Sentencia Penal Nº 698/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 65/2007 de 31 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO APELACION NÚM. 65/07

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 293/2006

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 2

DE BARCELONA

SENTENCIA Nº.

Ilmos. Sres.

Don JOSÉ MARIA PIJUAN CANADELL

Don. ANDRES SALCEDO VELASCO

Don .JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

En la ciudad de Barcelona, a 31 de octubre de dos mil siete

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VISTO, en nombre de SM El Rey, el recurso de apelación, ante la SECCION DÉCIMA de esta Audiencia Provincial, presente rollo dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 293/06 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Barcelona, seguido por un delito de robo con violencia Donato , representado por el Sr. Procurador D. Jaime Romeu Soriano en representación del acusado contra la sentencia dictada en los mismos el día 11.10.06 06 por la Ilma. Sra. Magistrada del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, debo condenar y condeno a Donato , como autor responsable de un delito de robo con intimidación del art 237 y 242, 2 del CP con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de disfraz del art 22.2 CP del CP a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES de prisión con inhabilitación especial para el derecho e sufragio activo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas en esta instancia. Debiendo indemnizar a Aina Monfort Carretero en 150 euros.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de Apelación en representación del acusado contra la sentencia , se opone al fiscal.

Admitido el recurso, se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose celebrado en el día de hoy vista pública del recurso de apelación.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales habiéndose señalado para vista deliberación y fallo el día de hoy.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANDRES SALCEDO VELASCO quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelación lo es por error en la apreciación de la prueba al omitir hechos fundamentales en los probados y que constan acreditados en autos al no recogerse que el acusado sea consumidor habitual de sustancias estupefacientes y se argumenta igualmente error jurídico al inaplicar el art 21.1 en relación con el 21.6 CP, con infracción denunciada, al fin de l principio de presunción de inocencia.

SEGUNDO.- La apelación de la defensa en realidad lo que pone en cuestión ,aunque así no lo denuncie expresamente, es un error en la valoración de la prueba del que luego derivaría el error en la calificación de los hechos señalando verbalmente en la vista pero no así en el recurso que que el testigo o los testigos no reconocieron al ciento por ciento para añadir en la vista oral de la apelación la petición de estimación de eximente incompleta o atenuante analógica siendo así que en su calificación definitiva no solicitaba otra cosa que la atenuante del 21.1 CP, siendo elevadas según el acta a definitivas.

La valoración de los hechos efectuada por el Juzgador no puede discutirse pues en contra de lo que sostiene el recurso queda perfectamente explicitado el razonamiento del juzgador y su base, que conduce a dar por probados los hechos declarados tales y lo hace la Magistrada juzgadora, de manera precisa y detallada a lo largo de dicho fundamento primero con apoyo conjunto en dos testificales que estima complementarias y coincidentes en lo esencial y suficiente, Recordemos que en le acta consta la declaración de los testigos y la del testigo que reconoció al acusado al ver su rostro y luego en rueda como así ha declarado en juicio

No hay nada de incoherente, ilógico, arbitrario o incongruente en todo ello. Si el testimonio de la víctima y del testigo le ha parecido convincente creíble y objetivamente fiable, la sala no puede recomponer en otra forma esa convicción a falta de elementos objetivos en lo actuado o dicho en el juicio y recopilado en el acta que pongan de manifiesto un error patente, no siendo en realidad un problema tanto de inmediación como de razón habilidad en la fundamentación que, como queda expresado entendemos cumple todos los parámetros exigibles.

TERCERO.- Respecto de la atenuante cuyo reconocimiento impetra el apelante, cierto es que no se recoge en la Sentencia como hecho probado el que sería su base necesaria, pero también encuentra razonada explicación en el fundamento tercero de la Sentencia.

Digamos primero que debemos examinar si concurre o no la atenuante alegada en las conclusiones que fueron elevadas a definitivas que no era otra que la atenuante del art 21.2. Del CP ni la eximente ni otra de mayor intensidad alegadas en el trámite verbal de la apelación.

Los datos son que en juicio ha manifestado el acusado ser consumidor antíguo de heroína que abandonó hace más de ocho años. Desde entonces cocaína sin precisar grado o intensidad o forma del consumo en el acta.. La pericial forense nos dice y concluye que no hay muestra alguna de signos de psicopatología alienante aguda en el momento actual ni existen indicios anamésicos o documentales de haberla padecido anteriormente y que la exploración es compatible, presentando signos antiguos de venopunción y con tratamiento de metadona no acreditado documentalmente y sí sólo por su manifestación ante los forenses pero no indicado en el juicio, según el acta, con un consumo reiterado de sustancias por vía paren terral sin que pueda determinarse cantidad ni naturaleza de las mismas, pudiéndose añadir en líneas generales que la adicción a la heroína determina una dependencia física que en caso de abstinencia podía dar lugar a una disminución de la capacidad volitiva para todos aquellos actos encaminados directamente a la obtención de la droga. Este informe me ratifica en el juicio donde el perito señala que el acusado es drogadicto y en momentos de abstinencia puede tener disminuída su capacidad volitiva., sin que pueda saberse cómo estaba en el momento de los hechos.

