Sentencia Penal Nº 698/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2356/2016 de 25 de Octubre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA

En Madrid, a 25 de octubre de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, interpuesto porCENTRO PROFESIONAL MALAGUEÑO DE ASESORAMIENTO (RCS)como responsable civil subsidiario, representado por el procurador D. Francisco José Martínez del Campo, yCENTRO PROFESIONAL MALAGUEÑO DE ASESORAMIENTO como acusación particular, representado por la procuradora Dña. Laura Lozano Montalbo y defendido por el letrado D. Francisco José Picornell Rodríguez, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, de fecha 3 de octubre de 2016 , que absolvió a Landelino del delito de apropiación indebida y estafa, siendo también parte el Ministerio Fiscal; y como parte recurrida Landelino representado por la procuradora Dña. María Mercedes Blanco Fernández y defendido por el letrado D. Jorge Aguilera González; yVIVEROS GUZMÁN S.L.representado por la Procuradora Dña. Isabel Ramos Cervantes y defendido por la letrada Dña. Sara Serrano Pastor.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 14 de Málaga, instruyó Procedimiento Abreviado 143/2014 contra Landelino ,por delito de apropiación indebida y estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava, que con fecha 3 de octubre de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientesHECHOS PROBADOS:Resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos: El acusado, Landelino , en su condición de consejero, socio y empleado de la empresa CENTRO PROFESIONAL MALAGUEÑO DE ASESORAMIENTOS S.A. (C.P.M.), tenía atribuida la asesoría fiscal y contable de la empresa VIVEROS GUZMÁN S.L., cliente de la citada empresa de asesoramiento desde el año 1998. Tras realizar con toda normalidad su función durante años, a partir del año 2006, y aprovechando dicha condición, comenzó a apropiarse de diversas cantidades de dinero que solicitaba a VIVEROS GUZMÁN S.L. con el pretexto de efectuar pagos a la Agencia Tributaria como consecuencia del aplazamiento de determinados impuestos, haciendo suyas parte de tales cantidades que aplicó a su propio beneficio. Por tal procedimiento el acusado se apropió, entre el mes de Enero del año 2006 al mes de Julio del año 2011, de una cantidad cifrada entre todas las partes implicadas en 1.499.099 Euros. Algunas de las entregas en efectivo de las que se apropió el acusado ascendían a más de 50.000 €: v.g., las de las siguientes fechas: 17-10-06, 60.000 €; 18-12-06, 60.000 €; 18-4-07, 60.000 €; 21-4-2008, 60.000 €; y 14-12-09, 70.000 €.

Una vez detectada la ilícita actividad del acusado, se produjeron varias reuniones entre las empresas implicadas, a fin de cuantificar la cantidad apropiada y solucionar el tema, en el curso de las cuales, los otros 4 socios de la citada empresa, CENTRO PROFESIONAL MALAGUEÑO DE ASESORAMIENTOS S.A. (C.P.M.) en fecha 20 de Mayo de 2011, suscribieron un documento (Folios 5 y 312), en el que el acusado Landelino , reconocíaque en horario laboral en que debió prestar servicios de forma exclusiva para la mercantil citada, ha realizado trabajos para terceros, cobrando facturaciones complementarias de trabajos externos, obteniendo beneficios no repercutidos en CPM,los cuales convinieron en cifrar las partes en la cantidadde660.000 €, que una vez descontada la participación del acusado en la empresa ascendía a la cantidad de 528.000 €, deuda reconocida por el acusado en dicho documento, y para su resarcimiento, más el de los daños causadosa dicha empresa, el acusado cedió la totalidad de sus derechos en el inmueble propiedad de la empresa, participaciones sociales y acciones, todo lo cual fue valorado en dicha cantidad, desvinculándose desde tal fecha de la empresa. Dicho documento fue complementado con otro de fecha 24-5-2011, en el que los socios acreedores se comprometían a no ejercitar acciones contra el acusado, al haber cumplido lo pactado. (Folio 1.124), y finalmente verificaron acta notarial de protocolización del documento de fecha 20-5-11, en escritura pública de fecha 6-9-2011 (Folio 92).

El acusado reconoció desde un principio la apropiación efectuada, y mostró su disponibilidad a restituir la cantidad defraudada a VIVEROS GUZMÁN S.L., mediante la cesión de todos sus bienes, y en fecha 6-7-2011, remitió a dicha empresa un Burofax (Folio 312) en el que, tras asumir el pago de la cantidad de 1.499.099 €, comunicó a dicha empresa perjudicada que su capacidad económica se había visto mermadaal haberse anticipado sus socios mediante la suscripción del ya citado documento de fecha 20-5-2011.

Finalmente, el acusado, suscribió con la empresa VIVEROS GUZMÁN S.L. la escritura pública de 30 de Diciembre de 2011 de reconocimiento de deuda y dación en pago de los bienes que aún conservaba, por un valor de 641.852'14 €, reconociendo que la deuda, por lo indebidamente apropiado, quedaba reducida a la cantidad de 857.246'86 €, la cual se comprometía a pagar en seis meses. Al no haberse abonado dicha cantidad la empresa perjudicada presentó la correspondiente querella en fecha 21-11-2011.

