Sentencia Penal Nº 699/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 25/1999 de 03 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

Instrucción nº 2 de Novelda

Sumario nº 2/1999

Rollo de Sala nº 25/1999

Delito: Contra La Salud Publica

S E N T E N C I A Núm. 699

Iltmos. Sres. :

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D.ANTONIO GIL MARTINEZ

En la Ciudad de Alicante a Tres de Noviembre de dos mil cinco.

VISTA en juicio oral y público por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa Sumario nº 2/1999 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Novelda, seguido por delito Contra la Salud Publica, contra Carlos , Silvia , Ignacio , Salvador , Luis Antonio , Ángel , Emilia y Franco , con antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representados por los Procuradores Dña. Pilar Fuentes Tomas, Sr. Palacios Cerdán, Sr. Jiménez Izquierdo, Sra. Fernández Tirso y Sra. Torner Saura de forma respectiva y defendidos por los Letrados Sres. D. Evaristo llanos Sola, D. Luis Carlos Parraga Sánchez, Sr. M. A. Garijo, Dña. Esther Ivorra Cardona y Dña. Mª. del Mar Vega Mallo, en cuya causa es parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL, que en el acto del juicio oral estuvo representado por el Iltmo. Sr. D. Javier Moltó, actuando como Ponente EL ILTMO. Sr. PRESIDENTE D. VICENTE MAGRO SERVET.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se inició por atestado, que dio lugar a la incoación del Sumario nº 2/1999, por el juzgado de Instrucción nº 2 de Novelda, en cuya causa el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Carlos, Silvia , Ignacio, Salvador, Luis Antonio, Ángel , Emilia y Franco, teniendo lugar el juicio oral el pasado día 31.10.05.

Segundo.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas , calificó los hechos procesales como constitutivos de un Delito Contra la Salud Pública de los artículos 368(grave daño a la salud) del Código Penal y 369-3º del Código Penal, delito del que consideraron autores a Emilia y Franco, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se dictara sentencia imponiendo a cada uno de los procesados una pena de 10 años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo, y multa de 300.000 euros. Costas por octavas partes. Abono de prisión provisional. Comiso de la droga y del vehículo intervenido.

Tercero.- La defensa de Ignacio, elevó a definitivas sus conclusiones principales, modificando parcialmente las conclusiones alternativas de la siguiente forma:

Se elimina de la conclusión alternativa el agravante del art. 369 nº 3 del C.P . , modificando la conclusión alternativa considerando que concurre la atenuante analógica de drogadicción del art. 21,6 en relación con el art. 20 ,2 y 21,1 del C.P ., y la dilaciones indebidas del art. 21,6 como muy cualificada.

Alternativamente condenar a su patrocinado a la pena de un año y seis meses de prisión.

El resto de las DEFENSAS eleva a Definitiva las Provisionales.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 CP (grave daño a la salud) CP y art. 369-3º CP respecto a Ignacio, con absolución de la acusación del Ministerio Público respecto a los acusados Carlos, Silvia, Salvador ,, Emilia y Franco respecto a la acusación del delito tipificado en el art. 368 y 369.3º CP, a Ángel del delito que era objeto de acusación del art. 368 CP y a Luis Antonio del delito del que era objeto de acusación de blanqueo de capitales tipificado en el art. 301, 1º y 2º CP . Y ello , a tenor del resultado probatorio que a continuación se explícita.

Que del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Sr. Ignacio a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal por su participación directa, material y voluntaria en los hechos descritos.

Segundo.- Al inicio del juicio oral varios acusados se negaron a declarar en unos casos y hacerlo en otros solo a las preguntas de su letrado defensor, lo cual es un Derecho con concesión y refrendo constitucional. Ahora bien, la Fiscalía, ante esta situación interesó que se procediera a la lectura de las declaraciones sumariales , lo que se verificó en el acto. Por ello, habiéndose planteado la cuestión relativa a la imposibilidad de que se procediera a la lectura hay que comenzar por esta cuestión ante lo cual hay que precisar que sabido es que es principio básico en nuestro sistema penal el reconocimiento de los acusados de que no tienen obligación de declarar ni de autoincriminarse. Tal postulado consagrado en el art. 24.2 CE como corolario de la presunción de inocencia (TC S 161/1997 )-- significa que aquellos pueden guardar silencio e , incluso, no decir la verdad al prestar declaración, como reconoce de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras, en Sentencia de fecha 29 Nov. 1997, rec. 840/1996 ).

Al ser un derecho con tratamiento y referencia constitucional en torno al art. 24.2 CE , sobre este Derecho a no declarar señala el TC en Sentencia 197/1995 que la CE reconoce en su art. 24.2, con especial referencia , por tanto, al proceso penal , los Derechos, íntimamente conectados , a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. Cierto que estos Derechos no aparecen enunciados expresamente en los textos constitucionales de los países de nuestro entorno, en los que se recogen en las Leyes procesales. En el ámbito internacional, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 19 Dic. 1966, ratificado por España, los proclama como Derechos de toda persona acusada de un delito durante el proceso (art. 14.3). Por su parte, ni la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 Dic. 1948, ni el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, de 4 Nov. 1950 , consagran de manera formal y expresa los citados Derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable , si bien el TEDH, en el marco de las garantías del art. 6.1 del Convenio, ha reconocido el Derecho que tiene todo acusado en materia penal, en el sentido autónomo que el Tribunal ha otorgado a dicha noción en el texto del Convenio y frente al Derecho interno, a guardar silencio y de no contribuir de ninguna manera a su propia incriminación (TEDH S 25 Feb. 1993 caso Funke c. Francia). Ello significa el reconocimiento de la necesaria libertad en las declaraciones que ofrezca y emita, tanto en lo relativo a su decisión de proporcionar la misma declaración, como en lo referido al contenido de sus manifestaciones.

Ahora bien, una cosa es el reconocimiento del Derecho que queda configurado como la no obligación de incriminación y otra que el Estado de Derecho no tenga instrumentos procesales para conocer la verdad material; más aún, cuando existen declaraciones prestadas por el acusado ante juez instructor y con asistencia letrada. Es decir , que se trata de dos cuestiones distintas; por un lado, el reconocimiento configurado en sede constitucional por afectación al art. 24. CE de la negativa a declarar en el plenario , y, por otro, la posibilidad de que se proceda a la elevación al plenario del contenido de estas declaraciones por la única posible para ello, cual es la de la lectura de las declaraciones sumariales. Y ello, aunque no se trate de un supuesto específico del art. 730 LECr, pero ello no veta la posibilidad de que se proceda a la lectura, por cuanto como veremos en las presentes líneas el propio Tribunal Supremo ha reconocido la posibilidad de lectura como vía correcta y adecuada para incorporar al plenario las declaraciones sumariales que pueden ser consideradas como prueba cuando se hayan realizado conforme a los requisitos exigidos para este fin, ya que en caso de que no se proceda a la lectura difícilmente podría el tribunal tenerlas en consideración por al recurso al tópico de la "reproducción de la documental" , entre las que se encuentran las declaraciones sumariales, ya que la vía adecuada es la lectura de la declaración, no la reproducción de su contenido como documental.

La previsión de la lectura de declaraciones en el plenario está prevista en el art. 730 Lecr para los testigos. Lo recuerda el TS en reciente Sentencia de fecha 19 de Julio de 2005, rec. 97/2004 (también entre otras la 1338/2002, de 17 de Julio) al admitir que esta posibilidad de lectura de las declaraciones sumariales viene producida para permitir la validez de la introducción en el plenario, a efectos de garantizar el principio de contradicción, mediante la lectura de la declaración correspondiente de lo manifEstado por el testigo en la fase sumarial y ante el Juez Instructor, pero siempre que dicha declaración se haya producido conforme a las prescripciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El fundamento de ello , recuerda también el Alto Tribunal en la Sentencia nº 668/2003, es hacer compatible el Derecho de las partes a la práctica de las pruebas propuestas y el de realizar la justicia en un tiempo razonable, sin que la ausencia de un testigo conlleve sin más la impunidad. Evidentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley , pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba.

En este sentido, si la declaración de los testigos que luego se reproduce en el plenario por concurrir una de las razones del art. 730 LECr se ha realizado, por ejemplo, en sede policial , o ante el juez instructor pero sin la presencia del Letrado del acusado , no podría el tribunal tenerla en consideración para enervar la presunción de inocencia de ningún modo.

Ahora bien, ante la negativa del acusado a declarar la pregunta primera que surge es si puede ser tenido en cuenta por el tribunal este Derecho a no declarar.

Como nos movemos en cuestiones atinentes a criterios de valoración de la prueba hay que precisar que debe ser la valoración conjunta de la prueba la que determine la convicción del tribunal acerca de la culpabilidad o inocencia de los acusados respecto a la acusación de la Fiscalía.

En alguna ocasión, el TS ha considerado que la tajante actitud de silencio del acusado en el juicio oral negándose a contestar a las preguntas que se le formulen debe conectarse con el resto de las pruebas practicadas y ser tenido en cuenta por el tribunal, ya que señala (entre otras Sentencia de 29 de Noviembre de 1997 ) que "Cuando existen otras evidencias objetivas contra ellos, el legítimo ejercicio de tales Derechos , omitiendo dar explicaciones convincentes acerca de su comportamiento frente a tales evidencias, no debe impedir que tal silencio, en situaciones que claramente piden una explicación por su parte, sea tenido en cuenta al evaluar la persuasión de la evidencia aducida por la acusación (en tal sentido TEDH S 8 Feb. 1997, caso Murray c. Reino Unido --parágrafos 46 y 47--, y sentencia de esta Sala de 21 Jun. 1985 ). Por ello, la declaración de los acusados merece consideración en una doble faceta: como manifestación o medio idóneo de defensa y, a la vez , como acto de investigación o medio de prueba."

