Sentencia Penal Nº 697/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 190/2009 de 02 de Junio de 2009

Encabezamiento

APELACIÓN RP N ÚM. 190/09

JDO. PENAL NÚM. 3 ALCALÁ DE HENARES

J. O. NÚM. 88/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 23ª

Dña. Maria Riera Ocariz

D. Olatz Aizpurua Biurrarena

Dña. Nuria Barabino Ballesteros

SENTENCIA 697/09

En Madrid a 2 de junio de 2009

Vistos por esta Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el juicio Oral número 190/09 procedente del Juzgado de lo Penal número 3 de Alcalá de Henares y seguido por delito de robo con violencia e intimidación, siendo partes en esta alzada como apelante el Procuradora de los Tribunales D. Juan Carlos Moreno Moreno en representación de Victoriano , defendido por el Letrado D. Octavio Martín González y como apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Magistrada del Juzgado de lo Penal número 3 de Alcalá de Henares, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 15 de abril de 2009 que contiene los siguientes Hechos Probados: "El día dos de abril de dos mil nueve hacia las catorce cuarenta horas Victoriano , en situación irregular en España y condenado por Sentencia firme del Juzgado de lo Penal número 26 de Madrid de fecha 26 de octubre de dos mil cuatro y dictada en los autos seguidos bajo el número 376/04 por delito de robo con violencia e intimidación , a la pena de tres años de prisión, movido por ánimo de beneficio ilícito, se presentó portando un arma corta, que resultó ser simulada, al no ser el martillo abatible formando pieza única con el cerrojo, en el establecimiento comercial Maxidia sito en la Avda de la constitución esquina con la Avda. de las fronteras de Torrejón de Árdoz, colocándole la pistola en el costado a la cajera Delfina mientras le decía que abriera el cajón , haciéndolo finalmente Delfina , y cogiendo el acusado el cajón que contenía cuatrocientos euros con setenta y tres céntimos , y huyendo del lugar seguidamente. El acusado fue interceptado por agentes de la policía nacional la cajera no sufrió lesiones y el dinero fue recuperado."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: Fallo: "Condeno a Victoriano , como autor de un delito de robo con intimidación, con la agravante de reincidencia a la pena de tres años y cinco meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales. NO ha lugar a la sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional

Procédase a la destrucción de la pieza de convicción número 9/09".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación procesal de Victoriano se formalizó recurso de apelación, haciendo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas. Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juez de lo Penal al Ministerio Fiscal por el plazo de diez días para que pudiese adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado el recurso por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para deliberación del mencionado recurso el día de la fecha. Expone el parecer de la Sala la Magistrada suplente designada Ponente Dña. Nuria Barabino Ballesteros.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 15-4-09 del Juzgado de lo Penal número 3 de Alcalá de Henares que condena a Victoriano como autor de un delito intentado de robo con intimidación con la agravante de reincidencia a la pena de 3 años y 5 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, argumentando como motivo principal la indebida aplicación por la juez a quo del párrafo segundo del artículo 242.2 del Código Penal. Sostiene también el apelante que debe aplicarse el párrafo tercero del mencionado precepto así como que la pena no se motiva debidamente por la juez a quo, que no explicita el motivo por el cual no se rebaja la pena en dos grados al ser el delito intentado.

SEGUNDO.- En el presente caso, examinados nuevamente por la Sala los distintos elementos probatorios desarrollados en el acto del juicio oral, cuyo CD hemos visionado, entendemos que se ha aplicado correctamente el tipo agravado que contempla el artículo 242.2 del Código Penal .

Exige el citado precepto como fundamento de la agravación que el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare. Tratándose de armas de fuego resulta necesario que se pruebe y conste, que estaba en condiciones de funcionar o que, por sus propias características (principalmente por los materiales utilizados en su fabricación), se trataba de un objeto de cierto peso y consistencia capaz de ocasionar un grave daño de impactar alguna de las víctimas.

En el presente caso se dice en los hechos probados de la sentencia recurrida que se trataba de un arma corta, que resultó ser simulada, al no ser el martillo abatible formando pieza única con el cerrojo. Esto es, no tiene capacidad de disparar, y, aún cuando no consta una descripción de sus características en cuanto a peso y materiales, sí se razona en la fundamentación jurídica de la sentencia porque es considerada por la juez a quo como un instrumento peligroso capaz de causar grave daño físico. Y así, las características de la pistola han sido constatadas y valoradas por la juez a quo, no sólo a través de las manifestaciones de un testigo policía que la define como "un objeto metálico, contundente y pesado" señalando que "el ruido que hizo al hacer fue metálico", sino a través de su percepción directa en el mismo sentido que la descripción del testigo Por tanto, no existen datos que permitan la subsunción de los hechos en el tipo agravado.

Esta es la posición de una constante Jurisprudencia: "En cuanto a la primera censura formulada y, aunque las reglas de la razón y de la experiencia nos indiquen que una persona inmersa en un negocio de tráfico de drogas que pretende sustraer a sus proveedores no utiliza a este fin una pistola de juguete, debemos someternos en este punto a la doctrina mayoritaria de esta Sala Segunda, según la cual debe suprimirse la agravante específica del art. 242.2º C.P EDL1995/16398 . cuando no constan en la sentencia las características y el estado de funcionamiento de la pistola esgrimida por el autor del hecho depredatorio, toda vez que la ausencia de datos sobre tales extremos impiden verificar si se trata de un arma de fuego real y verdadera con capacidad de disparo, ni tampoco puede calificarse de instrumento peligroso al desconocerse los materiales con que está fabricada y que pudiera ser utilizada como objeto contundente. Recuérdese que la agravante específica en cuestión exige la verificación de la peligrosidad objetiva del instrumento, no bastando con que sirva para intimidar (véanse SS.T.S. de 19 de octubre de 1998 EDJ1998/22012 y 30 de noviembre del mismo año EDJ1998/27026) ( STS de 5 de julio de 2000 )

En el mismo sentido la STS de 27 de mayo de 2005 : "siendo de subrayar que la doctrina sólidamente asentada de esta Sala ha establecido la exclusión del subtipo agravado incluso cuando la pistola utilizada, aún siendo una auténtica arma de fuego, no es apta para el disparo, con lo que, consecuentemente, se excluye también la aplicación del precepto agravatorio por la eventual perturbación emocional que pudiera sufrir la víctima ante la amenaza de un arma de fuego auténtica de la que el sujeto pasivo ignora que no pueda disparar, de suerte que, en estos casos, la aplicación del art. 242.2 C.P EDL1995/16398 . sólo sería posible si se considera que el arma constituye un objeto peligroso por su carácter de objeto contundente en virtud del material con el que ha sido fabricada.

Esta necesidad de objetivar los resultados del eventual empleo del medio utilizado por el agente, fundamenta, desde otra perspectiva, la estimación de la censura casacional. Así, en cuanto a su consideración de objeto contundente susceptible de producir efectivos daños a la vida o a la integridad de quien recibe la intimidación, la doctrina de esta Sala viene exigiendo sin fisuras, la constatación de que el objeto empleado esté fabricado por materiales compactos y duros que, utilizados a modo de maza, sean idóneos para producir aquellos resultados, lo que no es el caso al constar como dato fáctico que la pistola simulada era de plástico, sin más precisiones".

Como hemos señalado, hubiese sido deseable que constase en los hechos probados la descripción de las características de la pistola, si bien, lo cierto es que dicha pistola sí aparece descrita en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida y los diferentes apartados de la sentencia no sean algo aislado sino que se integran en un todo, completándose los hechos probados con la fundamentación jurídica. El hecho de que tales características no aparezcan en los hechos probados de la sentencia, entendemos que no tiene el significado que le otorga la defensa del recurrente pues como hemos señalado constan las características específicas del objeto utilizado a través del testimonio de un policía nacional y de la percepción directa de la propia juzgadora y esa valoración probatoria nos parece correcta. Entendemos, en consecuencia, que procede la aplicación del subtipo agravado del artículo 242.2 del Código penal pues se trata de un objeto apto para dañar mediante impacto directo.

