Azón.

7. D. Severiano, en libertad provisional por esta causa, defendido por el letrado D. Javier Figuerola.

Todos ellos estuvieron representados por la procuradora Dña. Dña. Silvia Font Artola.

En este procedimiento intervino el MINISTERIO FISCAL.

Fue designado ponente D. José Villodre López, que expresa el criterio unánime de la sala.

Antecedentes

Primero. La presente causa tiene su origen en las diligencias previas nº. 747/18 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº. 3 de DIRECCION000. Tras practicar las actuaciones de instrucción que se consideraron necesarias mediante resolución datada el 6 de agosto de 2019 (folios nº. 1.199 a 1.232) se acordó la continuación de la causa por los trámites del Procedimiento Abreviado (el 131/19). Recurrido en reforma fue confirmado por resolución de 9 de octubre de 2019 (folios nº. 1.284 a 1.288).

Evacuado el correspondiente traslado, el 20 de mayo de 2020 la representación del Ministerio Fiscalpresentó su escrito de acusación provisional interesando la imposición de las siguientes condenas (folios nº. 1.362 a 1.366):

1. A D. Octavio, Dña. Micaela, D. Porfirio, D. Remigio y Dña. Otilia:

1.1 . Como autores de un delito contra la salud pública (tráfico de drogas) en su modalidad de sustancias gravemente dañosas ( art. 368.1 CP), una pena para cada uno de ellos de cinco años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 56.500 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de 300 días de privación de libertad para el caso de impago.

1.2 . Como responsables de un delito de pertenencia a grupo criminal de los arts. 570 ter 1.b) y 2.b) en relación con los arts. 368.1, 563, 564.1.1ª CP, un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena para cada uno de ellos.

1.3 . Como autores de un delito de tenencia de arma prohibida del art. 563 CP en relación con el 5.1.c) del Reglamento de armas, a una pena para cada uno de ellos de dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. A Dña. Patricia y D. Severiano:

2.1 . Como autores de un delito contra la salud pública (tráfico de drogas) en su modalidad de sustancias gravemente dañosas ( art. 368.1 CP), una pena para cada uno de ellos de cinco años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 56.500 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de 300 días de privación de libertad para el caso de impago.

2.2 . Como responsables de un delito de pertenencia a grupo criminal de los arts. 570 ter 1.b) y 2.b) en relación con los arts. 368.1, 563, 564.1.1ª CP, un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena para cada uno de ellos.

2.3 . Como autores de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1ª CP en relación con el art. 3 del Reglamento de armas, dieciocho meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

En todos los casos solicitó la expresa imposición de las costas procesales devengadas y que se dé a la droga el destino legalmente previsto de conformidad con los arts. 127 y 374 CP, así como 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante LECRIM).

Segundo. Una vez recaído el auto de apertura del juicio oral (29 de mayo de 2020 -folios nº. 1.369 y 1.370-), las defensas de los acusados interesaron su libre absolución en los escritos de defensa presentados el 8 de julio del pasado año (folios nº. 1.373 a 1.393).

Tercero. Remitida la causa a esta Audiencia, tuvo entrada en la sección el 31 de julio.

Una vez registrada, el 29 de septiembre recayó auto admitiendo la totalidad de los medios probatorios interesados.

Fue designado ponente D. José Villodre López, que expresa el criterio unánime de la sala.

Cuarto.Al juicio, celebrado el 27 de mayo de este año, comparecieron la representación del Ministerio Público y el resto de las partes cumpliendo con los requisitos postulación.

Ni la fiscal ni los abogados presentaron cuestiones previas.

Practicado el interrogatorio de los acusados se procedió a la declaración de testigos y peritos propuestos y admitidos a excepción de los agentes de los Mossos dÂ?Esquadra con carnets profesionales nº. NUM000, NUM001, NUM002, NUM003, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009 y NUM010 que fueron objeto de renuncia por parte de la representación del Ministerio Público. También renunció a la declaración de los agentes adscritos al Laboratorio Químico (agentes nº. NUM011, NUM012, NUM013, NUM014, NUM015 y NUM016).

La prueba documental se tuvo por reproducida, incluyendo los CDs comprensivos de las intervenciones telefónicas. No fueron impugnados ni se interesó su reproducción.

Las conclusiones se elevaron a definitivas.

En el trámite de informe las partes se mantuvieron en sus pretensiones iniciales.

Concedida la última palabra a los acusados quedaron las actuaciones conclusas y pendientes de esta resolución. Así consta en el soporte videográfico.

Quinto.Durante la tramitación de este procedimiento se han respetado todas las garantías legales salvo el plazo para el dictado de la presente. La razón estriba en la pendencia por parte del magistrado ponente de asuntos propios de la jurisdicción penal que gozaban de preferencia.

