Sentencia Penal Nº 698/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 10/2016 de 21 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN MENORES Nº 10/2016.-
EXPEDIENTE DE REFORMA 333/15
JUZGADO DE MENORES Nº 2 DE GRANADA.-
N.I.G.: 1808737P20160000167
Ponente : Laura Martínez Diz
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY , la siguiente
-SENTENCIA Nº 698-
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS.:
Dª. Mª MARAVILLAS BARRALES LEÓN .
D. JESÚS LUCENA GONZÁLEZ .
Dª. Laura Martínez Diz .
En la ciudad de Granada, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciséis.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia
Provincial, el Expediente de Reforma nº 333/2015, del Juzgado de Menores nº 2 de Granada por un delito
contra la integridad moral, siendo parte como apelante, Primitivo defendido por el Letrado Sr. Terrones
Martínez; como apelado el Ministerio Fiscal, habiendo actuado como ponente la Magistrada Iltma. Sra. Laura
Martínez Diz, quien expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Menores número 2 de Granada, se dictó sentencia con fecha 14 de abril de 2016 en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' la noche del 9 de noviembre de 2015, el menor Primitivo , que cursa estudios en el internado del Colegio ' DIRECCION000 ', de esta ciudad, compartiendo habitación con su hermano Juan , con Bernabe y David , todos ellos menores de edad, se acercó a este último mientras dormía, se bajó sus pantalones y ropa interior y comenzó a realizar en tono jocoso bailes y aproximaciones de sus genitales hasta la cara de David , acercándole el pene a la boca, sin llegar a introducirselo, mientras grababa su gamberrada en un vídeo realizado desde el teléfono móvil de su propiedad, 'Iphone', que después mostró a varios de sus compañeros de Colegio.

Como quiera que David desconocía este hecho por estar profundamente dormido y hasta que Primitivo dejó de exhibirlo y borrar su contenido, tuvo que soportar que algunos de sus compañeros que habían visto el vídeo se burlasen de él, gastándole bromas pesadas como ser preguntado 'si le gustaban las pollas' y otras expresiones similares'. '.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que debo imponer e impongo al menor, Primitivo , como responsable de la infracción antes descrita, la medida de CIEN HORAS de Prestaciones en Beneficio de la Comunidad, que podrá cumplir en su zona de residencia, colaborando con organizaciones como 'Cruz Roja Española', 'Cáritas' o similar en las tareas asistenciales a personas en situación de desventaja social que le son propias; todo ello conforme al programa que se elabore pro los responsables de Medio Abierto, una vez aprobado por este Juzgado.

Al tiempo, se absuelve a los menores, Juan y Bernabe , de los delitos que se les imputaban, al no existir acusación contra ellos en este procedimiento. '.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Letrado del menor Primitivo , basándolo vulneración del principio de presunción de inocencia, error en la apreciación de las pruebas e infracción de las normas del ordenamiento jurídico, ello, conforme a los argumentos contenidos en el cuerpo del escrito presentado al efecto, solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la absolución del menor, con todos los pronunciamientos favorables.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado de Menores y dado traslado a las demás partes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo, previa celebración de vista, el día 13 de diciembre de 2.016.-

QUINTO.- Se mantiene la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso de apelación se manifiesta que la prueba practicada no permite tener por acreditado que el menor cometiera el delito por el cual se le condena, pues ésta unicamente ha consistido en las declaraciones testificales de los menores que depusieron en el acto de la vista, resultando las mismas contradictorias e imprecisas. Y ello, no existiendo el supuesto vídeo que fue grabado, y reconociendo únicamente Primitivo que se bajó los pantalones y llegó a bailar junto a la cama de David pero separado de él, no constituye delito alguno. De otra parte, considera el recurrente que no se dan los elementos necesarios para la configuración del tipo previsto en el art. 173.1 del C.P . objeto de condena, pues la propia víctima reconoce no haber presenciado dicha conducta ni haber visto las imágenes del vídeo, por lo que no es la conducta de Primitivo la que le produce padecimiento alguno, sino en su caso las bromas y burlas de los testigos que habían visionado el supuesto vídeo.-

SEGUNDO.- Alegado error en la valoración de la prueba debe resaltarse que, aunque el tribunal de apelación pueda resolver tanto cuestiones de hecho como de derecho, goza de un papel predominante el juzgador de instancia al practicarse las pruebas en el acto del juicio oral conforme a los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales, al apreciar de forma directa todas las circunstancias que se desarrollan en el juicio tales como las propias respuestas a las preguntas, las omisiones, la falta de aclaración de algunos extremos, las dudas etc...Por tales razones el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en un razonamiento ilógico arbitrario o carente de sentido. Y en íntima relación con esta valoración, debe examinarse si hubo o no una vulneración del derecho a la presunción de inocencia del que resulta acusado y que se reconoce en el art. 24.2 de la C.E ., lo que supone analizar si existió o no suficiente actividad probatoria de cargo contra el acusado practicada a instancia de parte en el acto del juicio oral, según reiterada jurisprudencia del T.C. .

Consecuentemente con lo manifestado, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de Instancia en los siguientes casos: a) cuando aquella apreciación no dependa de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador. En definitiva, cuando las pruebas no tengan carácter eminentemente personal; b) cuando con carácter previo al proceso no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/1293 y STC 1/3/93 ).

En el caso que nos ocupa, el Juez de instancia ha contado con prueba eminentemente personal. El recurrente pone de manifiesto contradicciones en la declaración de los testigos entre sí, y con respecto de las prestadas en fase de instrucción. Leídas tales declaraciones ( Valeriano , Luis Andrés y Miguel Ángel ), se puede corroborar su persistencia en la incriminación, no habiendo variado en esencia sus versiones respecto de lo ocurrido a partir del 9 de noviembre de 2.015, hechos que, en definitiva, son los recogidos en la sentencia recurrida.

El recurso contiene referencias a manifestaciones de los testigos, pretendiendo modificar las mismas sobre la base de pretendidas contradicciones que no son tales. No se trata de explorar las sentencias buscando contrasentidos o contradicciones de los declarantes, sino buscar a través de su recurso por qué el razonamiento del Juez resulta ilógico. El caso, es que el Juez a quo ha valorado dichas declaraciones y considera que las mismas son totalmente creíbles. El error de la valoración de la prueba, no pude derivar en que testigos y denunciante relaten de manera idéntica la misma situación, dependiendo en mucho casos de la posición, la memoria, el nerviosismo,el talante de cada uno en el acto del juicio etc. Lo que importa es que las declaraciones coincidieron en lo esencial, corroborando la declaración del denunciante: todos ellos manifiestan que vieron el vídeo que había grabado Primitivo .

En definitiva, el intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación, está condenado al fracaso, pues, cómo ya hemos indicado, la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que en definitiva se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios.

Así pues, debe desestimarse el recurso presentado por el motivo alegado al no apreciarse el error en la valoración de la prueba alegado.-

TERCERO.- Cuestión distinta es la referida a la infracción de art. 173.1 del C.P . por el que ha sido condenando el menor, motivo de impugnación que ha de ser estimado, y con él, el recurso interpuesto.

Como veremos, los hechos declarados probados son atípicos, no describiéndose en realidad conducta encuadrable en el precepto mencionado. Dicho relato fáctico, no revela ni trato degradante ni menoscabo a l integridad moral, y menos aun, que éste sea grave.

Al respecto, es jurisprudencia del TS ( SSTS 8/5/02 , 31/5/03 , 4/10711 ) la que dice que el delito del artículo 173 representa, en opinión doctrinal casi unánime, el tipo básico de las conductas incluidas dentro del Título VII del Libro II del Código Penal , como delitos contra la integridad moral de las personas. Esa integridad protegida ha sido identificada con la idea de dignidad e inviolabilidad de la persona y, tomando como referencia la STC 120/1990, de 27 de junio , abarca su preservación no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular. En el contexto en que se encuentra el precepto aplicado, la integridad moral se ha identificado también con la integridad psíquica, entendida como libertad de autodeterminación y de actuación conforme a lo decidido.