Sin embargo, la regla general en estos casos no es la de considerar contraria para el acusado esta negativa a declarar a las preguntas de las acusaciones y hacerlo solo a la de las defensas, ya que en la Sentencia del TS de fecha 7 de Julio de 2005 señala que no se puede compartir, sin más, la afirmación de que es un indicio de culpabilidad la decisión de la acusada de no contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, sometiéndose únicamente a las de su defensa. Quien ejercita su Derecho a no declarar, - señala el Alto Tribunal -, desde el amparo que le concede la presunción de inocencia está sencillamente ejercitando un Derecho constitucional, sin que ello suponga , como dice la STS 20-7-2001 una valoración negativa del ejercicio del Derecho al silencio.

En este sentido el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado el 17-7-98, por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de Naciones Unidas ratificado por España , en el art. 67.1 g ) y respecto del acusado entre sus Derechos expresamente le reconoce «a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable y a guardar silencio, sin que ello pueda tenerse en cuenta a los efectos de determinar su culpabilidad o inocencia».

También, la STS 15 de Noviembre de 2000 reconoce expresamente que: «Tampoco es valorable como "indicio" el ejercicio por el acusado en el plenario de su Derecho a no declarar. El acusado, que mantiene silencio y se niega a dar una explicación alternativa a la que en principio se deduce del cúmulo de indicios concurrentes sobre su intervención en el delito, ejercita un Derecho constitucional a no declarar del que no puede resultar por tanto la prueba de su culpabilidad. La participación criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia, sino del resultado de un proceso lógico cuyo punto de arranque se sitúa en el conjunto de hechos base llamados indicios, con capacidad para conducir por vía deductiva , y de modo lógico, a una conclusión llamada hecho consecuencia. De este mecanismo el silencio del acusado no forma parte porque no es premisa de la conclusión ni un elemento incorporable al proceso lógico como un indicio más entre otros».

Sin embargo, el TS insiste (Sentencias 554/2000 de 27-3, 24-5-2000, 20-9-2000 , 23-12-2003 y 358/2004 de 16-3, y 29-3-99 en que No se condena por no explicar. Se condena por unos indicios suficientes para construir racionalmente una deducción, es decir, por la existencia de una prueba indiciaria , que como tal no encuentra a su vez en el silencio del acusado otra prueba que neutralice su capacidad demostrativa.

En la Sentencia de fecha 29 de Noviembre de 1997 nuestro Alto Tribunal con independencia de reconocer la negativa a declarar, también considera en esta Sentencia que la declaración del acusado en el plenario es lo que es, a saber: un acto de investigación o medio de prueba.

Por ejemplo, el Tribunal Supremo en aquellas situaciones en las que el acusado ha declarado en el plenario , y cuando se le interroga por las contradicciones que existen entre lo manifEstado en el juicio oral y las declaraciones sumariales, - que por cierto, son incorporadas al plenario mediante su lectura para que tengan valor de prueba- se niega a declarar respecto a las mismas señala, por ejemplo, en Sentencia de fecha 20 de Julio de 2001, que:

La existencia de una posterior retracción, anunciada antes del Plenario y ratificada en el mismo juicio oral , no impide que la Sala Sentenciadora, de las diversas declaraciones, alzaprimara aquella que estimó de superior credibilidad, que fue, precisamente, la declaración en fase sumarial antes citada. Dicha declaración fue introducida en el Plenario con su lectura, y por tanto se le dio la oportunidad de que ofreciese una explicación de la divergencia. El Sr. B. ejerció el Derecho de guardar silencio y no responder a las preguntas del Ministerio Fiscal y de las acusaciones particulares, lo que implícitamente sin que ello suponga una valoración negativa del ejercicio del Derecho al silencio , constatamos que, más limitadamente, supone una no explicación de la divergencia, y a preguntas de la defensa criticó las condiciones en que se produjo aquella declaración, condición que él había solicitado, constituyendo esta respuesta una flagrante contradicción consigo mismo.

Es decir, que la introducción de la declaración en el plenario se verifica correctamente , es decir, mediante su lectura , que es el único medio para hacerlo, pese a lo cual guarda silencio el acusado acogiéndose a su Derecho constitucional. Esta declaración de silencio no le perjudica como tal actuación procesal, pero no puede evitarse que la negativa a declarar conlleve, también, la imposibilidad de que se tengan en cuenta las declaraciones sumariales, porque fácil sería para conseguir evitar que el tribunal las considere simplemente con una negativa a declarar o a aclarar las contradicciones existentes entre la declaración sumarial y la del plenario cuando esta se produce.

Por ello , debe entenderse válida la opción de la vía de la lectura de las declaraciones sumariales para que puedan incorporarse al plenario en los casos de negativa a declarar de los acusados.

Una cosa es el Derecho del acusado a no declarar y otra que el Ministerio Fiscal pueda interesar que se proceda a la lectura de las declaraciones sumariales realizadas con el cumplimiento de los requisitos legales para que el tribunal pueda considerarlas , ya que fácil sería vetar esta opción de valorar las declaraciones sumariales por el tribunal con la negativa a declarar si ello no conllevar la opción de proceder a la lectura de las declaraciones sumariales.

El Tribunal Supremo reconoce claramente esta opción en la Sentencia de fecha 14 de Enero de 2000 en la que se recoge que Sin embargo en el Juicio Oral ambos coimputados sólo contestaron las preguntas de sus Letrados defensores para proclamar su inocencia, y se negaron a contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal, haciendo uso de su Derecho a no declarar . No hubo incorporación al Juicio de sus iniciales afirmaciones incriminatorias para los acusados recurrentes, ni a través del interrogatorio de sus defensas ni mediante lectura de sus declaraciones sumariales; lectura que no se practicó, porque tampoco el Ministerio Fiscal la interesó. Se limitó a « dar por reproducida » la documental. Es decir en este caso por ningún medio idóneo se hicieron presentes en el debate del plenario sus iniciales declaraciones incriminatorias durante la fase sumarial ni hubo contradicción alguna sobre este extremo de singular importancia para la prueba de la acusación.

Vemos que claramente el Tribunal Supremo opta por la única opción válida para que pueda otorgarse validez probatoria a las declaraciones sumariales en los casos de negativa: la declaración en el plenario de las mismas , y no la vía referida por el Alto Tribunal que se utilizó de forma errónea en el caso analizado por el TS de dar por reproducidas las declaraciones como documental, ya que, incluso, una vez leídas se podría haber sometido de nuevo a la opción de los acusados a que aclararan los extremos que estimaran oportunos sus defensas , pero pueden, pese a ello, seguir amparándose en su Derecho a no declarar; ahora bien, con este Derecho no puede pretenderse anular las declaraciones sumariales y todo su valor probatorio en casos de negativa a declarar.

Por ello , el Tribunal Supremo es muy claro y rotundo en esta problemática al señalar en esta Sentencia de fecha 14 de Enero de 2000 que Debe significarse además en este caso que la exigencia de incorporación contradictoria al Juicio Oral como presupuesto de valorabilidad no queda excepcionada por el Derecho a no declarar ejercido en el Juicio Oral por el coimputado que hubiese declarado en el sumario. Es decir: que no por haberse ejercitado tal Derecho constitucional por el coimputado puede el Tribunal fundar su convicción en su declaración sumarial, directamente, esto es sin su previa incorporación al Juicio Oral, tanto si se entiende que el Derecho a guardar silencio ejercido en el Juicio imposibilita la lectura de la declaración sumarial como si se considera que en tal caso la lectura es posible. En el primer supuesto porque la prohibición de su lectura lleva consigo lógicamente la de considerar esa declaración. En el segundo porque, si fuera admisible , sólo a través de ella podría adquirir esa declaración la naturaleza de prueba de cargo.

En definitiva en este caso las declaraciones sumariales de los coimputados A. S. DEL A. y M. DE D. no forman parte del acervo probatorio ni son prueba de cargo contra los recurrentes. Lo que queda son tres datos objetivos por sí solos insuficientes para deducir racionalmente el hecho criminal imputado, más allá de la fundada sospecha que tales datos justifican.

Con ello , lo que el Tribunal Supremo apunta es que esta declaración sumarial exclusiva incorporada al plenario por su lectura no servirá en modo alguno como prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia, a no concurrir con otros medios de prueba.

Más recientemente, el TS ha venido a señalar en Sentencia de fecha 7 de Julio de 2005 que Consecuentemente, no se afecta el núcleo esencial del Derecho a no declarar contra si mismo, cuando reconociéndole un valor negativo al silencio se le confronta con la declaración del acusado en la que , renunciando a su Derecho, haya reconocido los hechos , lo cual se deriva del carácter independiente de cada declaración que permite, en el ámbito de la LECrim. y al amparo del art. 741 , valorar las declaraciones sumariales del acusado aunque éste se haya negado a declarar en el juicio.

Ahora bien, esta vía de confrontación de declaraciones sumariales y negativa a declarar se verifica tomando como partida que la calificación del silencio como «contradicción» no afecta a Derecho constitucional alguno , por lo que es válida la lectura de las declaraciones sumariales ante esta negativa.

Ahora bien, cuestión distinta sería el supuesto previsto en el caso de los testigos que se pueden acoger a su Derecho a no declarar contra los acusados por concurrir alguno de los supuestos de parentesco previstos en el art. 416 LECr . En estos casos, ya existe una posibilidad concreta de dispensa legal a declarar, señalando el TS en Sentencia de fecha 17 de Diciembre de 1997 que A efectos de mayor clarificación para el futuro de lo que es doctrina jurisprudencial de esta Sala, se debe recalcar que se trata de una simple excepción a la regla general que la jurisprudencia del TC y de esta Sala establece para los supuestos excepcionales en que se permite la lectura de las declaraciones del testigo en el plenario si aquél no comparece a tal acto; pero nunca para los supuestos en que - como se señaló- comparece al juicio oral y no se somete, acogiéndose a una dispensa legal, al Derecho a no declarar contra el acusado .

Es decir, que en la ley procesal penal existe una regulación específica para el caso de los testigos y la opción de que se lean sus declaraciones sumariales, al referirse a los supuestos del art. 730 LECr , pero también es evidente que esta opción debe confrontarse con la del art. 416 LECr al tratarse aquél precepto y la opción de lectura de declaraciones para cuando el testigo no comparece , por lo que en los casos de amparo del art. 416 Lecr sí que el TS veta toda posibilidad de lectura de forma expresa.

En conclusión, una cosa es el Derecho a no declarar del acusado y otra la opción de la incorporación al plenario de las declaraciones sumariales en estos casos, ya que hemos visto que el Tribunal Supremo solo reconoce como vía apta para que el tribunal pueda proceder a la valoración de las declaraciones sumariales su lectura en el plenario; ahora bien, ya hemos señalado que para que estas declaraciones puedan ser tenidas en cuenta deben haberse realizado ante el juez de instrucción y a presencia letrada del imputado. En estos casos nada obstará para que se proceda a la lectura si así lo interesa la fiscalía o la acusación particular cuando el acusado se haya negado a declarar, ya que admitir que este Derecho constitucional veta la posibilidad de introducir las declaraciones sumariales en el plenario sería tanto como restringir los medios de investigación o prueba del Ministerio Fiscal en el proceso.

La conclusión a la que llega el TS en la Sentencia de fecha 7 de Julio de 2005 es absoluto en esta cuestión al señalar que debe considerarse que la presencia en el acto del juicio y la evaluación judicial de su silencio permiten dar valor a sus declaraciones sumariales porque, de nuevo, la contradicción constitucionalmente exigible queda garantizada con la presencia física del acusado en juicio, aunque éste se acoja a su Derecho a guardar silencio.

Por ello se admitió la lectura de las declaraciones sumariales en aras a la observancia de la doctrina jurisprudencial antes citada y a petición de la fiscalía.

De todas maneras, esta lectura de declaraciones sumariales no tiene incidencia real en la condena del único acusado Sr. Ignacio , ya que la interceptación del mismo con la sustancia intervenida es auténtica prueba de cargo determinante de la condena.

Tercero.- Lo que habrá que valorar es el efecto de las declaraciones incriminatorias que en la instrucción se realizaron para determinar la argumentación de la absolución del resto de acusados.

Así, respecto a las declaraciones de los coimputados y su valor como prueba , habida cuenta que se planteó en el plenario la confrontación de las declaraciones del Sr. Ángel y del Sr. Ignacio de sentido incriminatorio en la instrucción hay que señalar que como cualquier otro medio de prueba será el conjunto de la prueba practicada y su valoración por el juez o tribunal el que determine si ha existido la suficiente prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia, por lo que la declaración del coimputado por sí sola, en principio, no bastaría para poder fundamentar una declaración de culpabilidad a falta de datos que corroboren esa declaración.

Así lo señala una reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de Enero de 2004 que recuerda la del propio Tribunal 23/2003, de 21 de enero, que hacía referencia a la tesis del Tribunal Constitucional que había recuperado la mejor doctrina sobre esta materia, en la Sentencia 233/2002, de 9 de diciembre , en la que se reitera el criterio de que la exigencia de corroboración se concreta en dos ideas: que la corroboración no tiene que ser plena, ya que ello exigiría entrar a valorar la prueba, posibilidad que está vedada al TC, sino mínima; y que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de la idea obvia de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. En el mismo sentido SSTC 65/2003 de 7 de abril y 80/2003, de 28 de abril .

Puede resumirse esa doctrina consolidada , señalando que los rasgos que la definen son:

1.- la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional;

2.- la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí sola actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia;

3.- la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado;

4.- Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y

5.-la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso.

Por ello, con independencia de que tenga que valorarse caso por caso es preciso que la declaración del coimputado venga acompañada por elementos de prueba que sirvan al juez o tribunal para formarse una adecuada convicción de que , en efecto, existe base probatoria mínima suficiente para enervar la presunción de inocencia.

A las consideraciones anteriores sobre la exigencia de la corroboración de la declaración del coimputado se añade en la STC 17/2004, de 22 de febrero otras que también son exigibles en su observancia a la hora de declarar probada la culpabilidad del acusado basada en las declaraciones de un coimputado, a saber:

Esta exigencia de corroboración responde a que la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" (STC 68/2001 , de 17 de marzo , FJ 5) cuando se trata de la única prueba de cargo, en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar parcial o totalmente o incluso mentir , en virtud de los Derechos a no declarar contra sí mismo y no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 CE, que son garantías instrumentales del más amplio Derecho de defensa.

Los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores externos de corroboración (SSTC 233/2002, de 9 de diciembre, FJ 4; 190/2003, de 27 de octubre, FJ 6) , siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados (SSTC 57/2002, de 11 de marzo, FJ 4; 181/2002, de 14 de octubre, FJ 4; 207/2002, de 11 de noviembre, FJ 4).

Esta exigencia de corroboración de la declaración del coimputado ha determinado , por ejemplo, que la Sentencia del TC 118/2004, de 12 de Julio haya anulado la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de Julio de 2002 en la que se había condenado a una persona como autor de un delito contra la salud pública sin que para ello existiera prueba de cargo suficiente , dado que la declaración prestada en sentido incriminatorio por un coimputado no habría venido avalada por dato objetivo alguno que pudiera corroborarlo mínimamente. Por ello, el TC concedió el amparo interesado y anuló la Sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 13 de abril de 1999 y la Sentencia de la Sala de lo Penal del TS de 16 de Julio de 2002 .

También, la Sentencia del TS de fecha 3 de Marzo de 2003 señala que:

"... el coimputado puede ser fuente de prueba válida y apta para destruir la presunción de inocencia, si bien siempre se que se den determinadas condiciones, en las que se ha detenido reiterada jurisprudencia (por todas, STC 233/2002, de 9 de diciembre ). De tales condiciones , es esencial, por su particular relevancia, la existencia de elementos de prueba de otra procedencia que puedan servir para corroborar las manifestaciones inculpatorias que un imputado hubiera dirigido contra quien participe de la misma calidad en la causa. Y tanto es así, que, de no darse esta circunstancia , lo declarado por aquél carecería de eficacia incriminatoria. ..."

Y la Sentencia del TC de fecha 14 de Julio de 2003, que señala que:

"... El recurrente considera, como queda dicho, que en el caso sometido a nuestro enjuiciamiento se ha vulnerado su Derecho a la presunción de inocencia en la medida en que su condena se ha producido exclusivamente como consecuencia de las declaraciones de un coimputado de las que se retractó posteriormente , incluso en el acto del juicio oral.

Para poder valorar debidamente esta alegación del demandante de amparo resulta preciso acudir a nuestra doctrina sobre el Derecho a la presunción de inocencia cuando la condena se ha dictado con base en las declaraciones de coimputados. Como tuvimos ocasión de recordar [STC 125/2002, de 20 de mayo, FJ 3, con remisión a la doctrina sentada anteriormente por este Tribunal en las SSTC 153/1997 , de 29 de septiembre, FJ 6; 49/1998, de 2 de marzo, FJ 5; 115/1998, de 1 de junio, FJ 5; 68/2001, de 17 de marzo , FJ 5 b); 182/2001, de 17 de septiembre, FJ 6; 2/2002, de 14 de enero, FJ 6; 57/2002, de 11 de marzo, FJ 4, y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia de 25 de febrero de 1993 , caso Funke c. Francia, § 44], la declaración de un coimputado es sospechosa cuando se trata de la única prueba de cargo en la medida en que el acusado, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar parcial o totalmente, en virtud de sus Derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 CE , que son garantías instrumentales del más amplio Derecho a la defensa. Por ello hemos exigido al menos una mínima corroboración de las declaraciones de los coimputados cuando dichas declaraciones son las únicas pruebas de cargo en las que se basa la Sentencia condenatoria. Así, recientemente , en la STC 233/2002, de 9 de diciembre, FJ 3.

Con respecto a lo que constituya esa mínima corroboración hemos advertido también que en sede constitucional no nos es posible exigir una corroboración plena, pues determinar si unas pruebas o datos corroboran plenamente una declaración implica necesariamente una valoración de tales datos o pruebas que nos está vedada; y tampoco hemos ofrecido una definición de lo que haya de entenderse por corroboración más allá de la idea de que la veracidad de la declaración de un coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis efectuado caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no (entre otras , SSTC 181/2002 , de 14 de octubre, FJ 3, y 207/2002, de 11 de noviembre, FJ 2 , entre las últimas). ..."

"... las declaraciones incriminatorias del coimputado - prestadas en fase sumarial con asistencia letrada- fueron incorporadas al juicio oral en condiciones de contradicción. Pues bien, ello es suficiente, de conformidad con la doctrina expuesta anteriormente, para que tales declaraciones sean constitucionalmente aptas a los fines de desvirtuar la presunción de inocencia (a expensas de que asimismo se produzca la mínima corroboración externa ya aludida) , pudiendo el órgano judicial que dicta la Sentencia - en ejercicio de sus facultades de valoración de la prueba- dar mayor credibilidad a su contenido que a la retractación expresada más de un año después, retractación que el propio órgano judicial ha considerado carente de toda argumentación lógica.