Hechos

Primero. D. Remigio (alias Palillo) está casado con Dña. Micaela. Entre abril y noviembre de 2018 ambos compartían con D. Porfirio la vivienda sita en la CALLE000 nº. NUM017, NUM018 de DIRECCION000.

D. Octavio (alias ' Cerilla'), hijo de D. Remigio y Dña. Micaela, está casado con Dña. Otilia. En el mismo periodo (abril a noviembre de 2018) ambos residían en régimen de alquiler en la casa ubicada en la CALLE001 nº. NUM019 de la misma localidad.

Dña. Patricia está casada con D. Severiano. Tienen una estrecha relación con el resto de acusados, siendo su padrino de boda el Sr. Remigio. En las mismas fechas vivían en el piso sito en la CALLE002 nº. NUM020, NUM021 de DIRECCION000.

Ninguno de ellos tiene antecedentes penales a excepción de D. Porfirio y D. Remigio, a quienes les constan pero no son computables en esta causa a efectos de reincidencia.

Segundo. Ligados por estrechas relaciones de familia, convivencia o amistad al menos desde abril a noviembre de 2018 se coordinaron para la venta de droga, concretamente cocaína. A tal efecto y en horario de 09 a 21 horas utilizaban la casa situada en el passatge DIRECCION001 nº. NUM022 de DIRECCION000, registrada a nombre de Dña. Micaela, que para garantizar las transacciones sin ser descubiertos disponía de medidas de seguridad como doble puerta o mirilla electrónica. Allí se desplazaban todos los días Dña. Micaela, Dña. Patricia y D. Porfirio en el vehículo de este último, un Fiat Múltipla matrícula N....FH.

Las viviendas situadas en las CALLE000 nº. NUM017, NUM018; CALLE002 nº. NUM020, NUM021 y CALLE001 nº. NUM019 servían de lugar de almacenaje. No obstante, el Sr. Remigio también realizaba transacciones puntuales en su propio domicilio.

Tercero. El 27 de noviembre se ejecutaron las entradas y registros autorizadas judicialmente por resolución fechada el día anterior. Durante las mismas (todas ellas en DIRECCION000) se hicieron los siguientes hallazgos:

A) En la casa del Passatge DIRECCION001 nº. NUM022:

A.1) 41 envoltorios con un peso neto total de 19,13 gramos de cocaína con una riqueza del 67% (+- 5%). Su precio en el mercado ilícito hubiera alcanzado los 1.540 euros.

A.2) Un envoltorio conteniendo 25,48 gramos netos de cocaína con un 81% (+- 6%) de principio activo con un precio en el mercado ilegal de 1.550 euros.

A.3) Un envoltorio con 11,34 gramos netos con una mezcla de cocaína y cafeína. El porcentaje de base de cocaína era del 15% (+-1%) que habría alcanzado los 772 euros.

A.4) Una balanza de precisión junto a una tarjeta de plástico con restos de cocaína.

A.5) Un total de 85 euros, así como 128 lempiras hondureñas y 20 libras egipcias.

B) En la vivienda de la CALLE000 nº. NUM017, NUM018:

B.1) 13 papelinas con un peso neto de 6,25 gramos de cocaína con un porcentaje de principio activo del 81 % (+- 8%). Su precio en el mercado ilícito hubiera alcanzado los 495 euros.

B.2) Un envoltorio con una mezcla de cocaína y cafeína con una riqueza de cocaína base del 67% (+-5%), cuyo valor en el mercado ilegal hubiera sido de 5.748 euros.

B.3) Un envoltorio con una mezcla de cocaína y cafeína con una riqueza de cocaína base del 56% (+-4%), cuyo valor en el mercado ilegal hubiera sido de 50 euros.

B.4) Una defensa extensible.

B.5) Un total de 8.715 euros en efectivo.

C) En el domicilio de la CALLE001 nº. NUM019, que disponía de un sótano con piscina climatizada:

C.1) Diversos recortes de bolsas de plástico.

C.2) Dos defensas eléctricas en correcto estado de funcionamiento y un puño americano.

C.3) 2.140 euros en efectivo.

D) En la vivienda sita en la CALLE002 nº. NUM020, NUM021:

D.1) Una bolsa con un total de 3,44 kilogramos de cafeína.

D.2) Dos balanzas de precisión.

D.3) Un revólver calibre 38 y su munición (5 balas) y una pistola Hugo Schemeissert con su munición (15 balas). Ambos funcionan correctamente sin que conste que Dña. Patricia y D. Severiano dispongan de la preceptiva licencia.

D.4) 15.170 euros en metálico.

Cuarto. A la fecha de los hechos D. Octavio cobraba una prestación de 759,90 euros al mes mientras que a su esposa, Dña. Otilia no le constaba ingreso alguno. Ambos tienen dos hijos menores a su cargo. D. Porfirio cobraba una pensión de 670,45 euros al mes. D. Remigio percibía una prestación contributiva de 1.098,33 euros mensuales y su esposa (Sra. Micaela) otra por importe de 369,90 euros al mes. A la Sra. Patricia no le constaban ingresos de ningún tipo mientras que su marido (D. Severiano) cobraba 656,90 euros al mes.

A estos hechos le son de aplicación los siguientes;

Fundamentos

Primero. Resumen de la prueba practicada

Antes de entrar en su conjunta valoración conviene hacer una breve sinopsis de la prueba practicada en el plenario. Comenzó por el interrogatorio del Sr. Octavioquien, reconociendo que el resto de los acusados son familiares o allegados, negó que él mismo o el resto de los acusados se hayan dedicado al tráfico de drogas. A tal efecto aseguró que sus recursos económicos proceden de una pensión sin que su esposa (Dña. Otilia) realizara actividad laboral alguna. Cuando se le preguntó por la compra de la furgoneta a su nombre aseveró que lo hizo con el importe de la venta de otro vehículo y el resto a plazos a través de un préstamo. El dinero intervenido durante el registro de su domicilio era su ahorro. Siguiendo con el resto de efectos incautados en su vivienda, no recordaba los recortes de bolsas de plástico si bien reconoció la propiedad del puño americano pues lo compró en internet.

Dña. Micaela solo contestó a las preguntas de su abogado, a quien le explicó que tiene reconocida una discapacidad del 65% por la que cobra una pensión.

Siguió el interrogatorio de D. Porfirioquien a preguntas de la fiscal dijo que vivió en la vivienda de la CALLE000 desde abril a noviembre de 2018. Dicho inmueble lo tiene a medidas con la Sra. Micaela y D. Remigio. En relación con la casa de la DIRECCION001 reconoció que acudía habitualmente porque llevaba a Dña. Micaela y a veces a la Sra. Patricia en su propio vehículo, un Fiat. Allí pasaba el día si bien negó que vendiera droga. Dijo desconocer el origen de la droga, incluida la localizada en su vivienda pues el vivía en otra habitación donde no se encontró nada. Si bien reconoció que mantuvo una relación sentimental con la Sra. Micaela, a fecha de los hechos era pareja de D. Remigio compartiendo una habitación donde nunca había entrado. También negó cualquier relación con la defensa extensible. Finalmente indicó que cobra una pensión de 680 euros al mes.

A continuación, D. Remigio (padre de D. Octavio) reconoció que vivía en el piso de la CALLE000 y que a la casa de la DIRECCION001 iba en alguna ocasión acompañando a su mujer (Dña. Micaela). En relación con la Sra. Patricia dijo que fue su padrino de boda. Respecto de su situación laboral y económica apuntó que cobra unos 1.200 euros al mes haciendo pequeñas reparaciones.

En relación con la droga intervenida en su casa negó conocer su existencia, apuntando que la defensa extensible (que no recordaba donde se encontró) era de un chico que ahora reside en Alemania. El dinero en efectivo proviene de una herencia.

A su abogado le dijo que es consumidor de cocaína y que en la fecha de los hechos podría consumir unos ' diez, quince'. Asimismo, en noviembre de 2018 se le diagnosticó un trastorno de personalidad.

Dña. Otilia (esposa de D. Octavio) negó que se dedicara a recoger pedidos de droga, asegurando que entre abril y noviembre de 2018 se dedicaba al cuidado de sus hijos.

No recordaba los recortes de plástico encontrados en su casa y dijo desconocer la existencia de las defensas y el puño americano en su caso.

La siguiente interrogada fue Dña. Patricia (esposa de D. Severiano) quien dijo cobrar una prestación de 426 euros al mes. Indicó iba algún día al piso de DIRECCION000 a limpiar porque se estaban realizando obras y que de vez en cuando acompañaba a Porfirio y Micaela. Negó que vendiera droga en el piso.

En relación con la cafeína, la pistola y las balas localizadas en su vivienda dijo no saber nada. Y en cuanto al dinero afirmó que era de su marido. Respecto de aquellos hallazgos le contestó a su abogado que tenían una habitación destinada al alojamiento de los amigos de sus hijos y que también la tuvo alquilada a una chica chilena. También le dijo que el piso de DIRECCION002 lo adquirió por herencia de su madre.

