Sentencia Penal Nº 697/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1553/2014 de 28 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934543/4732/,914934731

Fax: 914934542

Grupo de trabajo : CM

37051530

N.I.G.:28.005.00.1-2013/0024823

Procedimiento Abreviado 1553/2014

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 02 de Alcobendas

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 2441/2013

SENTENCIA NÚMERO : 697

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

Dª LUISA Mª PRIETO RAMÍREZ

En Madrid a veintiocho de noviembre del año dos mil catorce.

VISTOy OIDOen juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo de Sala 1553/14 correspondiente a las Diligencias Previas 2441/2013 del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Alcobendas, por delitos de falsedad y estafa, contra el acusado Rosendo , natural de Nigeria, nacido el día NUM000 de mil novecientos cincuenta y nueve, hijo de Miguel Ángel y Bernarda , con permiso de residencia número NUM001 , con domicilio en AVENIDA000 número NUM002 - NUM003 de Móstoles, cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales, representado por el Procurador de los Tribunales D Francisco Javier Calvo Ruiz y defendido por el Letrado D Celestino Castaño Fernández.

Formula acusación el Ministerio Fiscal, representado por la Iltre. Sra. Muñoz Corregidor. Es Ponente la Iltre. Magistrada Dª LUISA Mª PRIETO RAMÍREZ

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsedad de tarjetas de crédito previsto y penado en el artículo 399bis apartado primero, del Código Penal en relación con el artículo 390.1.1 del mismo texto legal , en concurso ideal con un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 y 249 del Código penal , en grado de tentativa, a penar por separado por resultar más beneficioso para el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, entendiendo responsable del mismo, en concepto de autor, a Rosendo e interesó que se impusiera la pena de seis años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de falsedad de tarjeta de crédito y la pena de cuatro meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial del ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de estafa y costas.

SEGUNDO.-Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución.

De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así lo declara, que:

I.-El día cinco de junio del año dos mil trece sobre las 11:45 horas, Rosendo , natural de Nigeria, sin antecedentes penales y con residencia legal en España, entra en el establecimiento comercial FNAC, Plaza Norte 2, sito en la Plaza del Comercio de San Sebastián de los Reyes ( Madrid), con la finalidad de adquirir dos iPad y un ordenador marca Apple MBP sin abonar su precio. Tras pedir los expresados bienes puestos a la venta, entrega para su pago una tarjeta de crédito VISA, a su nombre, expedida por la entidad La Caixa, con número NUM004 , válida hasta abril del año dos mil dieciocho. La tarjeta había sido manipulada, en concreto su banda magnética tenía la numeración NUM005 , correspondiente a una tarjeta MASTERCARD emitida por la entidad Capital One Bank a favor de Rosendo .

II.-El precio de venta de los citados productos era de 3.287 euros. Esta no llega a realizarse al advertirse por el centro comercial, la discordancia entre la numeración de la tarjeta de la banda magnética reflejada en el comprobante de compra y la insertada en la misma.

III.-Junto a la expresada tarjeta, portaba otra tarjeta VISA a su nombre, emitida por La Caixa con número NUM006 válida hasta octubre del año dos mil quince. La tarjeta había sido manipulada, en concreto su banda magnética tenía la numeración NUM007 .

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados se han tenido como tales con causa en la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, valorando la declaración del acusado, testigos y la prueba pericial practicada, con ratificación y declaración de su autor en el acto de juicio. Así mismo se ha valorado la prueba videográfica consistente en la grabación de los hechos y documental relativa al comprobante de compra.

El acusado reconoce que acude al centro comercial, entrega la tarjeta para comprar los bienes expresados y, portaba una segunda tarjeta así mismo manipulada. Declara que era desconocedor de su falsificación al entregar las mismas a una persona con la que convivía, con total confianza, trasladando a este la responsabilidad de la alteración, pero se está ante un tercero del que no se hace ninguna referencia hasta el acto de juicio, y los datos que se aportan no permiten una mínima identificación.

La alteración de las tarjetas se considera probada atendiendo al informe pericial realizado, y declaración en el acto de juicio del agente que elaboro el informe quien expresa que no se está ante una alteración burda, en concreto afirma que se está ante una falsificación 'bastante buena', aspecto sobre el que se volverá más adelante.

El valor de los bienes aparece en el comprobante de compra, como también en la grabación de los hechos, donde se ve con claridad el precio marcado en la caja al paso de los productos.

SEGUNDO.Los hechos anteriores son constitutivos de un delito de falsedad en tarjeta de crédito del artículo 399 bis apartado primero. El objeto material de la conducta son dos tarjetas de crédito. Debe considerarse que el acusado no es mero portador de las tarjetas alteradas, manipuladas en aspectos esenciales, en concreto la numeración de su banda magnética, sino partícipe directo en su manipulación, siendo indiferente que el acto material de borrado de las bandas magnéticas e inscripción de otra numeración, fuera realizada por la propia mano del acusado o de un tercero, conclusión a la que se llega atendido que las tarjetas eran verdaderas en origen, y emitidas a favor del acusado, no de un tercero.

Así entre otras las SSTS 4332/2001 de 22 de Mayo , 27 de Mayo de 2002 , 313/2003 de 7 de Marzo y 1325/2003 de 13 de Octubre , 1278/2011, 29 de noviembre , 60/2012, de 8 de febrero , que recuerdan respeto del delito de falsificación que 'la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal de la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, y que lo decisivo es que el sujeto activo tenga dominio funcional del hecho, siendo, asimismo, indiferente que la autoría sea directa o simplemente mediata ( STS 25-1-2001 y 27-9-2002 ), y en el mismo sentido, la más reciente de 28 de enero de 2014 .