Como segundo motivo se alega infracción de precepto penal por inaplicación indebida al artículo 242.3 del Código penal en atención a la escasa entidad de la intimidación ejercida.

El Tribunal Supremo ha enumerado los criterios de aplicación del subtipo atenuado del núm. 3 del artículo 242 del Código Penal haciendo referencia a los siguientes:

"1º. "Menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º. "Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo substraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad.

Quizás, sin pretender un encorsetamiento del arbitrio del Tribunal, pueda atenderse, como criterio de gravedad, a la cifra de 50.000 ptas., que el legislador señala como línea divisoria, en ciertos delitos contra el patrimonio. Así, las cantidades próximas a esa cifra o superiores a ella, no deberían reputarse amparadas por la norma privilegiada".

En el caso presente, ya hemos dicho que no constan cuales son las características del instrumento que portaba el acusado en el relato fáctico, pero sí consta, y no ha sido rebatido, que éste no se limitó a exhibir la pistola que portaba, sino que la aproximo a la víctima hasta el punto de colocarla sobre el costado de ésta. Es decir, la utilización de la pistola por el recurrente como medio intimidatorio no se limitó a la mera exhibición. Este extremo, unido a la cuantía sustraída, determina que no proceda la aplicación del subtipo atenuado.

TERCERO.- Como último motivo del recurso se alega por el recurrente que la pena impuesta no se encuentra debidamente motivada, y concretamente, se hace referencia a que no se explica por la juez de lo penal el motivo por el cual baja la pena en un solo grado, pudiendo bajarse en dos según las prescripciones del artículo 62 del Código Penal .

El artículo 62 CP dispone que "a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado", en los casos en que se imponga la pena inferior en un grado y no en dos, ello ha de ser objeto de la preceptiva motivación en función de los dos criterios establecidos en la Ley: el peligro creado por la tentativa y el grado de ejecución alcanzado, esto es, la naturaleza acabada o inacabada de la tentativa. En el presente caso, el deber de motivar la opción por la pena inferior en un grado o en dos no se cumple en la resolución recurrida, si bien, este Tribunal se encuentra en condiciones de razonar sobre dicho extremo habida cuenta de las peticiones que se realizan en el escrito de recurso.

A la vista del grado de ejecución alcanzado entendemos que proceder rebajar la pena en un solo grado. En el caso presente, según se desprende del incuestionado relato fáctico, nos encontramos ante una tentativa acabada o completa, que consiste en la realización por parte del sujeto activo de todos los hechos constitutivos del delito. Efectivamente, aquí el recurrente llegó a apoderarse del dinero de la caja no llegando a tener la disposición del mismo por causas ajenas a su voluntad. La STS de 2 de julio de 1990 señala las diferencias entre tentativa y frustración, afirmando que la primera es la que denomina "tentativa inacabada" y la segunda "tentativa acabada" y que aquélla se da cuando el autor no logra asir o coger las cosas ajenas; la frustración se produce, por el contrario, cuando existe un apoderamiento efectivo, pero sin disponibilidad de los objetos. Y es doctrina consolidada que cuando pese a la aprehensión de la cosa por el sujeto, el mismo es sorprendido in fraganti o perseguido inmediatamente después de realizado el hecho, sin solución de continuidad, hasta darle alcance, sin que en ningún momento pudiera disponer de lo sustraído, ha de convenirse que en la perpetración del hecho no se ha traspasado el área característica de la frustración, hoy de la tentativa acabada.

Teniendo en cuenta la pena que corresponde al tipo penal del artículo 242.1 (2 a 5 años), se rebaja en un grado en aplicación de lo dispuesto en los artículos 16 y 62 del Código Penal y seguidamente se fija la pena en la mitad superior habida cuenta de la concurrencia de la agravante de reincidencia, por lo que estimamos que resulta proporcional a la gravedad de los hechos la imposición de una pena de dos años y cinco meses de prisión.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal en autos de Victoriano contra la sentencia dictada por la Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Alcalá de Henares el 15 de abril de 2009 , confirmando íntegramente dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe