Sentencia Penal Nº 698/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 77/2013 de 26 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMOQUINTA

MADRID

ROLLO DE SALA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 77/13

Procedimiento Abreviado nº 5515/12

Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid

S E N T E N C I A nº 698 /13

Ilmos/as. Sres/as. de la Sección 15ª

MAGISTRADOS/AS:

Dña. PILAR DE PRADA BENGOA(ponente)

Dña. ANA V. REVUELTA IGLESIAS

Dña. Mª DEL SAGRARIO HERRERO ENGUITA

En Madrid, a veintiséis de septiembre de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, la causa nº 5515/12, Rollo de Sala PA nº 77/13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid, seguido de oficio por un delito contra la salud pública, contra la acusada Josefina , hondureña con N.I.E. NUM000 , en situación administrativa irregular en España, nacida en Honduras el NUM001 -1978, hija de Serafina y Celestino , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en prisión provisional por la presente causa desde el 20-11-2012; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, y dicha acusada, representada por la Procuradora doña Patricia Martín López y defendida por el Letrado don Moisés Sánchez García. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña PILAR DE PRADA BENGOA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368.1 y 369.1.5ª del Código Penal . Reputando responsable del mismo en concepto de autor ( artículo 28 del Código Penal ), a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para la que solicitó la imposición de la pena de seis años y un día de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 250.000 euros y costas. Decomiso de la droga y de la mochila marca 'Totto' incautadas a la acusada.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 89 número 5 del código Penal al no ser la acusada residente legal en España, procede que la pena privativa de libertad sea sustituida por la expulsión por 10 años del territorio nacional una vez que la acusada hubiera alcanzado el tercer grado penitenciario o hubiere cumplido las tres cuartas partes de la pena privativa de libertad.

SEGUNDO.-La defensa de la acusada Josefina , -la cual, advertida de sus derechos, se manifestó en el juicio oral de acuerdo con los hechos que se le imputaban-, se adhirió a la calificación definitiva del Ministerio Fiscal, renunciando a la práctica del resto de la testifical no practicada y no impugnando la pericial.

ÚNICO.-La acusada, Josefina , hondureña con N.I.E. NUM000 , nacida el NUM001 /1978, en situación administrativa irregular en España, con Decreto de Expulsión de fecha 22/02/2013, sin antecedentes penales y privada de libertad por esta causa desde el día 20/11/2012, sobre las 13:00 horas de esta fecha, llegó al Aeropuerto Madrid-Barajas en vuelo de la Compañía IBERIA, NUM002 , procedente de San José de Costa Rica, en donde hizo escala proveniente de San Pedro (Honduras), portando una mochila marca 'Totto', con etiqueta de facturación a su nombre. Al ser rechazada su mochila en la zona de scanner de Rayos X, de la Terminal T4 del aeropuerto, se localizó a la acusada, que recogió la mochila en la cinta de equipajes; abriendo los Guardias Civiles con TIP NUM003 y NUM004 la mochila en presencia de la imputada, comprobando los funcionarios que Josefina portaba escondido dentro de un doble fondo de la mochila un paquete envuelto en papel de aluminio que contenía trozos de fieltro impregnados con un polvo blanco, que arrojó positivo en la prueba del narcotest. La sustancia en polvo blanco fue debidamente analizada por el Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios y resultó ser 1.418'3 gr de cocaína (muestra 70'2 gr), con 63'6€ de pureza (902'03 gr de cocaína en estado puro).

La acusada, Josefina , llevaba esta sustancia estupefaciente con el objeto de introducirla en el mercado negro y con su venta al por mayor hubiera obtenido unos beneficios de 43.560,57 €; con su venta al por menor unos beneficios de 124.376,47 €; y vendida por dosis unas ganancias de 191.678,4 €.

La acusada, Josefina , no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España. Tampoco consta la existencia de razón alguna que justifique su permanencia en España.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos del delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , por el que ha vertido acusación el Ministerio Fiscal; por cuanto constituye una conducta sancionada en el primero de los preceptos mencionados, el trasporte y la tenencia preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína -incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30-3-61- ratificado por la Ley 17/67, de 8 de abril.

Concurre el subtipo agravado de notoria importancia, al exceder la cantidad de estupefaciente aprehendido -una vez reducida a pureza absoluta- del límite de los 750 gramos de sustancia base o tóxica necesario para poder apreciar tal agravante específica, conforme fija reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo posterior al Pleno no jurisdiccional de dicha Sala de 19-10-2001 ( Sentencias de 23-11-01 , 2-4-02 , 27-5-02 , 1-12-06 , 27-6 y 5-7-07 , entre otras).

