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Última revisión
24/05/2004
Sentencia Penal Nº 698/2004, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1863/2003 de 24 de Mayo de 2004
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Orden: Penal
Fecha: 24 de Mayo de 2004
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: GRANADOS PEREZ, CARLOS
Nº de sentencia: 698/2004
Núm. Cendoj: 28079120012004100620
Fundamentos
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya que dictó sentencia absolutoria en causa seguida por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala de la Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo parte recurrida el acusado Narciso representado por la Procuradora Sra. Castañeda González.
1.- El Juzgado de Instrucción número 9 de Bilbao instruyó Procedimiento Abreviado con el número 21/2003 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Vizcaya que, con fecha 16 de junio de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Sobre las 11,55 horas del día 2 de noviembre de 2002, el acusado Narciso fue sorprendido por agentes de la Ertzaintza en la calle Mena nº 3 de Bilbao cuando procedía a entregar a Casimiro a cambio de una cantidad indeterminada de dinero, una bolsa termosellada conteniendo una sustancia que tras los oportunos análisis resultó ser 0,172 gramos de heroína con un 7,2% de riqueza expresada en diacetilmorfina base.- La heroína es una sustancia estupefaciente incluída en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972".
2.- La sentencia de instancia dictó el siguientes pronunciamiento: "FALLAMOS: Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Narciso del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del que ha sido acusado, declarándose de oficio la costas procesales causadas.- Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la causa.- Una vez firme la presente resolución, líbrese oficio a la Unidad Administrativa a fin de que se proceda a la destrucción de la droga decomisada en la causa y líbrese mandamiento de devolución a favor del acusado por el importe del metálico aprehendido en la causa.- Asimismo comuníquese el fallo absolutorio a la comisaría de la Ertzaintza de Bilbao a los efectos de que se continúe, si fuera procedente, con la tramitación del expediente administrativo en su día incoado conforme a las LO 1/1992, de 21 de febrero, con el atestado con nº de referencia NUM000 respecto a D. Narciso .- Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrá interponer recurso de casación en el plazo de cinco días".
3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó por el Ministerio Fiscal recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
4.- El recurso interpuesto se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- En el único motivo de recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal.
5.- Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de mayo de 2004.
UNICO.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal.
El Ministerio Fiscal señala que los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública al haberse producido un acto de compraventa de sustancia estupefaciente.
El motivo debe ser estimado.
Si bien es cierto que el delito contra la salud pública no protege exclusivamente la salud del destinatario o adquirente (consumidor o drogodependiente), como sucede en los delitos de lesiones o contra la integridad física del sujeto pasivo del delito, no podemos dejar de tener en cuenta que la salud pública de la colectividad está formada por la salud de cada uno de sus componentes, de modo que la afectación a su propia salud, conforma la de la colectividad. Y aunque este ataque no tiene que ser real o efectivo, sino que basta con que sea potencial, sin embargo, en todo caso, tiene que incidir materialmente en tal salud, al punto que la sustancia con la que se agrede tiene que tener condiciones de afectarla. De modo que cuando la sustancia con la que se trafique sea de tan ínfima entidad cuantitativa que no pueda en modo alguno afectar a la salud del destinatario o adquirente de la sustancia no existirá agresión a la salud pública que es el bien esencialmente protegido en estas figuras delictivas.
La cuestión esencial es determinar los criterios a tener en cuenta para entender que pese a no ser una cantidad importante, la conducta sigue siendo típica. No cabe duda que habrá que estar a cada caso en particular y examinar todas las circunstancias concurrentes y, además, cabrá examinar si la cantidad transmitida de sustancia estupefaciente es muy inferior o no a la dosis de abuso habitual o en su caso dosis mínima psicoactiva de esa sustancia, de acuerdo con los cuadros confeccionados por los organismos oficiales del Instituto Nacional de Toxicología y las agencias antidroga.
Y tratándose de la sustancia estupefaciente heroína, que es la que ha sido objeto de venta en el caso que examinamos en el presente recurso, se sitúa la dosis de abuso habitual, de acuerdo con los informes de los organismos oficiales antes citados, en una horquilla que se extiende de los 50 a los 150 miligramos de dicha sustancia, que es el peso de la papelina habitual incluyendo la droga de abuso junto con impurezas, adulterantes y diluyentes, según datos del Instituto Nacional de Toxicología, y asimismo se informa por dicho Instituto que la dosis mínima psicoactiva ha de situarse en 0,66 miligramos de principio activo puro, o lo que es lo mismo, 0,00066 gramos, dosis mínimas psicoactivas a partir de las cuales pueden resultar afectadas funciones físicas o psíquicas de una persona.
En el caso que examinamos, la heroína bruta transmitida lo fue en cantidad de 0,172 gramos, con una riqueza en principio activo del 7,2 por 100, lo que suponen 172 miligramos de dicha sustancia, y aunque se redujera, atendida la riqueza que resulta del análisis, supondría una cantidad próxima a la que es normal de las papelinas que se venden como dosis de abuso habitual, y muy por encima la dosis mínima psicoactiva a la que se ha hecho antes referencia y partir de las cuales pueden resultar afectadas las funciones físicas o psíquicas de una persona.
Así las cosas, no estamos ante tan ínfima cantidad que no se puede considerar como un supuesto típico.
DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, de fecha 16 de junio de 2003, en causa seguida por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos