Sentencia Penal Nº 697/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1041/2015 de 20 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 16

MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 1041/15

Origen: Diligencias Previas 4069-13

Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid

Rollo de Sala nº PAB 1041/15

PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº: 697/15

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. de la Sección 16ª

Magistrados

D. MIGUEL HIDALGO ABÍA. ( Presidente)

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES ( Ponente).

Dª. MARIA CRUZ ALVARO LOPEZ

En Madrid a veinte de Octubre de dos mil quince.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la causa PAB 1041-15 , seguida por delito contra la salud pública, integración en grupo criminal y tenencia ilícita de armas en el que aparecen como acusados:

Alejandro , representado por Procurador Sr. Martín Rodriguez y defendido por el Letrado Sr. Ziffer Chatruc.

Bernardino , representado por Procurador Sra. Gracía Monterio y defendido por el Letrado Sr. Ziffer Chatruc.

Daniel , representado por Procurador Sra. Tamayo y defendido por Letrado Sr. García Gamboa.

Evaristo , representado por Procurador Sr. Auberson y defendido por Letrado Sr. Villodre Miranda y

Gregorio , representado por Procurador Sra. Urdiales Gonzalez y defendido por Letrado Sr. Ruiz Reguant. Todos los acusados se encuentran en prisión preventiva por estos hechos desde el día 7 de Febrero de 2014.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de Policía Nacional , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 50 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública del artículo 368 del C. Penal , integración en grupo criminal del artículo 570 ter 1 b y 2 b del C. Penal y tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1 del mismo texto legal , solicitando para los acusados las siguientes penas:

Para Alejandro , 5 años de prisión, multa de 40.000 euros por delito contra la salud pública, 1 año y 6 meses por delito de integración en grupo criminal , accesorias y costas.

Para Bernardino , las mismas penas que para el anterior por los mismos delitos, salvo la multa que sería de 150.000 euros.

Para Gregorio , las mismas penas por los mismos delitos que respecto al anterior

Para Daniel las mismas penas por los delitos de integración en grupo criminal y pena de 5 años y 6 meses por delito contra la salud pública y multa de 300.000 euros, al concurrir la agravante de reincidencia.

Para Evaristo , las mismas penas por los mismos delitos que respecto a Gregorio y Bernardino , y además pena de 8 meses y 15 días de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas. Con condena en costas para todos ellos y las accesorias correspondientes. Además solicita que respecto a Alejandro y Evaristo se sustituya la pena de prisión por expulsión, cuando los penados hubieran accedido al tercer grado o cumplido tres cuartas partes de la condena impuesta.

Las defensas se mostraron disconformes con la calificación del Ministerio Público solicitando la libre absolución .

Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para el día 15 de Octubre de 2015. A efectos de conformidad el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales solicitando pena de 4 años de prisión para todos los acusados por el delito contra la salud pública, salvo para Daniel , quien , por concurrir la agravante de reincidencia, solicita la pena de 4 años y 6 meses de prisión. Por delito de integración en grupo criminal, califica el M. Fiscal los hechos por el artículo 570 ter 1 b) del C. Penal y solicita pena de 6 meses de prisión a cada uno . Por el delito de tenencia ilícita de armas en relación a Evaristo solicita pena de un año de prisión. Mantiene el resto de la calificación y de las penas solicitadas.

Los acusados y sus defensas, se mostraron parcialmente conformes con la modificación del Ministerio Fiscal, admitiendo la realidad de los hechos y su calificación jurídica, no mostrándose conformes con las penas solicitadas, al entender que concurría la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C. Penal , solicitando las penas mínimas y solicitando no se proceda a la sustitución por expulsión de la pena privativa de libertad en relación a Alejandro y Evaristo , al tener ambos arraigo familiar y social en nuestro país.

Vista la conformidad parcial, se siguió el juicio únicamente en relación a los aspectos concretos en los que había controversia, con el resultado que obra en el acta levantada al efecto. Se dictó sentencia 'in voce', conforme la grabación que consta del acto del juicio oral.

Sobre las 17,00 horas del 5 de Octubre de 2013 Evaristo , nacido el NUM000 .1983, de nacionalidad venezolana, en situación irregular en territorio español, si bien con arraigo suficiente en nuestro país, sin antecedentes penales computables, se hallaba en la calle Cáceres de Madrid, dándose a la huida de un tercero que le perseguía, éste último en paradero desconocido. Para evitar ser alcanzado, Evaristo efectuó dos detonaciones en plena vía pública. El revólver utilizado por Evaristo era de procedencia ilícita ya que su legítimo titular había denunciado su sustracción el 3 de Agosto de 2013. Evaristo carece de licencia de armas y guía de pertenencia del arma.

