Sentencia Penal Nº 698/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 820/2018 de 02 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO A
37050100
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0111107
Apelación Juicio sobre delitos leves 820/2018
Origen: Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid
Juicio sobre delitos leves 1418/2017
Apelante: D./Dña. Leonardo
Letrado D./Dña. MARIA AMOR GONZALEZ GALLASTEGUI
Apelado: BICIMAD y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. PALOMA BRIONES TORRALBA
Letrado D./Dña. MARIA DE LA ALMUDENA GONZALEZ HIDALGO
SENTENCIA Nº 698/18
ILMA. SRA.
Dña. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA
En Madrid, a dos de octubre de dos mil dieciocho.
VISTO, en segunda instancia, por la Ilma. Sra. Dª. CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA, Magistrada de
la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal unipersonal en turno de reparto,
conforme a lo establecido en el art. 82.2º, párrafo 2º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el recurso de
apelación interpuesto por D. Leonardo , con la asistencia técnica de la Letrada Dª. María Amor González
Gallastegui, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 50 de
Madrid, de fecha 3 de octubre de 2017, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la procuradora
Dª. Paloma Briones Torralba, en nombre y representación de la Empresa Municipal de Transportes de Madrid,
S.A. EMT.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid, en fecha 3 de octubre de 2017 se dictó sentencia, siendo su relación de hechos probados como sigue: 'Son hechos probados y así se declara, que sobre las 22'00 horas del día 5 de julio de 2017 Leonardo se encontraba circulando por la Avenida Manzanares de Madrid con una bicicleta propiedad del Bicimad careciendo de acreditación para su porte y disfrute.' Siendo su fallo del tenor literal siguiente: ' QUE DEBO CONDENAR y CONDENO a D. Leonardo , como autor de un delito leve de Hurto, en grado de tentativa, a la pena de 3 meses con una cuota diaria de 2 €, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como a que abone las costas del juicio.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por D.

Leonardo , con la asistencia técnica de la Letrada Dª. María Amor González Gallastegui. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado de los mismos a las demás partes persona¬das, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.



TERCERO. - En fecha 10 de mayo de 2018, tuvo entrada en esta Sección Segunda el precedente recurso, formándose el co¬rres¬pon¬diente rollo de apelación y se señaló para la resolu¬ción del recur¬so el día 2 de octubre de 2018.



CUARTO .- SE ACEPTAN los hechos probados de la senten¬cia recu¬rrida

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por D. Leonardo , con la asistencia técnica de la Letrada Dª. María Amor González Gallastegui, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba así como error e incongruencia de la sentencia, y a tal efecto se explica que no existen pruebas de la comisión de los hechos imputados dado que la sentencia valora las declaraciones policiales que afirmaron que detuvieron al apelante conduciendo la bicicleta objeto de litigio pero desconocen como esa bicicleta llegó a poder del ahora recurrente y también desconocían la identidad de la persona que había desanclado la bicicleta reconociendo los agentes en el juicio que no vieron al denunciado llevarse la bicicleta simplemente le ven montado en la misma, de manera que no se ha practicado prueba de cargo bastante para acreditar la culpabilidad del apelante dado que las únicas pruebas practicadas fueron las declaraciones contradictorias del denunciado y de los policías que le detuvieron infringiendo con ello el principio de tipicidad del artículo 25 de la Constitución al haberse aplicado de forma indebida el artículo 234.1 del Código Penal; se añade que el Ministerio Fiscal solicitó pena por un delito leve de apropiación indebida y el Juzgado ha condenado por un delito leve de hurto sin que se pueda condenar por un delito por el cual no se ha formulado acusación, se solicita la revocación de la sentencia con absolución del recurrente o bien se decrete la nulidad de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso por ser la sentencia ajustada a derecho y la Empresa Municipal de Transportes de Madrid S.A. se remite a la libre valoración de la prueba recogida en la sentencia afirmando que el acto cometido por el recurrente es punible conforme al artículo 254.2 del Código penal, delito leve de apropiación indebida y ello al haber reconocido en el juicio el recurrente que la bicicleta no era de su propiedad sino del Ayuntamiento de Madrid, reconoció haberla utilizado sin haber hecho el pago previo de alquiler y sin estar autorizado habiendo ratificado los policías que el recurrente trató de eludir el control policial pues conocía el origen ilícito de su conducta no llevando a cabo un acto visible de devolución o retorno por lo cual debe reputarse un signo inequívoco de su intención de disponer de la misma como dueño; se solicita la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- A la vista del contenido de los hechos probados de la sentencia recurrida, el resultado de la prueba practicada en el juicio oral y los argumentos de las partes, el recurso debe prosperar por las razones que a continuación se expondrán, siendo conscientes de las diferentes posiciones que en relación a esta materia se han vertido por la llamada jurisprudencia menor y, en concreto, por esta misma Audiencia Provincial de Madrid, y partiendo de la base de que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso. Es verdad que cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

Sin embargo, dicha ventaja de la inmediación no es absoluta y bien cuando se dispone de grabación del juicio en formato Dvd o bien del Acta levantada bajo la fe del/la Letrado/a de la Administración de Justicia, es perfectamente posible que el Tribunal revisor llegue a una conclusión distinta de la del Juez a quo y ello además en beneficio del acusado, pues rige en nuestro ordenamiento jurídico el principio de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española. Dicho principio no es meramente retórico sino que tiene una proyección práctica evidente. En suma, lo que nuestro legislador pretende no es que se haga difícil condenar a nadie o que se pidan situaciones de certeza imposibles, sino que llegue al convencimiento de quien tiene que juzgar, a través de pruebas objetivas, directas o indirectas, la realidad de lo ocurrido más allá de toda duda razonable. Si hay dudas y estas son razonables, es decir, lógicas, de sentido común, no absurdas o derivadas de planteamientos maximalistas o imposibles, se ha de absolver.

Esta concepción del recurso de apelación como oportunidad de revisión plena de la resolución impugnada se viene manteniendo sin fisuras como doctrina constitucional ( Sentencias 167/2002, de 18 de septiembre y 197/2002, 198/2000 y 200/2002, de 28 de octubre, 212/2002, de 11 de noviembre y 230/2002, de 9 de diciembre ) al recordar que '... el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4; 120/1999, de 28 de junio, FF JJ 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE (FJ 11) ...'.

Y en el presente caso, incluso respetando los hechos probados de la sentencia, la conclusión a que cabe llegar es a la conveniencia de dictar una sentencia absolutoria por los motivos que a continuación expondremos.



TERCERO.- Según sostiene la propia sentencia recurrida, el propio denunciado reconoció que cogió indebidamente una bicicleta de Bicimad, que se la encontró en el Manzanares con el caballete puesto, iba conduciendo la misma y que no había pagado y sabía perfectamente que era una bicicleta de Bicimad añadiendo que cuando la cogió ya estaba dañada y que la utilizó una media hora; efectivamente el denunciado declaró que el 5 de julio de 2017 conducía una bicicleta y no la había desanclado estaba con el caballete puesto y dejada, cuando fue interceptado por los agentes iba conduciendo la bicicleta, no tiene carnet que le habilite para conducir estas bicicletas, la utilizó, no trabaja, vive con sus padres y colabora con ellos en la editorial, tiene el paro, sus padres no le pagan nada porque vive con ellos, cuando llegó a sentarse en el césped la bici ya estaba puesta, por donde estaba él sentado había una pareja y otra chica, sabe que esas bicicletas son de Bicimad, la bicicleta estaba deteriorada tenía desperfectos, estuvo utilizando la bicicleta veinticinco minutos o medio hora más o menos, cuando se sentó estaba la bici ya puesta en un primer momento ni se percató suponía que era de la pareja o de la chica y cuando se quedó solo dijo voy a coger la bici y a dar una vuelta, cuando la policía le detiene ya estaba paseando con la bicicleta; los agentes de policía no comparecieron al acto del juicio oral.