En el presente caso, la falsificación no podía realizarse sin que el acusado facilitase el documento, puesto que era su titular y estaba expedido a su nombre. La explicación exculpatoria que aporta en el acto de juicio, carece de la suficiente fuerza probatoria para alzarse sobre el razonamiento y hechos expuestos, atendida su insuficiencia y extemporaneidad, no permitiendo diligencia alguna de corroboración, ni explicación alguna que acompañe a la mera alegación de la ignorancia sobre un instrumento de pago crediticio del que era responsable.

Por la defensa se alega que se está ante una alteración burda, y en consecuencia sin capacidad para alterar el trafico económico. A este respecto, si bien uno de los agentes que ha declarado como testigo, expresa que las tarjetas presentaban una serie de irregularidades que advirtió al ver las mismas, tales irregularidades como declara el perito, no pueden apreciarse con facilidad. Los daños en el chip de una de las tarjetas, obliga al centro a usar los insertados en la banda magnética y el uso de firma. El daño en sí no es una alteración del documento. Esta se encuentra en la inscripción en la banda de la numeración correspondiente a otra tarjeta, que no aparece a su vista. La testigo encargada de la seguridad del centro, declara que la operación no se consuma porque había dado aviso en caja al advertir la presencia en el centro del acusado, y tener noticia de otras operaciones consumadas en otros centros de la cadena comercial realizadas por persona con rasgos físicos semejantes, y por ello, se comprobó en caja que la numeración del comprobante correspondiese con la numeración de la tarjeta, de donde se concluye que en otro caso habría pasado inadvertido, tarjetas que obran en la causa, y que vistas, no revelan su manipulación.

Los hechos son así mismo constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 y 249 del Código Penal , en grado de tentativa, atendido el valor de venta de los bienes( articulo 365 in fine de la LECRim ), y que el acusado no llego a tener disponibilidad sobre el bien, pese a dirigir sus actos para obtener su dominio, dando como medio de pago las citadas tarjetas, provocando la creencia de una voluntad real de desembolso y con ello el engaño, trasmisión patrimonial que no consigue por actos del propio centro comercial.

TERCERO.-De los hechos calificados conforme al artículo 399 bis apartado primero del Código Penal es autor el acusado, en los términos ya avanzados. A mayor abundamiento, con cita en la STS de once de marzo de 2014 , la tarjeta es hallada en poder del Sr. Rosendo , expedida a su nombre, sin datos objetivos de su sustracción o uso por un tercero, lo que constituye ' base para concluir razonablemente, conforme a la experiencia común, que el sujeto poseedor hizo por sí, o logró que otro hiciera, la citada alteración' .

Es así mismo autor de un delito de estafa del artículo 248 y 249 del Código Penal , en grado de tentativa. Se cumplen en este caso todos los elementos del tipo penal en el concepto expresado. El acusado porta una tarjeta alterada en datos relevantes, en cuya falsificación intervino, como instrumento de pago de los productos puestos a la venta, creando el engaño de que su precio sería abonado, buscando el acto de disposición con perjuicio patrimonial del centro que realiza la transmisión del bien o la entidad que anticipa el precio de compra. Así mismo el dominio del bien no llega a producirse, por actos ajenos a la voluntad del acusado, por lo que la conducta se encuentra en grado de tentativa.

CUARTO.-Respecto de la pena que debe imponerse, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en el acusado.

La pena de prisión, prevista para el delito de falsificación de tarjeta, tiene una duración de cuatro a seis años, estimando esta Sala que debe concretarse en su extensión mínima, cuatro años, al no apreciarse la existencia de hechos o datos relativos a la personalidad del penado, que hagan su conducta merecedora de mayor reproche penal.

Respecto del delito de estafa, en virtud del artículo 249 del Código Penal la pena tiene una extensión mínima de seis meses. En virtud del artículo 62 y 16 del Código Penal la pena debe rebajarse un grado, que se concreta en tres meses de prisión, atendido el grado de ejecución del delito.

De conformidad entre otras con la Sentencia del Tribunal Supremo de veintisiete de mayo del año en curso, la individualización de la pena debe realizarse de conformidad con el artículo 77.1 del Código Penal , es decir, se está ante un concurso medial, 'la relación entre el apartado primero de dicho artículo y la estafa continuada del art 248 2 c), que es la que concurre en el caso actual, es la del concurso ideal o instrumental del art 77 CP . La sanción por el delito de falsificación de tarjetas de crédito no absorbe el desvalor jurídico penal que se deriva de su uso posterior, engañando a comerciantes para adquirir con dichas tarjetas bienes de valor relevante,' y en el mismo sentido Sentencia de once de marzo de 2014 .

No obstante, atendidas las penas señaladas más arriba, resulta de mayor beneficio para el penado, su sanción por separado tal como previene el apartado tercero del citado artículo 77 del Código Penal .

En consecuencia procede imponer al acusado la pena de cuatro años y tres meses de prisión.

QUINTO.-Toda persona responsable penalmente de un delito o falta lo es también civilmente, debiendo reparar los daños causados como consecuencia del hecho delictivo. En el presente caso los hechos no han generado responsabilidad civil ni la correspondiente acción, por lo que no cabe pronunciamiento al respecto.

SEXTO.-De conformidad con el artículo 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede condenar al Sr. Rosendo al pago de las costas procesales.

VISTOS,los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENADOS a Rosendo como autor responsable de un delito de falsificación de tarjeta de crédito, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, en concurso medial con un delito de estafa en grado de tentativa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, para el primero de los delitos, de cuatro años de prisióncon inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena, para el segundo de los delitos, de tres meses de prisióne inhabilitación especial del ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Secretario, doy fe.