La hoja histórico penal no ha sido aportada como documental por ninguna de las partes a juicio pues nadie ha solicitado como tal los folio en los que consta y a ella no nos referiremos.

Por tanto que sea consumidor reiterado de drogas lo podría acreditar el informe oral en la vista del forense, que lo sea de cocaína sólo la versión del acusado, que tuviera relevancia causal en el delito nada, ni siquiera la propia declaración del imputado según el acta, que sea grave nada pues ni lo afirma el forense, y que lo sea a una sustancia concreta nada pues el informe forense señala que no puede determinarse ni cantidad ni naturaleza de la mismas. La adicción a la heroína es antígua de más de ocho años y los signos de venopunción también. Sobre estas bases entendemos que la valoración de la prueba que ha hecho la Sentencia es correcta pues falta prueba sobre todo lo que hemos dicho que no se encuentra en la practicada y como señala en fundamento tercero de la Sentencia apelada nada de dónde quepa inferir el estado del acusado en el momento de comisión . Y es correcto por tanto que en los hechos probados no se hayan declarados por tales los que serían precisos para la apreciación de la atenuante . Y a ello nos referimos.

CUARTO.- La atenuante del art 21.2 CP no exige como exigiría la eximente o la atenuante muy cualificada de drogadicción una prueba plena del grado de afectación intenso sobre la conciencia y voluntad en el momento de la comisión del hecho y la acreditación (STS 5.12.2006 ) de elementos que aquí no aparecen como prueba, como resultados recientes que acrediten indubitadamente la condición de toxicómano y revelen la grave adicción a sustancias que como la heroína producen de ordinario importante deterioro de las facultades psíquicas del sujeto que la padece asociada a toros consumos (STS 5.12.2006 ). En este caso no se dan por probados ni acreditados que ese carácter actual de la toxicomanía plural ni la grave adicció a una sustancia como la heroína.

La mera constatación de que es consumidor no es suficiente para estimar la atenuante (STS 18 mayo 2007 )

El largo hábito de consumo, en una persona joven con un consumo asociado persistente a un sustancia tan fuertemente adictiva como la cocaína que además le impulsa de modo funcional al dedicarse a la venta para sufragar su propio e intenso consumo, permiten si se dan estas condiciones la adicción a la categoría de grave que es el índice valorativo que el legislador ha querido introducir para delimitar la atenuante simple, haciendo casi imposible, en la práctica, la entrada en juego de la eximente incompleta.( STS 27 abril de 2006 )

La aplicación de la atenuación del art. 21.2 del Código Penal , no sólo requiere la grave adicción sino también la causalidad con el tráfico de drogas, causalidad que hace referencia a la delincuencia funcional, es decir, la derivada de la adicción a sustancias tóxicas y que es (STS 16 marzo de 2006 )

La atenuante del art. 21.2 CP , se configura lpor la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS 22.5.98 (RJ 1998 2944) y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS 4.12.2000 [RJ 2000 10162] y 29.5.2003 [RJ 2003 5519 ]). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS 23.2.99 [RJ 1999 1182 ]). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 (RJ 1999 7052) y 5.5.98 (RJ 1998 4609 ), que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adición a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al período de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SSTS 16.10.00 [RJ 2000 8776], 6.2 [RJ 2001 1664], 6.3 [RJ 2001 3587] y 25.4.01 [RJ 2001 2100], 19.6 [RJ 2002 8798] y 12.7.02 [RJ 2002 8146 ]).

En la STS 21.3.01 (RJ 2001 3318 ) se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen (SSTS 15.9.98 [RJ 1998 6966], 17.9.98 [RJ 1998 6206], 19.12.98, 29.1199, 23.4.2001, STS 2.2.200, que cita STS 6.10.98 [RJ 1998 7108], en igual línea SSTS 21.1.2002, 2.7.2002 [RJ 2003 73], 4.11.2002 [RJ 2003 9743] y 20.5.2003 [RJ 2003 5485], que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

En el presente caso y desde la perspectiva expuesta no cabe apreciar error alguno en la subsunción, toda vez que la concurrencia de los presupuestos de la atenuación, no está acreditada (STS 7.2.2006 ) en el relato de hechos probados en forma que consideramos correcta en atención a la prueba practicada..

(STS 7.2.2006 )

Las costas de la apelación se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Donato , representado por el Sr. Procurador D. Jaime Romeu Soriano en representación del acusado contra la sentencia dictada en los mismos el día 11.10. 06 por la Ilma. Sra. Magistrada del expresado Juzgado confirmamos esta en su integridad, imponiendo las costas de esta apelación de oficio.

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