D. Severiano reconoció ser el titular del dinero en efectivo encontrado en su casa ( CALLE002) y que lo tenía allí porque desconfía de los bancos. A fecha de los hechos cobraba 687 euros al mes que no declaraba. Desconocía la existencia de las balanzas de precisión, así como de los efectos localizados en la habitación vacía.

La prueba testifical comenzó con la declaración del agente de los Mossos dÂ?Esquadra nº. NUM023quien explicó a la fiscal que la rutina de venta en la casa de la DIRECCION001 era diaria y comenzaba a las 09 horas.

Por su parte, el agente con TIP nº. NUM024 afirmó que participó personalmente en casi todas las vigilancias. Como consecuencia de esta actuación concluyó que se realizaban operaciones de venta desde las 10 hasta las 21 horas. Las visitas de los compradores se extendían apenas unos minutos y en el interior del inmueble estaban habitualmente Micaela, Porfirio y la Sra. Patricia.

El agente de los Mossos dÂ?Esquadra nº. NUM025también participó en las vigilancias y seguimientos, especialmente en la incautación a uno de los compradores el 24 de abril y el 4 de mayo. En términos similares se condujo el TIP nº. NUM026quien añadió que la casa de la calle DIRECCION001 no era un lugar de residencia sino un punto de venta de droga. Añadió que pudo observar en alguna ocasión al Sr. Severiano acompañando a Dña. Patricia.

El agente de los Mossos dÂ?Esquadra nº. NUM027 participó en una de las entradas y registros pero no recordaba detalle alguno, remitiéndose al tenor del acta extendida al efecto.

El Mosso dÂ?Esquadra nº. NUM028 intervino en el registro del piso de la CALLE002. El dinero se localizó en la habitación de matrimonio, mientras que las armas estaban en otra. No recordaba la intervención de la cafeína.

Las declaraciones testificales finalizaron con las declaraciones de D. Teodoro, D. Tomás y D. Ramón. Los tres negaron haber comprado la droga en la casa de la calle DIRECCION001, añadiendo el Sr. Teodoro que nunca había estado allí. Todos coincidieron en que la droga intervenida la compraron con anterioridad, salvo el Sr. Teodoro que afirmó que no era suya. Cuando se le preguntó al respecto, el Sr. Tomás dijo que había estado en el inmueble de visita, concretamente a ver a Micaela.

Siendo objeto de renuncia las declaraciones de los expertos del laboratorio, las declaraciones pericialesse centraron en los agentes de los Mossos dÂ?Esquadra nº. NUM029 y NUM030, adscritos a la Unidad de Balística. En relación con las armas intervenidas ratificaron que confirmaban correctamente con alguna anomalía sobre las que no se les preguntó. Las balas, del mismo calibre que el revólver intervenido, también eran aptas para el uso.

Tal y como se indica en los antecedentes de esta resolución la prueba documental se tuvo por reproducida, incluyendo los CDs donde se registraron las conversaciones telefónicas y de las que no se interesó su reproducción en el plenario. Además de dichos soportes en esta materia destacan sobremanera las actas comprensivas de las entradas y registros domiciliarios (folios nº. 378 a 381, 382 a 389, 390 a 395, 396 y 397), el informe del Servicio de Balística (folios nº. 1.089 a 1.157) o el emitido por el Laboratorio de Química sobre el peso y composición de las sustancias intervenidas en los inmuebles registrados (folios nº. 1.191 a 1.198).

Segundo. Valoración conjunta de la prueba

Expuesta de forma particular la prueba practicada en el plenario, lo que procede ahora es su valoración conjunta. Sobre este particular establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECRIM), el tribunal dictará sentencia ' apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados [...]'. Por su parte, el art. 24 de la Constitución consagra el derecho a la presunción de inocencia. Es decir, una eventual sentencia condenatoria debe apoyarse sobre auténticos actos de prueba a cargo de la acusación y la actividad probatoria ser suficiente para desvirtuar tal presunción sin que, en principio, los acusados deban probar su inocencia. Sobre este particular dice nuestro Tribunal Constitucional en su sentencia nº. 137/1988, de 7 de julio que la carga probatoria debe ser suficiente ' para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado [...]'.

La prueba practicada en el plenario apunta directamente a los acusados tanto individualmente como en relación con su actuación en grupo. Pero, vayamos por partes; el primer hito lo constituyen las vigilancias realizadas por agentes de los Mossos dÂ?Esquadra en las inmediaciones de la casa situada en el Passatge DIRECCION001 nº. NUM022 de DIRECCION000 (registrada a nombre de la Sra. Micaela), donde ya se sospechaba que era un punto de venta de droga. Destacaban las medidas de seguridad instaladas (doble puerta y mirilla electrónica), impropias de un inmueble que no constituye morada. También se percataron que a la casa acudían todos los días desde primera hora de la mañana y hasta las 21 horas los ocupantes del turismo Fiat Múltipla matrícula N....FH. En todos los casos lo conducía su propietario (D. Porfirio), acompañándole Dña. Micaela y Dña. Patricia. Asimismo, se destacó el trasiego de gente que entraba y salía de la casa estando en su interior apenas unos minutos, mecánica habitual cuando se trata de ventas en pisos destinados a tal fin.