Por las pruebas practicadas con el resultado expuesto, no cabe excluir la posibilidad de que el acusado pretendiera disponer de una mera y breve posesión temporal de la bicicleta, sin que se haya practicado prueba alguna de la que pueda inferirse que su intención fuera incorporarla definitivamente a su patrimonio, su versión resulta compatible en todo caso con su utilización durante un breve periodo de tiempo y para realizar un trayecto concreto, sin poder descartar la posibilidad que su intención fuera abandonarla después en alguno de los lugares dispuestos para ello. De ahí que, en tales circunstancias, no quepa optar por la hipótesis condenatoria en lugar de la alternativa más favorable y también racionalmente plausible, so pena de vulnerar el derecho a la presunción de inocencia (por todas, Sentencias de esta misma Audiencia Provincial de Madrid de 14 de septiembre y 21 de octubre de 2016 ); la utilización meramente temporal de la bicicleta no constituye un acto de apropiación, es decir, un acto propio de dominio como vender, destruir, ceder el uso a cambio de precio, transformar, utilizar con ánimo de hacerla propia, entre otros. Por lo tanto, los hechos no pueden ser constitutivos del delito de apropiación indebida previsto en el artículo 254 del Código Penal, delito que fue objeto de acusación y también de condena a la vista del antecedente de hecho segundo de la sentencia y del fundamento de derecho primero de la sentencia que considera que los hechos son constitutivos de un delito leve de apropiación indebida, independientemente de que el artículo citado sea el 234.1 del Código Penal y el error trasladado a la parte dispositiva de la sentencia. Por lo demás, no consta acreditado que se apoderase de la bicicleta en el lugar donde horas antes se hallaba correctamente estacionada y sujeta, y además el apoderamiento de una cosa mueble con ánimo de usarla en un periodo limitado de tiempo no es típico, salvo que se trate de un vehículo a motor.

El delito leve del artículo 254 del Código Penal implica la voluntad del sujeto de incorporar el bien definitivamente a su patrimonio, no de usarlo temporalmente, habiendo expresado el propio Juzgador de instancia en la redacción de hechos declarados probados que estaba circulando con la bicicleta careciendo de acreditación para su porte y disfrute, esto es, se limita a describir un uso temporal de la bicicleta, por lo que admite que el encausado no tenía intención de incorporarla a su patrimonio, sino meramente de utilizarla. De ahí que en tal caso debamos tener presente, tal y como se desprende de una abundante doctrina constitucional, que la presunción de inocencia se configura como un derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que su culpabilidad haya quedado establecida, más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías, y sólo pueden considerarse auténticas pruebas de cargo las practicadas en el juicio oral con observancia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad -por todas, STC 166/1999-.

Resulta de aplicación, pues, el principio 'in dubio pro reo', condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso.

Así como la presunción de inocencia parte de la carencia de actividad probatoria de cargo desarrollada de manera legítima, aquel principio implica la existencia de una prueba contradictoria, incluida desde luego la de cargo, que el juzgador valora de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, como consecuencia, como indican las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de junio y 22 de octubre de 1989, si en esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto a la realidad de los hechos o a la existencia de elementos psicológicos, debe absolver ( STC de 20 de febrero de 1989 y SSTS de 9 de mayo de 1988 , 8 de junio y 2 de octubre de 1989). De este modo, y concurriendo dudas acerca de la verdadera intención del encausado en el caso examinado, es procedente revocar la resolución recurrida y dictar en su lugar una sentencia absolutoria, con los demás pronunciamientos favorables que de la misma se deriven.



CUARTO.- Por lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación interpuesto. Se declaran de oficio las costas de la instancia y de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Leonardo , con la asistencia técnica de la Letrada Dª. María Amor González Gallastegui, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid, de fecha 3 de octubre de 2017, debo REVOCAR ÍNTEGRAMENTE dicha sentencia, declarando la LIBRE ABSOLUCIÓN DEL ACUSADO. Se declaran de oficio las costas causadas en la instancia y esta alzada.

Así por ésta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución. Doy fe.