Dicho delito de trato degradante requiere para su apreciación de la concurrencia de un elemento medial ('infligir a una persona un trato degradante'), y un resultado ('menoscabando gravemente su integridad moral'). Por trato degradante habrá de entenderse, según la STS de 29/9/98 , ' aquel que pueda crear en las víctimas sentimientos de terror, de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar, en su caso su resistencia física o mora l'. La acción típica, pues, consiste en infligir a otra persona un trato degradante, de forma que se siga como resultado y en perfecta relación causal un menoscabo grave de su integridad moral. El núcleo de la descripción típica está integrado por la expresión 'trato degradante', que parece presuponer una cierta permanencia, o al menos repetición, del comportamiento degradante, pues en otro caso no habría 'trato' sino simplemente ataque. No obstante ello, no debe encontrarse obstáculo, para estimar cometido el delito a partir de una conducta única y puntual, siempre que en ella se aprecie una intensidad lesiva para la dignidad humana suficiente para su encuadre en el precepto; es decir, un solo acto, si se prueba brutal, cruel o humillante puede ser calificado de degradante si tiene intensidad suficiente para ello.

En el presente caso, en el relato de hechos probados transcrito en el antecedente de hecho primero, se describe una única conducta, de la que no puede predicarse la intensidad lesiva descrita como suficiente para el menoscabo de la integridad moral del menor, máxime cuando éste no fue consciente de la misma al encontrarse dormido. Además, tal menoscabo habría de ser consecuencia directa de la conducta del acusado, y en este caso, lo único probado es que la víctima tuvo que soportar las bromas de terceros, sus compañeros, descritas en términos generale y sin especificar, y con una única referencia concreta. Y ello, imposibilita efectuar la calificación del comportamiento del acusado como de trato degradante hacia el denunciante.

De otra parte, y por lo que hace referencia al resultado, se precisará un menoscabo de la integridad moral, como bien jurídico protegido por la norma y que se configura como valor autónomo, independiente del derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad o al honor, radicando su esencia en la necesidad de proteger la inviolabilidad de la persona. Se trata de un tipo residual que recoge todas las conductas, que supongan una agresión grave a la integridad moral.

Pues bien, tampoco se describe menoscabo alguno, única y exclusivamente se dice que 'el menor tuvo que soportar que algunos de sus compañeros que habían visto el vídeo se burlasen de él', y ya no es que no exista prueba del mismo (habría sido adecuada una prueba pericial al respecto, que aun no siendo indispensable a los efectos probatorios mencionados, sí habría sido oportuno, pues como ya hemos referido, dada la insuficiente intensidad lesiva de los hechos, de los mismos no se desprende indefectiblemente el quebranto a la integridad requerido por la norma), sino que no se hace referencia ni en el apartado de hecho probados ni en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, debiendo destacar, que ha de evitarse que este delito pueda convertirse en una especie de 'cajón de sastre' con el que poder castigar conductas o situaciones imprecisas que no tengan un reproche penal a través de otros preceptos del C.P. .

Y es por lo expuesto por lo que, estimando el motivo alegado, debe ser estimado el recurso interpuesto.-

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de ambas alzadas.- Vistos los preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Letrado Sr. Terrones Martínez en nombre y representación de Primitivo , contra la sentencia de fecha 14 de abril de 2.016 dictada por el Juzgado de Menores nº 2 de Granada en su Expediente de Reforma nº 333/2015, a que este Rollo de Sala nº 10/2016 se contrae, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, ABSOLVIENDO al menor Primitivo del delito del art. 173.1 del C.P . del que fue considerado autor, declarando de oficio las costas de ambas instancias.- Esta sentencia es firme y frente a ella no cabe recurso ordinario alguno.- Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes y, a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-