Como consecuencia de estos hechos se activó un dispositivo policial de seguimiento del acusado. En la mañana del 7 de Febrero de 2014, Daniel , NIE: NUM001 , nacido el NUM002 .1985, de nacionalidad venezolana, en situación regular en territorio español, condenado como autor de un delito contra la salud pública a pena de tres años de prisión en sentencia firme de fecha 17.2.2011 , Gregorio , DNI: NUM003 , de nacionalidad española, nacido el NUM004 .1978, sin antecedentes penales y el anteriormente citado Evaristo , se personaron en la vivienda sita en la CALLE000 , NUM005 de Madrid, con objeto de recoger sustancia estupefaciente y trasladarla al domicilio de Evaristo , sito en la CALLE001 , NUM006 , NUM007 de Madrid, lugar en el que les esperaba Bernardino , NIE: NUM008 , nacido el NUM009 .1985 , de nacionalidad venezolana, en situación regular en España, sin antecedentes penales y al que también llegó sobre las 15,10 h. el también acusado Alejandro , NIE: NUM010 , nacido el NUM011 .1977, de nacionalidad dominicana, en situación irregular en España, pero con suficiente arraigo en nuestro país, sin antecedentes penales computables. Todos ellos acudieron al domicilio de la CALLE001 para repartirse la droga.

Mediante autos de la misma fecha, 7 de Febrero de 2014, dictados por el Juzgado de Instrucción número 29 de Madrid, se autorizó la entrada y registro en los domicilios de los acusados, Bernardino , Daniel y Evaristo , sitos respectivamente en la CALLE002 , NUM012 , DIRECCION000 , NUM013 y CALLE001 NUM006 , de Mdrid. En este último domicilio fue aprehendida la droga y los efectos destinados a su manipulación, batidora y báscula. En concreto fue hallada una mochila que contenía en su interior 44 cilindros de cocaína, de una pureza que oscilaba entre el 51,9 % y el 64,1 %, arrojando un peso neto de 501,038 gramos, incluídos los restos hallados en la báscula de precisión y un vaso de batidora que también se hallaba en el domicilio.

En el momento de la detención realizada esa misma tarde a la salida del domicilio de Evaristo , a Alejandro le fueron intervenidos una blackberry número de IMEI NUM014 , un móvil número de IMEI NUM015 y 17 cápsulas de similar apariencia y contenido a las halladas en la mochila, con un peso neto de 117,322 gramos y una pureza media entre el 51,9 % y el 64,1%. A Bernardino se le ocupó una llave de un vehículo Mercedes, un juego de llaves de su domicilio, tres móviles. A Evaristo un teléfono móvil y un juego de llaves de su domicilio. A Daniel una llave del vehículo Seat León ....-LFD , dos móviles y 390 euros. A Gregorio una navaja con cachas de madera de 10 cm. de hoja , un teléfono móvil, 20 euros y un juego de llaves.

En el domicilio de la CALLE002 fue hallada una baliza de seguimiento GPS con varios imanes adosados a su base, que los acusados colocaban en los vehículos de sus futuras víctimas para lograr su localización.

Los acusados pretendían enajenar la sustancia aprehendida en el mercado ilícito, donde su precio al por menor habría ascendido a la suma de 118.849, 519 euros ( la intervenida en la mochila) y a la suma de 14.599,188 euros la incautada a Alejandro .

Los acusados tenían como finalidad la comisión concertada de hechos delictivos de la misma naturaleza de lo anteriormente descrito.

La causa tardó en tramitarse unos 20 meses, siendo así que desde la detención de los acusados, el 7 de Febrero de 2014, han sido muy pocas las diligencias de prueba practicadas en relación a los hechos que nos ocupan, siendo así que la estricta instrucción de la causa en relación a los hechos concretos que nos ocupan carecía de complejidad.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados se deducen de la conformidad de los acusados con tal descripción de hechos efectuada por el Ministerio Fiscal.

Segundo.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del C. Penal , de un delito de integración en grupo criminal del artículo 570 ter 1 b) del mismo texto legal y de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1 del C. Penal , todo ello según conformidad alcanzada por las partes

Tercero. .- De los citados delitos son responsables criminalmente en concepto de autores los acusados por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente .

Cuarto.- Concurre la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21. del C. Penal . Es obvio que toda persona, dentro de la tutela efectiva de Jueces y Tribunales, tiene derecho a que el juicio se vea en unos plazos razonables, por cierto , no sólo el acusado sino también las víctimas. Ahora bien la expresión 'dilaciones indebidas' es un concepto jurídico indeterminado y por tanto debe ser calibrado a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso. En tal sentido se pronuncian Sentencias del Tribunal Constitucional de 18.12.2001 y 15.10.2001 y de nuestro Tribunal Supremo de fechas 3.4.2002 ; 29.4.2002 ; 23.7.2002 y 24.9.2002 . En definitiva lo que nuestra jurisprudencia establece es la no vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas cuando la complejidad del asunto hace difícil el juzgarlo en plazos menores.

Ciertamente tras la reforma operada en virtud de la Ley Orgánica 5/2010 se ha introducido por el legislador expresamente en el artículo 21.6 del C. Penal la atenuante de dilaciones indebidas. Literalmente el legislador considera atenuante: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Proyectada dicha doctrina general sobre el caso que nos ocupa, entiende este Tribunal que concurre en el presente caso, la citada atenuante de dilaciones indebidas. La tramitación de la causa ha demorado prácticamente 20 meses, siendo así que en verdad nos hallamos ante hechos sencillos, a tenor del escrito de acusación del Ministerio Fiscal. Dichos hechos consisten básicamente en la aprehensión de determinada cantidad de droga en poder de los acusados el día 7 de Febrero de 2014. Si se observa la instrucción, desde dicha fecha prácticamente no se han practicado diligencias directamente encaminadas a la investigación del hecho que nos ocupa, que por su naturaleza simplemente necesitaba llevar a cabo el análisis pericial de la droga y el análisis pericial del arma intervenida, igualmente a lo sumo , la declaración de alguno de los testigos principales de los hechos, en especial agentes encargados de la investigación. Para entendernos en cierta manera podríamos equiparar el asunto que nos ocupa a la interceptación de droga en el aeropuerto de Barajas, hechos que este Tribunal está juzgando en un plazo de entre 3 a 6 meses. En consecuencia la tardanza de 20 meses no está justificada por la complejidad del asunto, si bien este Tribunal comprende perfectamente las circunstancias en que ha llevado a cabo su trabajo el Juzgado de Instrucción, sin que en modo alguno pueda deducirse de dicha tardanza responsabilidad alguna por parte del órgano judicial instructor, que ha actuado con exquisita probidad y diligencia, dentro de sus posibilidades.

Dicha tardanza o demora es moderada, por lo que la apreciación de la citada atenuante lo será como simple.

Concurre en Daniel la agravante de reincidencia en relación al delito contra la salud pública, agravante del artículo 22.8 del C. Penal , al constar que el mismo fue condenado en Sentencia firme de feha 17.2.11 por delito contra la salud pública a pena de 3 años de prisión, siendo así que a la fecha de los hechos no habían transcurrido los plazos de cancelación del artículo 136 del C. Penal .

A la vista de la concurrencia de tal atenuante simple, y de la agravante en relación a Daniel , justificaremos las penas impuestas al amparo de lo señalado en el artículo 66.1.1 del C. Penal respecto a los acusados Evaristo , Gregorio , Alejandro y Bernardino y al amparo de lo señalado en el artículo 66.1.7 del C. Penal en relación a Daniel .

En relación al delito contra la salud pública este Tribunal opta por imponer la pena mínima de 3 años de prisión a cada acusado, habida cuenta que la cantidad de droga intervenida, teniendo en cuenta la pureza, apenas supera los 300 gramos netos, aún sumando ambas incautaciones, la de la mochila en el domicilio y la ocupada directamente a Alejandro . Ha de tenerse en cuenta también el reconocimiento de los hechos efectuado por los acusados en el acto del juicio oral, facilitando una conformidad al menos parcial. Igualmente ha de valorarse la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas. Dicha pena se ajusta a la legalidad conforme señala el artículo 66.1.1 del C. Penal respecto a los penados que no son Daniel y se ajusta a la legalidad en relación al penado Daniel , pues aún cuando en el mismo concurre la agravante de reincidencia, la misma se 'compensa' ( valga la expresión) con la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C. Penal , a tenor de lo señalado en el artículo 66.1.7 del C. Penal . Del mismo modo se operará respecto a la imposición de la pena de multa que será la mínima, conforme la tasación pericial del valor de la droga incautada. Se fija la responsabilidad personal subsidiaria de tres días en caso de impago en cada caso y de dos días en relación a la multa impuesta a Alejandro , que es de menor cuantía.