Por su parte, la entidad C.P.M. (CENTRO PROFESIONAL MALAGUEÑO DE ASESORAMIENTOS S.A.), tras desvincularse del acusado, y al no conseguir llegar a un acuerdo con la empresa perjudicada VIVEROS GUZMÁN S.L. en orden a la restitución de la cantidad defraudada por su socio y empleado, procedió a formular denuncia el día 31-10-2011, contra Landelino , su mujer y sus hijos, (posteriormente excluidos del procedimiento por auto de Sobreseimiento Provisional de 9 de Marzo de 2012, confirmado por la Audiencia Provincial en Auto de 11-3-13), en la cual admite que el acusado fue socio con el 20%, y que ha prestado sus servicios en la empresa hasta el 20-6-2011, de la que se ha desvinculado como Consejero Delegado el 9-5-2011 y como accionista el 20-5-2011, y que. como tal, realizó trabajos para terceros, cobrando facturaciones complementarias de trabajos externos, obteniendo beneficios no repercutidos en CPM, los cuales convinieron en cifrar las partes en la cantidad de 660.000 €, en cuya virtud le imputa un delito de apropiación indebida, por lo cual logró que el acusado cediera a CPM su participación en la empresa por un importe de 528.000 €. Los hechos objeto de tal denuncia no constituyen ilícito penal, por lo que procede la libre absolución del acusado por dicho delito, con reserva de acciones civiles'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Que debemos absolver y absolvemos a Landelino de los hechos y delitos por los que venía siendo acusado por el CENTRO PROFESIONAL MALAGUEÑO DE ASESORAMIENTOS, S. A., condenando en las costas correspondientes a la acción penal ejercitada a dicha acusación particular.

Que debemos condenar y condenamos a Landelino , como responsable criminal en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida en concurso de leyes con un delito continuado de estafa, ya definido, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de reparación del daño, a la pena de 18 (dieciocho) meses de prisión, y multa de 6 (seis) meses con una cuota diaria de 10 (diez) euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad, y abono de las costas procesales, incluídas las de la acusación particular VIVEROS GUZMAN, S. L..

Por vía de responsabilidad civil Landelino indemnizará en 857.246,86 a VIVEROS GUZMAN, S. L., con la responsabilidad civil subsidiaria de CENTRO PROFESIONAL MALAGUEÑO DE ASESORAMIENTOS, S. A..

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación deCENTRO PROFESIONAL MALAGUEÑO DE ASESORAMIENTO (RCS)como responsable civil subsidiario, yCENTRO PROFESIONAL MALAGUEÑO DE ASESORAMIENTO como acusación particular,que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación delCENTRO PROFESIONAL MALAGUEÑO DE ASESORAMIENTO como acusación particular:

PRIMERO.- El motivo denuncia, por un lado, inaplicación indebida del del art. 252 CP en relación con el art. 250.1 º, 5 º y 6º CP y, por otro lado, solicita su aplicación.

SEGUNDO.- Se invoca como documentos el reconocimiento de deuda del acusado y testificales.

La representación deCENTRO PROFESIONAL MALAGUEÑO DE ASESORAMIENTO (RCS)como responsable civil subsidiario:

PRIMERO Y SEGUNDO.- Se agrupan ambos motivos al fundarse en el mismo precepto adjetivo y merecer una respuesta impugnativa unificada.

TERCERO.- El motivo reitera su discrepancia con la cantidad fijada como indemnización.

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Por Providencia de esta Sala de fecha 22 de septiembre de 2017 se señala el presente recurso para fallo para el día 18 de septiembre del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

Fundamentos

RECURSO DEL CENTRO PROFESIONAL MALAGUEÑO DE ASESORAMIENTO

PRIMERO.-La sentencia es condenatoria respecto del acusado por el Ministerio fiscal y la acusación particular por un delito de apropiación indebida, siendo absuelto de otro de estafa que concurría con el delito objeto de la condena según las reglas del concurso real de delitos. La recurrente formaliza una doble impugnación, como acusación particular y como responsable civil subsidiario, la primera para mantener la acción penal contra la absolución, y la segunda, cuestionando la responsabilidad civil subsidiaria por la que ha sido condenado.

Es síntesis el relato fáctico refiere que el acusado en su condición de consejero, socio y empleado de la sociedad que ejerce la acusación tenía atribuida la asesoría fiscal y contable de la empresa 'Viveros Guzmán S.L.' desde 1998. A partir de 2006 comenzó a apropiarse de cantidades de dinero que en su función de asesor pedía a la empresa Viveros Guzmán, ascendiendo lo apropiado a 1.499.099 euros entre los años 2006 a 2011. El relato refiere que una vez detectada las operaciones el condenado reconoció los hechos en diversos documentos. En un segundo apartado de la impugnación refiere unos hechos de los que el acusado resultó absuelto. Declara que la acusación particular de su propia empresa, que ahora formaliza la impugnación casacional, como acusación, como no pudo llegar a un acuerdo con la entidad Viveros Guzmán al que se refiere el anterior relato, formuló denuncia contra el acusado y condenado denunciando que el acusado que era trabajador y accionista de la sociedad hasta el 20 de mayo de 2011, con anterioridad a esa fecha realizó trabajos por su cuenta para otras empresas que no ingresó en la cuenta de la sociedad para la que trabajaba, dando lugar a que para satisfacer esas cantidades el condenado cediera su participación en la empresa. El acusado es absuelto del delito objeto de una acción particular por esta acusación particular, al afirmarse que la subsunción correcta no es en el delito de estafa sino en la revelación de secretos.