Atendida la cuantía y pureza de la cocaína incautada (902,03 gr en estado puro), tampoco cabe duda de que la sustancia ocupada a la acusada estaba destinada a ser distribuida a terceros y que quien interviene en un porte como el de autos asume conscientemente hacerse cargo de la cuantía de sustancia que se le entregue, siendo además usual que la misma alcance notoria importancia y sea subsumible en el tipo penal de penalidad agravada del art 369.1.5ª C.P . Para apreciar la cualificación no es necesario ni que el autor conozca los criterios jurisprudenciales sobre el subtipo agravado; ni que tenga conciencia exacta y pormenorizada de la cantidad de droga contenida en el porte y su grado de riqueza. Basta con la existencia de un dolo indeterminado y genérico o de un dolo eventual que abarque esa posibilidad.

La naturaleza, calidad, cuantía de la droga aprehendida y valor de la misma, se acreditan por los informes periciales obrantes en los folios 82 y 83 de la causa, el emitido por el Laboratorio de la Agencia Española de Medicamentos -que la defensa ha admitido que se tuviera por ratificado en el acto del juicio-; y en el folio 71, el informe pericial del valor de la cocaína aprehendida.

SEGUNDO.- Del delito contra la salud pública, precedentemente referido, es responsable criminalmente, en concepto de autora, la acusada, Josefina , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran, a tenor del art. 28, párrafo primero, del Código Penal .

La autoría referida ha quedado plenamente acreditada mediante la valoración de las pruebas vertidas en el acto del juicio, integrada por la declaración de la acusada, la pericial y documental que se tuvo por ratificada en dicho acto, y la prueba testifical prestada en el mismo.

I.-Testificó en el plenario el Agente de la Guardia Civil nº NUM005 de la Comandancia de Madrid, Jefatura de Servicio Fiscal y Aeroportuario, del Aeropuerto de Madrid-Barajas, que ratificó las diligencias extendidas y su intervención en las mismas, respecto de que tras efectuar un control aleatorio de pasajeros, se ocupó -en una mochila que llevaba como equipaje la acusada, que se abrió a presencia de la misma-, la droga aprehendida, la cual venía en departamentos con un doble fondo con papel de aluminio; tras efectuarse el narcotest, dio positivo a la cocaína. El peso de la misma en balanza comercial no de precisión, incluido envoltorio, dio 1570 gramos; sustancia que se remitió a farmacia.

II.-Ninguna duda cabe de que la acusada, conocía que transportaba cocaína en su maleta, realizando los hechos -de acuerdo con el tenor literal del art 28 párrafo primero del Código Penal -, a sabiendas de su contenido real, o en último caso con dolo eventual respecto del mismo. Con lo que se satisface el elemento subjetivo del tipo respecto al componente material del delito, pues, como expresa la STS de 22 de mayo de 2.002 'quien no quiere saber, aquello que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, no puede alegar ignorancia alguna y debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar (SS.T.S. de 10 de enero de 1.999 y 16 de octubre de 2.000). El no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracterizan el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido.

La propia acusada ha reconocido lo que se ha declarado probado -previa advertencia e información de sus derechos-, en el acto del plenario; en el cual se manifestó de acuerdo con los hechos que se le imputaban, reconocimiento que tiene la eficacia similar a la confesión ( STC 86/1995, de 6 de junio ; 161/1999, de 27 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo ; y 49/2007, de 12 de marzo ; y STS 56/2009, de 3 de febrero , y las que en ella se citan).

TERCERO.- En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a la acusada la pena de seis años y un día de prisión y multa del valor de la droga. La accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del CP ) y decomiso de la mochila y de la sustancia estupefaciente ( art. 374 del CP ).

Todo ello conforme la solicitud de pena formulada por el Ministerio Fiscal, en atención al reconocimiento de hechos que ha prestado en el plenario por la acusada, solicitud a la que se ha adherido la defensa.

Acusada que se ha mostrado de acuerdo con la solicitud formulada por el Ministerio Fiscal de aplicación del artículo 89.5 del código Penal .

CUARTO.- Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito, o falta, art. 123 del Código Penal .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS, a la acusada Josefina , como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño y en cuantía de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de cuarenta y tres mil quinientos sesenta euros con cincuenta y siete céntimos (43.560,57 €), y al pago de las costas procesales.

Acordándose el comiso de la mochila intervenida -a la que se dará el destino legal- y de la sustancia estupefaciente incautada a la acusada, procediéndose a la inmediata destrucción de la misma.

De conformidad con el artículo 89.5 del código Penal se acuerda la sustitución de la pena de prisión por la expulsión de territorio nacional y la prohibición de entrada en España durante 10 años, contados desde la fecha de su expulsión, cuando la penada hubiera accedido al tercer grado o cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta.

Acredítese la solvencia o insolvencia de la acusada.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a