A estas vigilancias le siguieron cinco aprehensiones de otras tantas personas que previamente habían el inmueble. Están fechadas el 24 de abril (folios nº. 33 y 34), 4 de mayo (folios nº. 44 y 45), 7 de junio (folios nº. 80 y 81), 12 de junio (folios nº. 82 y 83) y 13 de septiembre (folios 117 a 121) y su resultado vino a confirmar tales sospechas pues en todos los casos se intervinieron porciones de cocaína (vid. informes del laboratorio, folios nº. 60 a 64, 231 a 233 y 236 a 240) envueltas en plástico y atadas con un alambre de color verde. Las incautaciones no se limitaron a los visitantes del meritado inmueble; una vez constatado el lugar de residencia de su propietario, que además coincidía con el del Sr. Porfirio y la Sra. Micaela, la vigilancia policial se extendió a las inmediaciones de la vivienda sita en la CALLE000 nº. NUM017, NUM018. El 27 de agosto los agentes apostados pudieron observar hasta cuatro transacciones realizadas por D. Remigio (folios nº. 76 y 77). Finalmente, también se pudo constatar que D. Severiano (esposo de la Sra. Patricia) también había estado en la casa (vid. vigilancia de 13 de noviembre, folios nº. 266 y 267).

A estas vigilancias le siguieron las intervenciones telefónicas, que también arrojaron indicios incriminatorios. En el contexto que se ha descrito resulta evidente que se trata de encargos simulados a través del lenguaje figurado propio de esta actividad criminal. Asimismo, confirma la interacción entre los miembros del grupo. Por orden cronológico destacan sobremanera los siguientes pasajes:

C) El 12 de octubre a las 20.51 horas D. Porfirio recibe una llamada de un tal Enrique que le advierte de la presencia de un vehículo policial. La reacción del Sr. Porfirio fue pedirle a un cliente que esperara.

D) El 13 de octubre a las 18.03 horas la Sra. Micaela recibió una llamada de su esposo (D. Remigio) donde le pregunta si ha visto el mensaje en el que le pedía ' dos melones'. Al contestarle negativamente le dice que le baje 'unos zapatos'.

1. A las 11.54 horas del 14 de octubre D. Octavio le confirma a su madre (Dña. Micaela) que ya le han dicho algo 'sobre el Picon'.

2. El mismo día a las 12.42 horas D. Remigio informa a su esposa que Porfirio no le ha traído ' los zapatos'.

3. El 16 de octubre a las 10.18 horas el Sr. Remigio le pregunta a su esposa si lleva puesto el anillo de boda. Al contestarle afirmativamente el Sr. Remigio le pregunta ' si lo otro lo ha cogío también'.

4. A las 19.57 horas del 3 de noviembre un tal Severiano le pide a D. Octavio que le prepare ' cinco' para luego añadir 'cinco cajas'.

5. El 7 de noviembre a las 19.02 horas D. Octavio recibió la llamada de quien parece un proveedor. Y es que una vez que el Sr. Octavio le confirma que estará en su casa en unos tres cuartos de hora, su interlocutor le dice ' me han traídos chupa chups y era por su querías alguno', a lo que el acusado contesta afirmativamente.

6. A las 16.04 horas del mismo día D. Remigio le dice a su esposa que ' solo hay unos calzoncillos' y que le baje 'unos calcetines gordos'.

7. A las 19.49 horas del 13 de noviembre se recibe una llamada en el terminal del Sr. Octavio que, como había ocurrido en otras ocasiones, es atendida por su esposa, Dña. Otilia. Durante la misma quien parece ser un comprador le comunica a la Sra. Otilia para que se lo traslade a su marido que ' en lo de su madre [...] le he dejao diez euros menos pa la compra, que mañana se los daré'. El Sr. Octavio se da por informado y consiente. Con los antecedentes que se han dicho, parece obvio que se trata de uno de los compradores que acudían a la casa del Passatge DIRECCION001 nº. NUM022.

El resultado de las entradas y registros domiciliarios vinieron a confirmar los indicios adelantados por la fuerza instructora: que la casa ubicada en el Passeig DIRECCION001 nº. NUM022 era un punto principal de venta y que las viviendas de los acusados servían de lugar de almacenaje. Y no solo por la droga incautada relacionada en los hechos probados, sino por otros elementos que denotan una clara preordenación al tráfico. Nos estamos refiriendo a las tres balanzas de precisión (una en passatge DIRECCION001 nº. NUM022 junto a una tarjeta con restos de cocaína y dos en la vivienda de la CALLE002, domicilio de la Sra. Patricia y D. Severiano), los recortes de bolsas de plástico de las utilizadas para dosificar la sustancia vendida ( CALLE001 nº. NUM019) y a los 3,44 kgs de cafeína intervenidos en el domicilio de la CALLE002. Se trata de una sustancia de corte, de las utilizadas para mezclar con cocaína. Sobre este extremo resulta importante resaltar que tanto en la casa del passatge DIRECCION001 como en el domicilio de CALLE000 nº. NUM017 la cocaína intervenida estaba mezclada precisamente con cafeína. No acaban aquí los hallazgos de interés pues también se localizaron una defensa extensible ( CALLE000), dos defensas eléctricas y un puño americano ( CALLE001), así como dos pistolas en el piso de la CALLE002. Se trata de efectos de tenencia habitual entre las personas dedicadas a este tipo de delitos para la defensa del negocio.

Finalmente, ya como colofón se intervino una notable cantidad de dinero en efectivo, concretamente, 8.715 euros en la vivienda de CALLE000 nº. NUM017 (domicilio de D. Remigio, Dña. Micaela y D. Porfirio) y 15.170 euros en el piso de la CALLE002 (residencia de Dña. Patricia y D. Severiano). No se compadecen ni de lejos con los ingresos declarados (folios nº. 322 a 367, 371 a 374, 422 y siguientes, así como 606 y siguientes), por lo que es de suponer que ese dinero procedía directamente de su actividad criminal. Sobre este particular llaman poderosamente la atención dos situaciones; de un lado, el matrimonio formado por la Sra. Patricia y D. Severiano se limitaban a los 656,90 euros al mes que cobraba el Sr. Severiano. Por otro, no deja de sorprender que la vivienda del Sr. Octavio y su esposa dispusiera de un sótano con piscina climatizada (folio nº. 583) cuando sus ingresos eran los 759,90 euros de la prestación que percibía el Sr. Octavio y con la que tenían que atender también a las necesidades de sus dos hijos.

El escenario que se ha descrito, suficiente para enervar la presunción de inocencia, permite concluir que cada uno de los acusados participó de una u otra forma en la venta de la droga, de la que todos se beneficiaban. Sin perjuicio de actuaciones trasversales, y amén de los delitos derivados de la tenencia de las armas, como regla general unos vendían la droga materialmente en la casa del Passeig DIRECCION001 (D. Porfirio, Dña. Patricia y Dña. Micaela); otros se proveían de cocaína y organizaban las ventas por teléfono (D. Octavio y Dña. Otilia); y otros la almacenaban, mezclaban y dosificaban (D. Remigio y D. Severiano). Su defensa radicó en sus propias declaraciones que obviamente estaban seriamente comprometidas dada su condición procesal. Las excusas que ofrecieron sobre los extremos descritos están francos de prueba. No se acreditó documentalmente el origen del dinero y la desvinculación de la droga o armas localizadas en los domicilios por hallarse en otras dependencias o pertenecer a un tercero carecen de la entidad suficiente dada la contundencia de los elementos de cargo.

Tercero. Calificación jurídica y autoría

Tras valorar en conjunto toda la prueba practicada los hechos descritos son constitutivos, en primer lugar, de un delito contra la salud pública en su vertiente de tráfico de drogas que causan grave daño previsto y penado en el art. 368.1 CP. Este precepto sanciona a quienes ' ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines [...]'. De este delito deben responder en concepto de autores ( arts. 27 y 28 CP), D. Remigio, D. Octavio, Dña. Micaela, D. Porfirio, Dña. Otilia, Dña. Patricia y D. Severiano.

En íntima conexión con el anterior, puesto que su finalidad era la de traficar con drogas, todos ellos deben responder también de un delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter 1.b), en su modalidad agravada de su punto 2.b) al disponer de ' armas o instrumentos peligrosos', que son localizados en los tres domicilios.

Como es sobradamente conocido la apreciación de este subtipo agravado (pertenencia a grupo criminal) ' solo precisa de la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior (esto es, sin reclamar un carácter estable, ni un formal reparto de tareas entre sus miembros), tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos.' ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 457/2019, de 8 de octubre). Las dudas podrían centrarse en D. Severiano, cuya implicación no parece tan intensa como la del resto de acusados. Sin embargo, lo cierto es que los efectos hallados en su domicilio y el hecho de que visitara la casa del Passatge DIRECCION001 permite inferir que conocía perfectamente la actividad que se llevaba a cabo en su interior y que participaba de la misma. Sobre esta cuestión nuestro Alto Tribunal apuntó en su sentencia nº. 878/16, de 22 de noviembre que ' no es preciso para la consumación y apreciación del tipo penal que el miembro participe en los actos punibles del grupo ni tampoco que haya un principio de ejecución, ni siquiera que sea inmediata la ejecución de los mismos; basta a estos efectos, como indica también la Circular de la FGE, 2/2011, ' con que se acredite alguna clase de actuación de la que pueda deducirse que los integrantes de la asociación han pasado del mero pensamiento a la acción'.

Finalmente, en relación con los delitos de tenencia ilícita de armas hemos de hacer un doble acotamiento. El primero estaría relacionado con la interacción con el subtipo agravado para cuando la organización disponga de armas o instrumentos peligrosos. No apreciamos non bis in idemporque son ' dos conductas distintas que merecen su correspondiente penalidad' ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 411/20, de 20 de julio). El segundo, es que estamos ante delitos de peligro abstracto que requieren la mera detentación inmediata o mediata porque se localizan en la vivienda donde se reside, extendiendo sus efectos 'a todos aquellos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición' (vid. sentencias del Tribunal Supremo nº. 285/14, de 8 de abril o 70/15, de 7 de febrero). Este razonamiento viene a colación de la versión ofrecida por los acusados. El Sr. Porfirio se desvinculó de cualquier hallazgo fuera de su habituación, sin embargo, resulta que la defensa extensible se localizó en el comedor. Por su parte, el Sr. Octavio reconoció haber adquirido el puño americano pero se desligó de las pistolas eléctricas al indicar que podrían ser de una tercera persona.

Dicho lo anterior, siguiendo el criterio de la fiscal, las armas prohibidas halladas en el piso radicado en la CALLE000 (una defensa extensible), así como las localizadas en la vivienda de la CALLE001 nº. NUM019 (dos defensas eléctricas y un puño americano) merecen la apreciación de un delito de tenencia de arma prohibida del art. 563 CP en relación con el 5.1.c) del Reglamento de armas. A tal efecto basta acudir al informe de la Unidad de Balística adjunto a la causa a los folios nº. 1.089 a 1.157 ratificado en el plenario por sus autores. De este delito deben responder D. Octavio, Dña. Micaela, D. Porfirio, D. Remigio y Dña. Otilia. Siguiendo con el mismo razonamiento, la incautación de un revolver y una pistola (con su correspondiente munición) en el domicilio de Dña. Patricia y D. Severiano les hace responsables de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1ª CP en relación con el art. 3 del Reglamento de armas.

Cuarto. Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal

En ninguno de los casos apreciamos la concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes, que tampoco fueron interesadas por las partes. Sobre este particular conviene destacar que no consta acreditada siquiera de forma indirecta o tangencial que el Sr. Remigio fuera drogodependiente a la fecha de los hechos o que padeciera el trastorno de personalidad que indicó durante su interrogatorio. Sobre este particular no resulta ocioso recordar que quien alega la concurrencia de una atenuante debe pechar con su acreditación ' como el hecho principal mismo' ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 119/2013, de 19 de febrero; 197/2017, de 24 de marzo o 336/2009, de 2 de abril). Y el auto del mismo Tribunal de 14 de octubre de 2010 añadió que ' los déficit probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino a favor de la plena responsabilidad penal'.

Quinto. Penas a imponer

Sirva como denominador común que la ausencia de circunstancias modificativas implica que se aplicarán las penas establecidas ' por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho' ( art. 66.1.6ª CP).

El art. 368.1º CP castiga el primero de los delitos con ' penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito [...]'. La respuesta penal para cada uno de los acusados debe ser idéntica pues todos ellos participaron y se beneficiaron de la venta de droga sin que concurran circunstancias que permitan justificar con el rigor necesario un trato individualizado. Y si esto es así, consideramos ajustada una pena decinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Sirva como fundamento la continuidad en el tiempo de su actividad criminal (al menos desde abril a noviembre de 2018), y por ende, el más que notable número de transacciones máxime cuando se realizaba durante doce horas ininterrumpidas. Añádase como elemento agravatorio la utilización para tal fin de una casa con importantes medidas de seguridad, circunstancia que facilitaba enormemente las transacciones. Siguiendo con el tenor del precepto trascrito, a la pena privativa de libertad se le adiciona la de multa de tanto al triplo del valor de la droga. Salvo error u omisión por nuestra parte la totalidad de la droga intervenida hubiera alcanzado los 10.155 euros en el mercado ilegal. Por tanto, la pena de multa será de 30.465 euros.