En relación al delito de integración en grupo criminal y conforme lo solicitado por el M. Fiscal, se fija la pena mínima, 6 meses de prisión a cada uno, atendiendo a los mismos criterios expresados anteriormente.

En relación al delito de tenencia ilícita de armas , aplicable a Evaristo , por las mismas razones, se impondrá la pena mínima, también solicitada por el Ministerio Fiscal.

Quinto.- Resta pronunciarse , finalmente, en relación a la solicitud de sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión en relación a dos de los acusados, Alejandro y Evaristo .

El artículo 89.1 del C. Penal obliga al Juez a sustituir, en sentencia, las penas privativas de libertad inferiores a seis años por la de expulsión del territorio español , si el condenado es un extranjero no residente legal en España. Sólo excepcionalmente y de forma motivada , previa audiencia del Ministerio Fiscal, el Juez puede acordar el cumplimiento de la condena en centro penitenciario en España.

En relación al tema que nos ocupa es conocida la tesis de nuestro Tribunal Supremo , que parte de Sentencia del Tribunal Supremo de 8.7.04 , que en definitiva exige un pronunciamiento motivado , no automático por parte del Juez.

Como es de rigor , nuestro Tribunal Supremo exige huir de posiciones automáticas, en las que no se tenga en cuenta ni la naturaleza del hecho, ni las circunstancias personales del autor del hecho.

A su vez el artículo 89.5 del C. Penal , en su redacción vigente en el momento del hecho, permite la expulsión del extranjero no residente legal en España, alcanzado el tercer grado penitenciario o cumplidas las Ÿ partes de la pena.

En el presente caso la gravedad de los delitos cometidos, en especial el fuerte impacto criminógeno que produce el delito de tráfico de drogas, justifica el cumplimiento de la pena privativa de libertad en España. Por otra parte consta arraigo suficiente de los acusados Alejandro y Evaristo , como para justificar que no se proceda a su expulsión alcanzado el tercer grado o cumplidas las Ÿ partes de la pena. Así Alejandro tiene cuatro hijos en nuestro país y Evaristo tiene una hija, lleva doce años en España y llegó a disponer durante cinco años de permiso de residencia, datos que revelan en ambos casos arraigo suficiente que justifica la no sustitución de la pena por expulsión.

Sexto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Bernardino como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del C. Penal , de un delito de integración en grupo criminal del artículo 570 ter 1 b) del C. Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C. Penal , a la pena de 3 años de prisión , multa de 120.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 días caso de impago por el primer delito y 6 meses de prisión por el segundo delito, en ambos casos con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas del juicio por quintas e iguales partes.

Que debemos condenar y condenamos a Gregorio como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del C. Penal , de un delito de integración en grupo criminal del artículo 570 ter 1 b) del C. Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C. Penal , a la pena de 3 años de prisión , multa de 120.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 días caso de impago por el primer delito y 6 meses de prisión por el segundo delito, en ambos casos con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas del juicio por quintas e iguales partes.

Que debemos condenar y condenamos a Alejandro como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del C. Penal , de un delito de integración en grupo criminal del artículo 570 ter 1 b) del C. Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas , a la pena de 3 años de prisión , multa de 15.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 días caso de impago por el primer delito y 6 meses de prisión por el segundo delito, en ambos casos con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas del juicio por quintas e iguales partes.

Que debemos condenar y condenamos a Daniel como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del C. Penal , de un delito de integración en grupo criminal del artículo 570 ter 1 b) del C. Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C. Penal y la agravante de reincidencia , a la pena de 3 años de prisión , multa de 120.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 días caso de impago por el primer delito y 6 meses de prisión por el segundo delito, en ambos casos con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas del juicio por quintas e iguales partes.

Que debemos condenar y condenamos a Evaristo como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del C. Penal , de un delito de integración en grupo criminal del artículo 580 ter 1 b) del C. Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1 del C. Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C. Penal , a la pena de 3 años de prisión , multa de 120.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 días caso de impago por el primer delito, 6 meses de prisión por el segundo delito y 1 año de prisión por el tercer delito, en los tres casos con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas del juicio por quintas e iguales partes.

No se sustituirá la pena privativa de libertad por expulsión en relación a Alejandro , ni en relación a Evaristo .

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.

PUBLICACIÓN . Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , por ante mí la Letrada de lo que doy fe.-