Una ordenación de la impugnación formalizada exige anticipar, como sugiere el Ministerio fiscal en su informe, los motivos formalizados por error de hecho y tratar seguidamente el formalizado por error de derecho. En el motivo formalizado por error de hecho en la apreciación de la prueba designa la propia documentación de la causa. Se refiere a los documentos que obran a los folios 5 y 312 de los que deduce que el condenado, y absuelto del delito por el que ejerció la acusación, reconoce haberse apropiado de cantidades económicas, y que esa conducta les ha causado un perjuicio económico por la pérdida de clientes. En definitiva pretende una revaloración de la prueba para que declaramos, valorando la documental que designa y las declaraciones personales que complementan esa documentación, la realidad del perjuicio por la pérdida de clientela.

El motivo se desestima. Si analizamos la impugnación desde la valoración realizada por el tribunal de instancia en el fundamento segundo de la sentencia comprobamos que el motivo carece de contenido y que lo que pretende el recurrente es revalorar desde la perspectiva de la prueba personal una documentación que el tribunal ha tenido en cuenta para afirmar su convicción y absolver al acusado del delito objeto de la imputación por esta parte procesal que ocupa una doble posición procesal, como acusación particular y como responsable civil subsidiario, situación procesal que le obliga a una posición difícil en el proceso, defenderse y acusar al tiempo. En el mencionando fundamento se refiere que el hecho de la acusación por la sustracción de clientela pudiera merecer una tipificación el delito de revelación de secretos, pero no en el de apropiación indebida y estafa respecto al que no resulta acreditado ni las cantidades económicas ni la efectiva actuación sobre clientes de la empresa del condenado y antes de la acusación particular.

En definitiva, los documentos designados no supondrían una modificación fáctica, pues el relato los recoge. El fundamento de la absolución es de absolver al considerar que los hechos se subsumen en el delito de revelación de secretos que no ha sido objeto de acusación.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.-El primero de los motivos, formalizados por error de derecho se desestima también porque el recurrente no respeta el relato fáctico al referir como fundamento de la impugnación las pérdidas sufridas y la pérdida de clientela, extremos que el tribunal, de forma expresa, declara probados '60.0000 euros' como importe convenido sobre el perjuicio sufrido, pero no conforma la tipificación en la estafa y apropiación indebida.

TERCERO.-Como responsable civil subsidiario opone tres motivos, los dos primeros por el error de hecho en la apreciación de la prueba y el tercero por error de derecho.

En los dos primeros no designa ningún documento, y se limita a cuestionar la valoración realizada, resultante de la conformidad prestada por el acusado con la acusación del Ministerio fiscal y de la acusación particular en la que se reconocen los hechos de la acusación. La revaloración pretendida parte de reiterar lo que ha expresado en la impugnación, el recurrente fue quien detectó la irregularidad y la denunció, por lo que no puede ser declarado responsable civil subsidiario del delito objeto de la acusación conformada, reiterando que los reconocimientos de deuda son personales del acusado y la empresa es ajena a su conformación.

Los tres motivos, analizados conjuntamente, se desestiman al carecer de contenido casacional. La documentación valorada y la conformidad prestada evidencia la realidad del hecho probado, por lo que ningún error cabe declarar. El tercer motivo no respeta el relato fáctico instando una subsunción que no resulta del hecho declarado probado. El relato fáctico, no alterado por documento alguno, refiere la condición del acusado de consejero, socio y empleado de la recurrente en cuya virtud y empleo tiene atribuida la asesoría fiscal y contable de la empresa perjudicada con la apropiación declarada. La aplicación del art. 120 no plantea duda alguna, pues el acusado trabajaba por cuenta de la empresa que ha sido condenada como responsable civil subsidiaria. En términos generales toda empresa en cuyo seno un empleado comete un delito y es obligada a resarcir los perjuicios es, de alguna manera, perjudicada en el hecho, pues es condenada a satisfacer las cantidades económicas derivadas del hecho cometido por su empleado. Pero fuera de ese contexto, el obligado responsable civil subsidiario respecto al perjuicio causado al tercero.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimarel recurso de Casación interpuesto por las representaciones procesales deCENTRO PROFESIONAL MALAGUEÑO DE ASESORAMIENTO (RCS)como responsable civil subsidiario yCENTRO PROFESIONAL MALAGUEÑO DE ASESORAMIENTO como acusación particular,contra sentencia dictada el día 3 de octubre de 2016 en causa seguida contra Landelino , por delito de apropiación indebida y estafa.Imponera dichos recurrentes el pago de las costas ocasionadas en el presente recurso por mitad. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Ana Maria Ferrer Garcia