A lo expuesto ha de añadirse que hay en el presente caso una mínima corroboración externa de la veracidad de dichas declaraciones. Basta recordar, al efecto, que el contenido de dichas declaraciones en cuanto a la hora y modo de comisión de la sustracción coincide con los datos obrantes en el atEstado , llevados al juicio oral mediante la declaración del instructor de éste, y que han quedado reflejados en el relato de hechos probados. Asimismo tiene tal carácter corroborador tanto la identificación del lugar en que se había producido el hecho enjuiciado, identificación a que también se refiere la Sentencia de instancia en su fundamento jurídico 1, como el conocimiento de los apodos de los que luego fueron condenados. ...".

Además, hay que recordar que el coimputado no declara como testigo , por lo que no tiene obligación de decir verdad, como se encarga de recordar el TS en la Sentencia de fecha 30 de Marzo de 2004 , que señala que:

"... la declaración incriminatoria de un coacusado no puede ser considerada como una declaración testifical ordinaria, porque el coacusado no tiene la obligación de decir verdad, ni ha de prestar juramento o promesa de responder verazmente a las preguntas que se le formulan, ni su falsa declaración se sanciona como delito de falso testimonio ..."

"... Si poseen pleno valor probatorio las confesiones extraprocesales del coimputado, introducidas en el plenario a través de las personas ante quien las hizo , con más razón se le debe permitir a las partes procesales inquirir sobre la veracidad de lo depuesto en sede policial. En principio la prueba sería valorable. Privar de este Derecho, en nuestro caso a las partes acusadoras , es vulnerar el Derecho a un juicio justo y a servirse de todos los medios de prueba que la ley no prohibe. ..."

"... Ese concierto previo hace responsables a todos los confabulados por el delito en grado de consumación, ya que desde el momento que la droga entra en el circuito del transporte ya puede considerarse "a disposición" del destinatario final y todos sus intermediarios , pues a ellos esta avocada. De no ser así, nunca podrían responder los "capos" o "cerebros" de las bandas organizadas , dedicadas al ilícito tráfico, por no tener nunca la posesión material de la droga.".

Esta exigencia de corroboración de las declaraciones de los coimputados con otros elementos de prueba está conectado con la necesidad de contar con una prueba hábil, de cargo y suficiente para enervar la presunción de inocencia sin bastar con que los coimputados se incriminen unos a otros, llegado el caso.

Por ello, hay que recordar que sabido es que sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano decisor y con la observancia de los principios de oralidad, contradicción y publicidad. Tanto el Tribunal Supremo (Sentencia de 15 de Febrero de 2005 ) como el TC (entre otras, Sentencias 284/94 y 238/94 ), recuerdan que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el acto del juicio oral que constituye la base fundamental del proceso penal, donde culminan las garantías de oralidad , publicidad , concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Juez o Tribunal que ha de dictar la Sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes, lo que conlleva que las diligencias practicadas en la sustanciación no constituyan, en si mismas, pruebas de cargo sino únicamente actos de investigación cuya finalidad especifica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio, art. 299 LECrim . , proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa.

Así, como señala el TS en reciente Sentencia de 17 de Julio de 2005 , esta valoración resulta del artículo 741 de la LECrim ., que se refiere a las pruebas practicadas en el juicio y al referirse a las diligencias practicadas en la fase de instrucción señala el Alto Tribunal que constituyen, por tanto, meras actuaciones encaminadas a la investigación de los hechos, orientadas de un lado a su esclarecimiento objetivo y subjetivo, y, de otro, a descubrir los medios de prueba de los que las partes pueden disponer en el caso de que se alcance la fase de juicio oral. Pero por otro lado , también recuerda que:

«la presunción de inocencia, por otra parte, implica que la carga de la prueba recae, en principio, sobre las partes acusadoras, que la convicción del Juez o Tribunal --a los que corresponde valorar en conciencia las pruebas practicadas (art. 117.3 CE y art. 741 LECrim.)-- ha de obtenerse mediante las pruebas practicadas en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, publicidad, oralidad y contradicción , salvo los supuestos de la prueba anticipada o preconstituida en los casos legalmente permitidos, lo que no es óbice, - señala - , para que también puedan tenerse en cuenta a tal fin las diligencias practicadas en la fase de instrucción cuando lo hayan sido con plena observancia de las correspondientes garantías legales y constitucionales y hayan sido introducidas en el juicio oral con posibilidades de contradicción.»

La valoración de la prueba practicada es una potestad exclusiva del Juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración. Asimismo y respecto de la prueba practicada, además de su necesidad de reproducción en el acto del juicio oral, para que pueda enervar la presunción de inocencia, se exige que aquella abarque la existencia del hecho punible así como todo lo ateniente a la participación que en él tuvo el acusado (TC. 138/92 ) , es decir , como precisan las ssTC. 76/94 y 6.2.95, el Derecho a la presunción de inocencia implica en una de sus fundamentales vertientes que la Sentencia condenatoria venga fundada en verdaderas pruebas practicadas en el juicio oral, que puedan considerarse racionalmente de cargo y de las que surjan la evidencia tanto de la existencia de un hecho punible como de la culpabilidad de los autores. Pero entendemos que en el caso que nos ocupa para que el tribunal pueda valorar las declaraciones sumariales solo existe la fórmula procesal de proceder a la lectura de estas declaraciones cuando exista la negativa de los acusados al Derecho a declarar, pero el tribunal solo podrá valorarlas cuando se hayan producido con el cumplimento de los requisitos ya mencionados.

Así, (S.S.T.S. de 12 de Septiembre de 2003 y 31 de Octubre de 1994 ) cuando un testigo (o un acusado , como reconoce el TS ) declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en otra fase del procedimiento, el Tribunal que conoce de la causa y ha de dictar Sentencia tiene la facilidad de conceder su credibilidad a unas u otras de tales declaraciones, en todo o en parte, como una manifestación más de los principios de inmediación y de apreciación conjunta en la prueba, de modo que puede redactar en su Sentencia los hechos probados tomando datos de unas o de otras declaraciones conforme a la verosimilitud que las merezcan según su propio criterio (art. 721 LECrim.) siempre que se cumplan dos requisitos de carácter formal:

Que aquellas manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con observancia de las correspondientes normas procesales aplicables a la misma.

Que, genéricamente consideradas (es decir, no en sus detalles específicos), hayan sido incorporadas al debate del plenario , de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre esos extremos. Así, en el caso que nos ocupa, si existe negativa a declarar por los acusados solo mediante la lectura de las declaraciones sumariales puede incorporarse al proceso. Incluso tras su lectura existiría la posibilidad de que los acusados declararan para aclarar las dudas que pudieran existir, pero también están los acusados en su Derecho a mantener la negativa a declarar tras la lectura, pero lo que no puede establecerse es la prohibición de la incorporación al plenario de lo declarado en la instrucción bajo la vía de acogerse el Derecho a no declarar, ya que este Derecho no puede pugnar con la posibilidad procesal de incorporar al plenario las declaraciones sumariales, lo que solo se puede hacer por lectura en juicio oral.

Así, cuando el dato de cargo no ha sido afirmado en el acto del juicio sino en alguna manifestación anterior, debe actuarse conforme al procedimiento referido en el art. 714 , esto es, mediante la lectura de las declaraciones anteriores e invitando al interrogado a que explique las diferencias o contradicciones existentes, aplicable no sólo a la prueba testifical a la que literalmente se refiere , sino también a las declaraciones de los acusados, y no sólo a instancia de parte, sino también de oficio, como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 15 de Febrero de 2005 . En el acto del juicio oral se dio la circunstancia de que unos acusados se negaron a declarar y otros lo hicieron, por lo que la única forma de elevar la declaración sumarial al plenario era mediante lectura de sus declaraciones sumariales, por lo que una vez leídas podrían haber interesado mantenimiento o no, pero optaron por el Derecho constitucional a no declarar. Aun así , este tribunal no ha encontrado que se cumplan los parámetros de valoración de prueba de contenido incriminatorio suficientes como para dictar Sentencia condenatoria, a excepción del Sr. Ignacio, ya que los indicios sobre los que se asienta la petición fiscal no tienen la entidad suficiente como para entender enervada la presunción de inocencia, ya que no concurren los presupuestos de la pluralidad y relación entre el hecho base y el que se trata de deducir, pero lo que es más importante , es que no existe intervención de droga alguna al resto de acusados, las diligencias de entrada y registro no dan resultado positivo alguno en relación con sustancias estupefacientes, por lo que la intervención de los móviles sobre los que giraba la intervención telefónica o dinero no es dato suficiente; además, las vigilancias efectuadas no han dado resultado positivo , pese a la reiteración de prórrogas de intervenciones telefónicas, vigilancias y seguimiento, a salvo el del Sr. Ignacio .

Así, respecto a las declaraciones sumariales hay que insistir en que observados los requisitos del cumplimiento de las formalidades legales en la declaración anterior y su reproducción en el juicio oral el Tribunal tiene libertad de criterio para redactar los hechos probados tomando las circunstancias o datos correspondientes de unas u otras manifestaciones , aunque en este caso el resultado valorativo de la Sala no conlleva declaración incriminatoria por los motivos que se están exponiendo.

