Sentencia Penal Nº 697/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 19/2010 de 15 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Tercera

ROLLO Nº. 19/2010

DILIGENCIAS PREVIAS Nº. 4076/08

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº. 2 DE HOSPITALET DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A N ú m. 697/2010

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

D. JOSEP NIUBÒ CLAVERIA

Dª. MARÍA DEL PILAR PÉREZ DE RUEDA

En la ciudad de Barcelona, a quince de septiembre de dos mil diez.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, la presente causa nº. 19/2010, Diligencias Previas nº. 4076/08 procedente del Juzgado de Instrucción nº. 2 de Hospitalet de Llobregat, por el delito contra la salud pública contra el acusado Sebastián , de 25 años de edad, hijo de Mohamed y de Amusha, natural de Marruecos y vecino de Hospitalet de Llobregat; sin antecedentes penales, ignorada solvencia, en libertad provisional por la presente causa, representado por la Procuradora Dª. Lorena Moreno Rueda y defendido por el Letrado D. Marc Viltró Camdí, siendo parte el Ministerio Fiscal; y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL PILAR PÉREZ DE RUEDA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se declara probado que el acusado Sebastián , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 20:00 horas del día 24 de Mayo de 2008 se encontraba en el Parque de la Torrassa de Hospitalet de Llobregat, estando en posesión de 20 papelinas de cocaína, con un peso neto de 1'81 gramos, con un porcentaje de pureza del 36% como valor medio, sustancia que poseía con destino al tráfico y de la que trató de deshacerse al detectar la presencia policial.

El valor total de la cocaína en el mercado ilícito es de 100 euros aproximadamente.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño para la salud, comprendido y penado en el artículo 368 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera la pena de cinco años de prisión y multa de 300 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses en caso de impago, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo y costas. Solicitando igualmente se le abone el tiempo de prisión provisional sufrida y que se proceda a dar a la sustancia estupefaciente el destino legal previsto en los artículos 127, 374 y 367 ter del C. Penal .

Por su parte la defensa del acusado solicitó su libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño para la salud, comprendido y penado en el artículo 368 del C. Penal , al concurrir en ellos los elementos que integran la citada infracción criminal.

Nos encontramos ante un delito de riesgo o de peligro abstracto, que, según constante doctrina jurisprudencial, se consuma por la ejecución de cualesquiera de las conductas especificadas en el precepto, sin necesidad de producción de resultados lesivos y concretos, como lo determinan los verbos nucleares recogidos en dicho artículo y sin que sea necesaria la transmisión del producto tóxico para lograrse la plena consumación pues es un delito de resultado cortado, en que basta un tráfico "potencial" ya que el tráfico "real" se situa más allá de la consumación.

Se consuma el delito por la realización de cualquier acto de favorecimiento facilitación o procuración del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, entre esos actos se encuentra la tenencia con ulterior finalidad de tráfico.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Sebastián por su participación voluntaria, material y directa en los hechos descritos a tenor de lo dispuesto en el artículo 27 y 28 del C. Penal .

Tal grado de convencimiento lo obtiene del Tribunal tras el resultado de valorar en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral. Ciertamente, el acusado, negó que la bolsa conteniendo la cocaína fuera suya, pues según su versión, él se encontraba sentado en un banco del parque, cuando llegó la policía y vio una bolsa allí tirada. Añadió que dicha bolsa con la droga era de un dominicano.

Frente a dicha versión, que entendemos claramente exculpatoria, se alza la declaración coincidente, conjunta y coherente de los Mossos con TIP números NUM000 y NUM001 , quienes relataron al Tribunal como se montó un dispositivo policial a raiz de unas quejas vecinales, de que en dicho parque se trapicheaba con drogas, y ambos policías, que iban uniformados narraron que cuando accedieron al interior de dicho parque por una zona superior observaron que el acusado se encontraba solo en el banco, y que al notar su presencia, se puso tenso y nervioso, y escondió algo debajo del culo, describiendo el gesto de esconder la bolsa, de forma gráfica e insistiendo en que el acusado estaba muy nervioso, tieso y se mostraba incoherente. A continuación, le preguntaron que escondió en el culo del banco y les enseñó la bolsa con "20 papelinas preparaditas" (textual del acta).

La patrulla policial que interceptó al acusado ocultando la bolsa, añadió a preguntas de la defensa que no había nadie más en el banco sentado.

La declaración de Juan María , testigo aportado por la defensa en nada ensombrece el testimonio de los agentes policiales, pues, tras reconocer que conoce al acusado y son amigos, manifestó de forma un tanto genérica que él se encontraba arriba del parque, sentado, que vio a un dominicano que dejó la bolsa vino la Poli y se fue corriendo.

Sin embargo, ni el acusado ni el testigo aportan, pese a manifestar que lo conocen, ningún dato del presunto chico dominicano que por allí se encontraba, lo que, a nuestro entender evidencia que dicha persona no se hallaba en el parque, ni que se encontraba en el banco sentado.

Convenimos en concluir que el acusado escondió la bolsa con la cocaína, cuyo peso y pureza fue ratificado por el perito Carlos , y que la misma se encontraba destinada al tráfico, ilícito, única finalidad lógica pues el acusado, manifestó no ser consumidor de estupefacientes.

CUARTO.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de ley a todo culpable de un delito o falta, y los responsables criminalmente lo son también civilmente, conforme a lo dispuesto en los arts. 19 y 109 del Código Penal .

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Sebastián como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE TRESCIENTOS EUROS con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Acredítese la solvencia de dicho acusado aprobado el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor en el ramo correspondiente.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida dándose a los mismos el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.