El segundo de los delitos, pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter 1.b) prevé una pena de prisión de seis meses a dos años. No obstante, el hecho de disponer de armas nos lleva a la pena en su mitad superior, lo que nos lleva a una horquilla de un año y tres meses a los dos años de prisión. La multiplicidad de armas y su diferente naturaleza bien merece la pena solicitada por la representación del Ministerio Fiscal,un año y seis meses de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

La tenencia de arma prohibida está sancionada con pena de prisión de uno a tres años ( art. 563 CP). Consideramos proporcionada la mínima sanción, un año de prisión, por cuanto no apreciamos circunstancia alguna que aconseje una pena superior.

Finalmente, el art. 564.1.1ª CP castiga la tenencia ilícita de armas cortas con pena de uno a dos años de prisión. Por las razones expuestas en el párrafo anterior, también estaremos a la pena mínima: un año de prisión.

Sexto. Responsabilidad civil

No consta que se haya producido perjuicio personal alguno. En consecuencia, no procede ningún pronunciamiento de naturaleza resarcitoria o indemnizatoria ( arts. 109 y 116 CP o 100 LECRIM).

Séptimo. Decomiso de la droga, armas y dinero intervenido

De conformidad con los arts. 374 y 127 CP se decreta el decomiso de la droga, el dinero intervenido y reflejado en los hechos probados, de cuya lícita procedencia ninguna prueba se aportó. Esta medida se extenderá también a los dos vehículos descritos en el auto fechado el 13 de marzo de 2019 (folios nº. 1.068 a 1.070), confirmado en apelación el 29 de abril del mismo año (folios nº. 1.154 a 1.156). Ambos, el Fiat Múltipla y el Citroën Spacetourer matrícula ....WQG propiedad de D. Octavio, fueron utilizados en los desplazamientos relacionados con el tráfico ilegal de drogas. Acordamos igualmente el comiso de las armas intervenidas dándoles el destino legal, y en relación con las armas de prohibidas se acuerda su destrucción.

Octavo. Costas procesales

Finalmente, conforme a los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 123 y 124 CP, las eventuales costas procesales que se hayan devengados deberán ser atendidas por los ' criminalmente responsables de todo delito'. En este caso serán abonadas por D. Octavio, Dña. Micaela, D. Porfirio, D. Remigio, Dña. Otilia, Dña. Patricia y D. Severiano.

Por todo lo anterior;

Fallo

CONDENARsin que en ningún caso concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a:

8. A D. Octavio, DÑA. Micaela, D. Porfirio, D. Remigio Y DÑA. Otilia:

9.. Como autores de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA(tráfico de drogas) en su modalidad de sustancias gravemente dañosas ( art. 368.1 CP), una pena para cada uno de ellos de CINCO AÑOS DE PRISIÓNcon inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 30.465 EUROScon una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago.

1. . Como responsables de un delito de PERTENENCIA A GRUPO CRIMINALde los arts. 570 ter 1.b) y 2.b) en relación con los arts. 368.1, 563, 564.1.1ª CP, UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓNcon inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena para cada uno de ellos.

1.1 . Como autores de un delito de TENENCIA DE ARMA PROHIBIDAdel art. 563 CP en relación con el 5.1.c) del Reglamento de armas, a una pena para cada uno de ellos de UN AÑO DE PRISIÓNcon inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

1.2 A DÑA. Patricia Y D. Severiano:

1.3. Como autores de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA(tráfico de drogas) en su modalidad de sustancias gravemente dañosas ( art. 368.1 CP), una pena para cada uno de ellos de CINCO AÑOS DE PRISIÓNcon inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 30.465 EUROScon una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago.

2. . Como responsables de un delito de PERTENENCIA A GRUPO CRIMINALde los arts. 570 ter 1.b) y 2.b) en relación con los arts. 368.1, 563, 564.1.1ª CP, UN AÑO Y SEIS MESESde prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena para cada uno de ellos.

2.1 . Como autores de un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMASdel art. 564.1.1ª CP en relación con el art. 3 del Reglamento de armas, UN AÑO DE PRISIÓNcon inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Procédase al comiso de la droga, armas, dinero y vehículos intervenidos y embargados en los términos descritos en el fundamento de derecho séptimo de esta resolución.

Se imponen a todos ellos las eventuales costas procesales devengadas durante la tramitación de este procedimiento.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y al resto de las partes personadas haciéndoles saber que NO ES FIRME. Procede interponer ante esta sala RECURSODE APELACIÓNdentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de si notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Así lo acordamos y firmamos. Doy fe.