Así, dada la invocación del Derecho a la presunción de inocencia realizada hemos de abordar su análisis, de acuerdo con el alcance interpretativo dado por el TC. (SS. 134/91, 90/92, 253/93 y 46/96 ) que comporta las siguientes exigencias que se proyectan indebidamente sobre el proceso penal:

a) Así, en primer lugar, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación , pues tal principio, de marcado matiz procesal, es de naturaleza reaccional, no precisado de comportamiento activo por parte de su titular.

b) En segundo lugar, solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano decisor y con la observancia de los principios de oralidad, contradicción y publicidad. En esta línea las SS.TC 284/94 y 328/94 recuerdan que únicamente pueden considerarse autenticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el acto del juicio oral que constituye la fase fundamental del proceso penal, donde confluyen las garantías de oralidad, publicidad , concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Tribunal que ha de dictar Sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes, lo que conlleva que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyen, en si mismas, pruebas de cargo , sino únicamente actos de investigación cuya finalidad especifica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio , art. 299 LECrim ., proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa, SS.TC 101/85, 137/88, 101/90 .

c) En tercer lugar, la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del Juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración. Asimismo y respecto de la prueba practicada además de su necesidad de reproducción en el acto del juicio oral , para que pueda enervar la presunción de inocencia , se exige que aquella abarque la existencia del hecho punible, así como la atinente a la participación que en él tuvo el acusado STC 138/92 ), es decir, como precisan las SS.TC 76/94 y 6.2.95 : "el Derecho a la presunción de inocencia implica en una de sus fundamentales vertientes" que la Sentencia condenatoria venga fundada en verdaderas pruebas practicadas en el juicio oral, que puedan considerarse racionalmente de cargo y de las que surjan la evidencia tanto de la existencia del hecho punible como de la culpabilidad de sus autores.

En consecuencia , el Derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro Derecho con rango fundamental en el art. 24 CE ., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal a tener cuenta si ha habido prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio , obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los Derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

También debe el Tribunal valorar las pruebas con arreglo a las reglas de la lógica son que, por ello , pueda ser irracional o arbitraria. Así, en STS. 20/2001 de 28.3 se recoge que "el Derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (ss.TS. 7.4.92 y 21.12.99)".

Cuando se trata de prueba testifical , su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia , en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria.

Ahora bien, si bien es la parte acusadora quien tiene la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado, su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado , entendiendo el término "culpabilidad" como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprobabilidad jurídico-penal.

Por otra parte solo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las siguientes condiciones:

a) que sea obtenida sin vulneración de Derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el art. 11.1 LOPJ . b) que se practique en el plenario o juicio oral , o en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice al ejercicio del Derecho de defensa y la posibilidad de contradicción (s. TC. 76/90 , 138/92, 303/93 , 102/94 y 34/96 ).

Doctrina esta asentada en la jurisprudencia del TS (sTS. 16.4.2003) que precisa que su punto a la vulneración de la presunción de inocencia se debe comprobar si hay prueba en sentido material ( prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió libremente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia y finalmente si ha sido razonadamente valorada por el Tribunal.

Por ello el Derecho a la presunción de inocencia alcanza solo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las garantías procesales (sTS. 26.9.2003).

Sentados estos presupuestos hay que recordar que las posibles declaraciones incriminatorias verificadas en la instrucción deben ser corroboradas por pruebas suficientes y hábiles para enervar la presunción de inocencia que practicadas a presencia judicial sean suficientes para condenar a los acusados. Pero en el presente caso estas corroboraciones a las declaraciones incriminatorias no se han dado con la calidad suficiente como para enervar la presunción de inocencia, ya que los testigos que comparecen como miembros de la Guardia Civil que realizaron los seguimientos y controles a los acusados no señalan en ningún momento, salvo la interceptación de los 20 paquetes de cocaína a Ignacio, que en las vigilancias se haya detectado a cualquiera del resto de acusados comerciar con droga, ni dar ni recibir para distribuir; cierto es que se practicaron intervenciones telefónicas y cierto es que la fuerza actuante hace mención a que se utilizaba el conocido como "lenguaje encriptado" para ocultar el destino al tráfico de drogas de los acusados, pero también es cierto que no se detecta en momento alguno que los acusados se dediquen al tráfico de drogas y los indicios no son concluyentes con la concatenación que se exige en estos casos de indiciaria como para llegar a la convicción de la preordenación al tráfico de drogas.

De las vigilancias policiales efectuadas tan solo señalan los testigos , agentes de la Guardia Civil , que les veían sacar bolsas y entregarlas pero sin que en ningún momento hubieran visto dinero o drogas, - tan solo deducían, y así lo manifestaron en el juicio, que era droga- por lo que para que pueda existir una corroboración suficiente de la incriminación de los coimputados, en su caso y pese a que el Sr.,. Ángel, por ejemplo, negó en el plenario la declaración incriminatoria inicial para ratificarse tan solo en la segunda que se practicó a presencia judicial, lo cierto es que tras las intervenciones telefónicas , y a excepción de la única ocasión en la que se le intercepta droga al Sr. Ignacio, en el resto de los casos nunca se ha intervenido no droga ni dinero , por lo que no puede operar la distribución de la carga probatoria en el Derecho penal es en contra del reo, de tal manera que tuvieran demostrar los acusados que no se dedican al tráfico de sustancias estupefacientes, cuando tan solo se ha practicado prueba circunscrita a meros indicios pero sin base suficiente ni droga intervenida, a salvo del Sr. Ignacio, como hemos expuesto.

Por ello, no puede extenderse, en ningún caso, al resto de acusados la intervención de cocaína al Sr. Ignacio , ya que en ningún caso se ha intervenido sustancia estupefaciente en los controles de seguimiento realizado, pero es que, como reiteramos, ni tan siquiera se ha visto por ninguno de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado entrega alguna de dinero o droga en las vigilancias realizadas a los acusados a raíz de las intervenciones telefónicas. Se refiere por los testigos que declararon en el juicio oral, miembros de los equipos policiales de seguimiento, que cuando escuchaban en las cintas por la intervención telefónica acordada judicialmente que había que acostar a los niños, o expresiones que se repetían con frecuencia, las relacionaban con actos de entrega de droga y que en algunos casos veían entregas de bolsas. Preguntados por las defensas si en esas entregas vieron en algún momento droga o dinero a cambio todos los miembros de la Fuerza actuante manifiestan que nunca lo vieron , y que tan solo veían la entrega de unas bolsas, con lo que no puede presumirse en contra del reo que el contenido era droga; más aún, cuando declararon que pese a las continuas vigilancias ninguno vio nunca entrega ni de droga ni de dinero , por lo que la aplicación de la teoría de la prueba indiciaria por la vía del "lenguaje encriptado" en la intervención telefónica es inviable en tanto en cuanto no hay una pluralidad de indicios con la contundencia suficiente como para alterar las reglas distributivas de la prueba en el proceso penal.

Cuarto.- Impugnación de las intervenciones telefónicas

Se verifica por las defensas de los acusados la impugnación de las intervenciones telefónicas, pero en principio hay que señalar que al Tomo I de la causa, folios 1 y ss consta la petición efectuada por el grupo G.I.F.A. de la comandancia de la Guardia Civil de Alicante explicitando en cuatro folios los indicios que existían para instar la petición de intervenciones telefónicas de Carlos a raíz de las comunicaciones recibidas del ayuntamiento de Novelda respecto a la alarma social despertada por la posible dedicación del citado al tráfico de sustancias estupefacientes, a raíz de lo cual se dicta auto de fecha 26-11-98 debidamente fundamentado para acordar la intervención telefónica instada. A continuación , la Comandancia de la Guardia Civil vuelve a interesar una ampliación de la intervención (folios 21 a 25) y siendo concedido por auto de fecha 10-12-98 debidamente motivado , ante la fundada petición precedente en la que se añadía información sobre investigaciones de carácter patrimonial; del mismo modo, a los folios 48 y 49 se vuelve a dar cuenta al juez instructor del resultado de la intervención explicitando los problemas existentes y ampliación respecto a teléfonos móviles, siendo acordado por auto de fecha 18-12-98 a los folios nº 51 a 55, por lo que se comprueba que existía la debida motivación tanto en la petición policial de intervención, como la suficiente que se exige a la autoridad judicial para que no se entienda como un acuerdo inmotivado o arbitrario , sino basado en motivos mínimos que determinan la necesidad de proceder a la intervención telefónica. A los folios nº 63 y ss se vuelve a comunicar al juez instructor el resultado de las operaciones con control judicial de las escuchas y dación de fe y escucha del secretario judicial, como consta al folio nº 77 de autos. De nuevo, el día 8 de enero de 1999 se dicta auto de prórroga debidamente motivado y a los folios nº 87 a 89 comunicación policial al juez instructor de resultado de investigaciones y ampliación debidamente motivada que da lugar al auto de fecha 20 de enero de 1999 con posterior audición de resultados y control judicial; más tarde, en fecha 5 de Febrero de 1999 se acuerda la prórroga de la intervención respecto a Carlos y Silvia dado el resultado de las conversaciones telefónicas y el debido control judicial realizado, volviéndose a verificar en fecha 5-2-99 por parte del GIFA al juez instructor (folios nº 173 a 175) el resultado de las investigaciones e intervención telefónica y en idéntico sentido a los folios nº 191 a 196 y, - aunque aparece mal foliado al repetirse numeración- a los folios 107 y ss., con abundante explicación del resultado de las investigaciones y control judicial a fecha 12 de Febrero de 1999. Así, al tomo II consta auto de fecha 12 de Febrero de 1999 con nueva prórroga ante el resultado de las investigaciones que de forma periódica ha venido realizando la fuerza actuante y con el debido control judicial; es decir , no se trata de que haya existido, ni mucho menos, una actuación irregular o inmotivada tanto en la petición policial como en la concesión judicial, sino que existe abundante constancia en autos de los motivos que existían para la petición y las razones judiciales para su concesión.

Así, a los folios 257 y ss existe nueva petición de ampliación y comunicado de gestiones policiales al juez instructor con auto de fecha 24-2-99 respecto a Luis Antonio, y así sucesivamente, así por auto de fecha 8-3-99 ., al folio nº 377 respecto a Carlos, Silvia , Emilia y Franco, con resultado policial de investigaciones a los folios nº 384 a 391 y nuevo auto de fecha 22-3-99 al folio nº 396, verificándose al Tomo II a continuación los resultados de las investigaciones y el oportuno control judicial.

Al Tomo III consta abundante documentación respecto al resultado de las investigaciones y el oportuno control judicial con auto de fecha 6 de abril de 1999 al folio nº 601 respecto a la intervención de Ignacio y su hermana y prórrogas interesadas y más tarde nuevo auto de fecha 9-4-99 con posterior comunicación policial al juez instructor del resultado y debido control judicial , según consta en el citado Tomo III hasta el folio nº 740. Al tomo IV constan comunicaciones policiales de resultado de investigación y control judicial con nuevo auto de fecha 20-4-99 ante los resultados de la investigación y así sucesivamente, según consta en los tomos de la causa, por lo que debe rechazarse la impugnación respecto a las intervenciones judiciales de escucha acordadas al venir precedidas de la oportuna motivación policial en las peticiones deducidas y las resoluciones judiciales de acuerdo y prórrogas en base a las investigaciones verificadas. Cuestión distinta es que la sala entienda que del conjunto de la prueba practicada no existan elementos suficientes probatorios de cargo para enervar la presunción de inocencia.

Por ello, en relación con la impugnación de las intervenciones telefónicas hay que señalar que ante la pregunta de si es preciso que la Resolución judicial tenga una justificación exhaustiva de la decisión sobre la intervención telefónica, la respuesta debe ser negativa. El Tribunal Supremo señala (Sentencia de 25 de Octubre de 2002 ) que:

"En el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente , para profundizar en una investigación no acabada (SS 1240/1998, de 27 Nov., 1018/1999, de 30 Sep .), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios".

En efecto , cuando se produce la recepción del oficio policial en el que se argumentan los indicios por los que la policía judicial entienden imprescindible la adopción de la medida de intervención telefónica; esta medida es la que va a determinar la obtención de las pruebas concluyentes, en su caso, para la finalidad perseguida, ya que , evidentemente, hasta la fecha, las investigaciones policiales no habían podido establecer los indicios racionales de criminalidad necesarios, por lo que se interesa la intervención telefónica judicial.

Asimismo , el Tribunal Supremo señala (entre otras, Sentencia de fecha 13 Dic. 2002, rec. 719/2001 - P/2001) que el Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva comprende el Derecho de obtener una Resolución suficientemente motivada, de modo que, teniendo en cuenta las características del caso concreto, puedan conocerse las razones de la adopción del acuerdo. El artículo 120.3 de la Constitución exige la motivación de las resoluciones judiciales, lo cual ha sido especialmente recordado por el Tribunal Constitucional y por el TS cuando se trata de decisiones que suponen una restricción de Derechos fundamentales , ya que en estos casos, es exigible una Resolución judicial que no solo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión (STC 29/2001, de 29 Ene. y STC 138/2002, de 3 Jun .).

La restricción del ejercicio de un Derecho fundamental necesita encontrar una causa específica , y el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el Derecho se sacrificó. Por ello la motivación del acto limitativo, en el doble sentido de expresión del fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del acto de limitación del Derecho » (STC de 17 Feb. 2000 ). De ahí que pueda afirmarse que si los órganos judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los Derechos fundamentales afectados (S.S.T.C. 26/1891, 27/1989 , 37/1989, 8/1990 , 160/1991, 3/19192, 28/1993, 12/19194, 13/19194, 160/1994 , 50/1995 , 86/1995, 128/1995, 181/1995, 34/1996, 62/1996 , 158/1996 o 170/1996 ).

Esta exigencia, que debe ponerse en relación con la naturaleza y características del Derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su invasión, no supone una determinada extensión o profundidad en la fundamentación, o la necesidad de razonar de una concreta manera , siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del Derecho fundamental y , en su caso, controlar por vía de recurso la proporcionalidad y necesidad de la medida. Es por ello que una motivación escueta o, incluso, por remisión, puede ser suficiente.

La Resolución debe contener una fundamentación suficiente para que se reconozca la aplicación razonable del Derecho al caso concreto , de manera que, tanto el ciudadano como el Tribunal que revisa la actuación pueda conocer las razones que sirven de apoyatura a la decisión adoptada , quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación ha de ser pues la suficiente, siendo las peculiares circunstancias del caso, así como la naturaleza de la Resolución, las que han de servir para juzgar sobre la suficiencia o no de la fundamentación, teniendo siempre en cuenta que la motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la razonabilidad de la decisión , por lo que no es necesario explicitar lo que es obvio.

Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones judiciales que autorizan las intromisión en los Derechos constitucionales que protegen la intimidad y el secreto de las comunicaciones y la inviolabilidad del domicilio, tiene declarado el Tribunal Constitucional , como son exPonentes las Sentencias de 27 Sep. 1999 y 17 Ene. 2000, que aunque el Auto autorizando la entrada y registro adopte la forma del impreso la Resolución puede estar motivada si , integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de Derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SSTC 200/1997 , de 24 Nov., 49/1999, 139/1999, 166/1999, 171/1999 ). De manera que el Auto que autoriza el registro, integrado con la solicitud policial, puede configurar una Resolución ponderada e individualizada al caso. No cabe sostener que la exteriorización de los elementos necesarios, a los efectos del juicio de proporcionalidad de la medida, debe aparecer siempre en la Resolución judicial aisladamente considerada (STS núm. 1850/2000 , de 29 Dic .). Así pues , la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular. Al contrario, una repetición de la argumentación jurídica, siempre que sea suficientemente inteligible, una vez establecidas las bases fácticas que justifican la medida en el caso concreto, no supone una ausencia de motivación.

En cuanto a la necesidad de motivar las decisiones en las que se acuerda la prórroga de la medida, es exigible que el Juez conozca el Estado de la investigación, como paso previo a autorizar el mantenimiento de la invasión del Derecho fundamental afectado. Pero eso no significa que sea exigible rígidamente que haya procedido con anterioridad a la audición de todas las cintas relativas a las conversaciones ya grabadas, bastando con que la Policía que solicita la ampliación o mantenimiento de la medida, le aporte datos suficientes acerca de lo que la investigación va permitiendo conocer , de modo que su decisión pueda ser suficientemente fundada.

Así lo entendió la STS núm. 1729/2000, de 6 Nov . , en la que se dice lo siguiente: « Las solicitudes de prórroga debidamente fundamentadas (folios 27, 35, 46 y 67) y las resoluciones judiciales habilitantes, en las que se hace expresa mención a dichas previas solicitudes, y se justifica razonadamente la concesión de lo interesado como medio de comprobación de actividades criminales tan graves como lo son el tráfico de drogas (folios 29, 36, 49 y 72), pone de manifiesto que los Autos cumplimentan la exigencia de motivación , sin que sea requisito inexcusable para ello la audición de las cintas sobre conversaciones ya grabadas a los sospechosos, pues de la misma manera que para la intervención inicial es suficiente con una solicitud de la Policía en la que se objetiven los datos y se dé razón de las sospechas fundadas o indicios en virtud de los cuales se interesa la intervención Telefónica sin que sea obligado para el Juez la comprobación material de dichos motivos que aconsejan o exigen la adopción de la medida, igual ocurre cuando de prorrogarla se trata, siendo suficiente para ello, a juicio de esta Sala, con que los funcionarios policiales proporcionen a la autoridad judicial elementos suficientes sobre los que el Juez pueda fundamentar su pronunciamiento de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad a que antes nos referíamos. »

Cuando se trata de investigaciones complejas no puede ignorarse que las decisiones sobre la prórroga de la medida se adoptan en el marco de unas diligencias penales en las que se han producido una serie de actuaciones que confluyen con la medida restrictiva del Derecho fundamental en la obtención de la misma finalidad, de manera que todas ellas pueden ser valoradas como elementos susceptibles de valoración por el Juez , aun cuando no sean citados individualmente en la Resolución.

El TS señala, también, en Sentencia de fecha 7 de Julio de 2003 que para que proceda la pertinente autorización judicial , es absolutamente preciso que se trate de indicios o sospechas objetivables, debidamente fundados, razonables, y conformes a las reglas de la experiencia y estos indicios constan en autos , ya que no se exige una elevada motivación y acreditación del oficio policial habilitante o de los datos determinantes de la renovación de las medidas , ya que en los casos de que existiere una organización,- que no es el caso al no existir en el plenario prueba bastante- la policía puede reiterar las peticiones de renovación y prórroga ante las posibles sospechas de los investigados de que tienen el teléfono intervenido, de ahí que se practique el denominado "lenguaje encriptado". En todo caso, la autorización judicial habilitante - como ha dicho el Tribunal Constitucional- "es defectiva de la flagrancia" (v. STC núm. 341/1993 ), de ahí que el "fumus boni iuris" necesario para la misma sea de menor intensidad que la necesaria para otras resoluciones judiciales. En este sentido , en la Sentencia núm. 1157/2000, de 18 de julio, del TS ha dicho que "no puede desconocerse que la medida de intervención telefónica no es posterior al descubrimiento del delito, sino que se adopta para su averiguación y para la identificación de sus autores, lo que significa que, a diferencia de otras resoluciones como el auto de procesamiento, el grado de solidez de los datos fácticos justificativos de la medida no se exige de modo tan intenso, pues sería irrazonable pretender la aportación de elementos acreditativos de la comisión del delito cuando la medida solicitada tiene por finalidad , precisamente, la consecución de esos elementos probatorios sobre los que pueda sustentarse un procesamiento y una posterior condena", y, en la Sentencia núm. 361/2001, de 26 de marzo, que "no es razonable requerir pruebas o indicios contundentes de la comisión de un delito, cuando de lo que se trata, con las intervenciones telefónicas, es , precisamente, allegar esos indicios o pruebas de la realización de actos ilícitos y de determinar a sus autores, razón por la cual bastará para su adopción la existencia de razonables sospechas , ponderadas en cada caso por la autoridad judicial competente en el ejercicio de las funciones que la Constitución y la ley ordinaria le encomiendan para justificar la medida".

En suma, la licitud de las intervenciones telefónicas demanda: a) una autorización judicial suficientemente motivada, sobre la base de unos indicios razonables y suficientes y con un ponderado juicio de proporcionalidad; b) concederse para la investigación de un concreto hecho delictivo; c) respecto de persona y número de teléfono determinados; d) por un limitado período de tiempo; y, e) con el debido control judicial. ..."

El TS recuerda también en la Sentencia citada que también el TC ha seguido esta línea (S.T.C. 123/1997, de 1 de Julio entre otras), abundando en la reiterada doctrina del TS (SS de 6 de Mayo de 1997, 14 de Abril y 27 de Noviembre de 1998 , 19 de Mayo de 2000 y 11 de Mayo de 2001, entre otras).

Es decir, que se ha estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en su caso del Ministerio Fiscal, sin que , por ello, sea preciso una mayor definición que sería imposible obtener o fijar en la Resolución judicial en ese momento de la investigación policial por razones obvias.

Por todo ello, el TS señala en las SS de 26 de Junio de 2000, 3 de Abril y 11 de Mayo de 2001 y 17 de Junio de 2002 , entre otras muchas, que los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, pues el órgano judicial carece por sí mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial. Exigir , por ello, una mayor argumentación jurídica es innecesario e impropio del Estado de investigación y un "plus" no exigido por el espíritu de la Constitución.

En cuanto a si es preciso que en la transcripción del contenido de la intervención telefónica intervenga la autoridad judicial en su selección o si puede hacerlo la policía judicial y luego verificarlo a presencia de la secretaría judicial, hay que señalar que este es otro tema de sumo interés que también tiene una obvia respuesta, ya que tan solo se debe exigir la transcripción de las cintas a presencia de la fe pública judicial de la secretaría judicial, ya que no es un tema de exigibilidad constitucional pero no es exigido, para la validez de las pruebas derivadas, que el juez sea el que verifique la selección del contenido de las cintas , ya que es una operación exclusivamente de la intervención policial, siendo luego valoración del juez instructor, y más tarde de la Sala, la trascendencia o importancia del contenido de las cintas y su transcripción, habida cuenta que en esencia lo que tiene valor es la audición en el plenario.

Además, el TS (STS 12 de Febrero de 1999, 22 de Abril y 23 de Noviembre de 1998 y 25 de Octubre de 2002, entre otras) y el TC (9 de Abril de 1999 , entre otras) distinguen claramente entre lo que se denomina las exigencia de legalidad constitucional y las de legalidad ordinaria con las siguientes diferencias:

Exigencia de legalidad constitucional.

En esta primera exigencia se trata de un requisito de salida para la propia validez de la intromisión en la privacidad de las personas y que determina la superación de los Derechos constitucionales ante la justificación de la intervención telefónica por autorización judicial derivado de ponerse en conflicto la obligación, que no Derecho, del Estado de perseguir los hechos delictivos y el Derecho a la intimidad de la persona a la que le intervienen el teléfono por orden judicial. Es lo que se denomina la aplicación del juicio de proporcionalidad entre bienes en conflicto.

Exigencia de legalidad ordinaria.

A diferencia de la exigencia de la observancia constitucional de valorar la puesta en conflicto de los dos intereses expuestos hay que exponer una segunda exigencia de legalidad, pero esta ordinaria, dirigida a la metodología a seguir para incorporar el resultado de la intervención judicial y que tenga validez como prueba.

Así, se exige un protocolo de incorporación del resultado probatorio al proceso, lo que convertirá el resultado de la intervención en prueba de cargo susceptible de ser valorada. En efecto , para que el resultado de la intervención telefónica pueda ser tenido como prueba a valorar por el tribunal se exigen una serie de requisitos. Nótese que, de todas maneras , esa referencia al lenguaje encriptado exigirá una prueba adicional complementaria del resultado de la intervención telefónica, de tal manera que por sí mismo el resultado de la intervención es una prueba más añadida al conjunto del material probatorio que lleva al tribunal a la convicción de la actividad preordenada al tráfico de drogas.

En consecuencia, los requisitos de legalidad ordinaria son los siguientes:

La aportación de las cintas íntegras. Evidentemente, las cintas tienen que aportarse al órgano judicial para verificar la transcripción.

La transcripción mecanográfica de las mismas, bien íntegra o de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas. (Ya hemos hecho referencia anteriormente a este apartado en cuanto a la no exigencia de la transcripción total).

El cotejo bajo la fe del Secretario Judicial de tales párrafos con las cintas originales , para el caso de que dicha transcripción mecanográfica se encargue -como es lo usual- a los funcionarios policiales.

La disponibilidad de este material para las partes y

La audición o lectura de las mismas en el juicio oral , salvo que las defensas reconozcan su contenido y lo que discutan es la interpretación que se le quiera dar a ese lenguaje encriptado, alegando, por ejemplo, que lo que se estaba encargando u ofreciendo realmente eran "pelotas", "gomas de borrar" , o cualquier otro objeto sobre el que la policía entienda que se referían a sustancia estupefaciente.

Por otro lado, se ha cuestionado la duración de las intervenciones telefónicas sin resultado positivo lo que podría poner en duda la legalidad de la medida, según alega la defensa de Carlos, pero a esto hay que recordar (entre otras , STS Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 8 Sep. 2003, rec. 239/2002 ) que , recordando también la Sentencia del Tribunal Constitucional 299/2000, de 11 de diciembre, para apreciar la proporcionalidad de la injerencia en un Derecho fundamental, se debe examinar no únicamente la gravedad de la infracción punible y de la pena legalmente prevista, aunque indudablemente es un factor que debe ser considerado , sino que también deben tenerse en cuenta otros factores, como los bienes jurídicos protegidos y la relevancia social de aquélla. En este caso , la investigación de la fuerza actuante se centraba en averiguar la certeza de las comunicaciones realizadas a la misma respecto a la existencia de una red dedicada al tráfico de sustancias en la zona de Novelda y alrededores, por lo que se trataba de la investigación de graves delitos contra la salud pública en los que podrían estar implicadas pluralidad de personas integrantes de una organización. Así, en el presente caso, existió un control judicial en la ejecución de la medida suficiente a los efectos indicados, como se ha ido explicitando con detalle respecto de folios y tomos , tanto en cuanto a la oportuna petición policial como en cuanto a la motivación de la medida.

El control judicial no ha de sujetarse - falta de una norma positiva expresa- a protocolos o formas de hacer determinadas, sino que ha de existir en términos que permitan al Juez de Instrucción conocer , mientras la medida se lleva a cabo, si el sacrificio impuesto del Derecho al secreto de las comunicaciones está constitucionalmente justificado o la injerencia , por su innecesariedad, desproporcionalidad o injustificación , constituye una lesión antijurídica del Derecho fundamental.

También se denuncia que las intervenciones telefónicas de las personas investigadas no debieron prolongarse más allá de un límite temporal normal y debe rechazarse tal reproche, ya que el devenir de la actividad investigada iba forzosamente imponiendo el mantenimiento de las observaciones cuya legitimidad perduraba. No puede hablarse de investigación prospectiva o universal ni indeterminada, por falta de concreción del delito investigado, siendo de apreciar que en el curso de la investigación aparecían nuevas personas presuntamente implicadas, - aunque en esta Resolución se dicte Sentencia absolutoria por falta de pruebas a excepción del Sr. Ignacio - sobre las que era procedente realizar pesquisas, y también que en el curso de las intervenciones se investigaban proyectos delictivos, aunque siempre en el ámbito del tráfico de estupefacientes. Ciertamente, aparece justificado que las intervenciones telefónicas se prolongaran durante el tiempo que fue preciso atendidas las personas implicadas, la dificultad de traducir las distintas conversaciones , los proyectos delictivos investigados para conocer la certeza.

En el presente caso se reconoció el contenido de las cintas pero se discutía el origen de los teléfonos de donde procedían , lo que no debe ser admitido, ya que las investigaciones practicadas constan en debida forma analizadas y motivadas al dirigirse al juez instructor, así como la motivación de las resoluciones judiciales dictadas a raíz de las investigaciones policiales; de todas formas, lo cierto y verdad es que el propio contenido de la intervención y el resultado de las intervenciones y vigilancias practicadas no se cohonesta con una prueba hábil y suficiente como para dictar Sentencia condenatoria para todos los acusados a salvo de la persona a la que se le interviene la droga, que es el Sr. Ignacio .

En consecuencia, respecto al último requisito hay que señalar que es el que da fuerza probatoria al contenido de las transcripciones, al someter la prueba a los principios de contradicción y oralidad, como decimos, salvo que exista un expreso reconocimiento de los acusados del contenido de las cintas en base a la utilización del lenguaje encriptado que no se apoya en otro medio de prueba que coadyuve a la acreditación de la actividad preordenada al tráfico de drogas y en este caso no hay ningún otro medio de prueba que corrobore que exista una dedicación al tráfico de drogas , a salvo la intervención puntual del antes citado Sr. Ignacio al intervenirse al mismo la droga incautada. Ahora bien, analizado el contenido de las intervenciones telefónicas , según consta en autos, no resulta prueba bastante para dictar Sentencia condenatoria respecto al resto de los acusados, ya que de las conversaciones telefónicas no resulta la prueba hábil y suficiente como para entender enervada la presunción de inocencia; más aún, cuando de las intervenciones y seguimientos no se ha detectado droga en ningún caso, ni los agentes intervinientes vieran entrega de droga o dinero; además, en las diligencias de entrada y registro tampoco se ocupa droga. Véase, por ejemplo, que en la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Carlos y la Sra. Silvia efectuada el día 16-6-99 no se encuentra sustancia alguna , aunque sí una cantidad de dinero. Así, consta en autos a los folios nº 946 y ss del Tomo V las resoluciones judiciales de entrada y registro sin ocupación de droga, ni efectos relacionados con esta actividad, ya que la mera ocupación de dinero por sí sola no es prueba bastante; más aún, cuando tras reiteradas intervenciones telefónicas y seguimientos no se ha ocupado ni intervenido droga alguna, por lo que no puede trasladarse a los acusados la prueba de demostrar que el dinero ocupado no procede de la droga, cuando no existen más que meros indicios policiales sin resultado alguno de intervención de droga, salvo el del acusado Sr. Ignacio , pero sin que esta intervención tenga que llevar aparejada la de los demás acusados; más aún, cuando tras la detención de este último en las escuchas telefónicas a Carlos y en su conversación con el Sr. Luis Antonio daba la impresión de que el acusado no sabía nada, - y así le ha parecido a la Sala - , según se desprende del resultado de la intervención y al que se refiere el fiscal en su informe, pero entendiendo la Sala que el resultado de las escuchas telefónicas tras la detención del Sr.- Ignacio daban a entender que no se sabía el viaje ni su contenido. Pero lo que es más importantes es que para enervar la presunción de inocencia debe existir claridad en las pruebas obtenidas de que una persona realiza una actividad preordenada al tráfico de drogas, o que existen indicios que cumplan los requisitos de la jurisprudencia para entender deducido de los mismos esta dedicación de quien es acusado.

Es decir, que de la intervención telefónica referida al día de la detención del Sr. Ignacio lejos de operar como prueba en contra del resto de acusados , lo hace a su favor , ya que las preguntas que hacía al Sr. Luis Antonio daban a entender que Carlos no sabía nada del viaje del Sr. Ignacio a Madrid y de su relación con la droga incautada.

De todas maneras, como bien señala la STS de fecha 25 de Octubre de 2002 la selección de los pasajes a transcribir por parte de la policía, que ordinariamente constituye una labor que no tiene más que un carácter meramente auxiliar o instrumental, puede afectar al valor probatorio de la prueba si se utilizan como prueba las transcripciones y no la audición de las cintas originales, pero en ningún caso afecta a las pruebas derivadas del resultado de las intervenciones , pues no constituye una causa de inconstitucionalidad de la obtención de la prueba sino de mera ilegalidad en su práctica.

Además, es importante destacar que la existencia de un lenguaje encriptado en las personas que han sido identificadas en las intervenciones telefónicas no puede ser considerado de forma aislada, sino que tiene que estar contrastado con algún otro medio probatorio que determine que existe esa actividad preordenada al tráfico de drogas, ya que el principal problema que se plantea es si tras los seguimientos policiales efectuados, tras las intervenciones telefónicas no se obtienen resultados, a salvo el puntual que ocurre en carretera del Sr. Ignacio .

Es evidente que para poder enervar la presunción de inocencia se debe disponer de una suficiente "prueba de cargo". Prueba que no se puede concebir bajo la articulación de que el lenguaje encriptado evidenciaba el encargo y venta de droga a no venir acompañado de algún otro medio probatorio y así lo recuerda la STS de 25 de Octubre de 2002 antes señalada al establecer que:

"La invocación del Derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la Sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, b) constitucionalmente obtenida, c) legalmente practicada y d) racionalmente valorada. Pero no suplantar la valoración por parte del Tribunal Sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación , como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal Sentenciador."

Esta prueba de cargo debe ser valorada de forma racional y no de forma arbitraria, de tal manera que se alteren las reglas probatorias para obligar al acusado a demostrar que eran esos objetos los que realmente estaba encargando.

La Audiencia Provincial de Alicante ha dictado tres Sentencias en las que se hacía referencia a este tema del lenguaje encriptado y la necesidad del acompañamiento de otro medio probatorio que sirva para poder darle eficacia de "Prueba de cargo suficiente".

Así, en la de fecha 6 de Marzo de 2003 se recuerda que:

La Sala llega a la convicción de la plena autoría de los acusados en su actividad preordenada al tráfico de drogas y llega a esa convicción por la prueba practicada en el plenario, así como el proceso deductivo que en los delitos de tráfico de drogas se verifica, sobre todo, en aquellas actuaciones derivadas de intervenciones telefónicas en los que la misma concluye con diligencias de entrada y registro, así como del conjunto del material probatorio que se irá reseñando en la argumentación de la presente Resolución.

En ese proceso deductivo tiene especial incidencia la existencia de un lenguaje encriptado , pero también, ese lenguaje debe venir acompañado de otras circunstancias para que los tribunales penales puedan otorgar valor de prueba suficiente de cargo al conjunto del material probatorio, tales como la intervención de materiales destinados a la elaboración de drogas en el momento de la detención , de otros materiales que también puedan ser intervenidos en una diligencia de entrada y registro, en las cantidades de droga aprehendidas, o en la reiteración en la petición telefónica de pequeñas cantidades que aisladamente consideradas podrían dar lugar a entender y creer que está destinada al autoconsumo, pero que la reiteración e insistencia en la petición puedan llevar al tribunal a la convicción de que existe una petición de droga para la posterior venta al menudeo.

Sobre esta necesidad de valoración conjunta del lenguaje encriptado con otros medios probatorios se ha pronunciado el TS. Así, por ejemplo, en Sentencia de fecha 11 de Abril de 2002 se señalan las reglas básicas, y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración , para analizar el ámbito y operabilidad del Derecho a la presunción de inocencia, y que pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos del Alto Tribunal (entre otras también las Sentencias de 4 de Octubre 1996 y 26 de Junio de 1998 ) en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del Derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una Sentencia condenatoria.

Entiende el Alto Tribunal, también, que si , por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad , contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia , a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función --artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española-y en el presente caso este tribunal entiende y llega a la convicción de que existe prueba de cargo respecto a los cuatro acusados para entender que de las intervenciones telefónicas y material incautado, así como de la testifical practicada con la fuerza actuante se llega a la conclusión de la actividad relativa al tráfico de drogas de los acusados, pese a la alegación reiterada de las defensas de que la actividad de los mismos estaba destinada al consumo de drogas, no al tráfico.

Asimismo, el Tribunal Supremo recoge en la Sentencia de 2 Abril de 1996 el verdadero espacio al que nos referimos respecto a la necesidad de la existencia de prueba de cargo bastante, al abarcar dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término "culpabilidad" como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal (entre otras , Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 1989, 30 de Septiembre de 1993 y 30 de Septiembre de 1994 ). Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación (entre varias, Sentencia del Tribunal Constitucional 195/1993, y las en ella citadas). En este sentido recuerda la Sentencia del TS de 20 de Mayo de 1997 que el ámbito de la presunción de inocencia queda circunscrito a los hechos externos y objetivos subsumibles en el precepto penal, pero nunca al elemento subjetivo de la concreta tipicidad.

En consecuencia, el resultado conjunto del material probatorio puede evidenciar la existencia del denominado "animus traficandi" por la utilización del denominado "lenguaje encriptado" como técnica utilizada en los delitos contra la salud pública para entorpecer una posible investigación policial para el supuesto de que el teléfono del que, o al que llaman, estuviera intervenido.

También la Audiencia Provincial de Alicante ha tenido ocasión de pronunciarse en otra Sentencia sobre la utilización del denominado "lenguaje encriptado" en Sentencia de fecha 29 de Noviembre de 2001 , Ponente, José Daniel Mira Perceval, (Sección 3ª) al referirse a que tras relatar las conversaciones telefónicas en las que los acusados se preguntaban, por ejemplo, ¿te vas a comer las albóndigas", o "que en eta conversación es obvia la existencia de un lenguaje encriptado, sin que en ningún momento del acto del juicio oral los acusados hayan dado una explicación razonable de lo que querían decir".

También esta misma Audiencia Provincial en Sentencia de la sección 3ª (Ponente Francisco Javier Guirau) en Sentencia de fecha 8 de Noviembre de 2001 ha hecho referencia también a la utilización de los lenguajes inocuos en las intervenciones telefónicas derivadas de operaciones policiales en materia de tráfico de drogas , para llegar a la plena convicción que de la prueba practicada existe una actividad preordenada al tráfico y que ese lenguaje inocuo determina con rotundidad la dedicación de los acusados al tráfico de drogas. Se refiere en esta Sentencia a que "las conversaciones telefónicas, pesar del habitual lenguaje encriptado utilizado , tienen un contenido incriminatorio indubitado comprobado por la Sala".

También el TS en Sentencia de fecha 28 de Mayo de 2001 ha hecho referencia al uso de técnicas encriptadas para referirse a documentos escritos en clave, es decir, encriptados, para señalar que "No se trata de documentos en sentido estricto, pues se pretende con su confección todo lo contrario; es decir, que no signifique nada para quien no está en posesión de la correspondiente clave; es más , que no se desea su ingreso en el tráfico jurídico.

En Sentencia posterior , de fecha 6 de Mayo de 2002, la misma Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Alicante incide también en esta técnica del lenguaje encriptado para llegar a la plena convicción de la actividad preordenada al tráfico de drogas al señalar que:

"Las conversaciones interceptadas a... en sus teléfonos móviles núm. 1 y 2, adveradas por el Sr. Secretario del Juzgado de Instrucción, como consta al folio 797, reproducidas parcialmente en la vista oral , son contundentes, acreditándose, aun disfrazadas con un lenguaje que pretende ser inocuo, que... se dedica a traficar con cocaína , adquiriendo la sustancia en ... y haciéndola llegar a ..., donde la distribuye valiéndose, al menos, de .... A pesar de utilizar un lenguaje encriptado por cuestiones de seguridad , el contenido de las conversaciones reflejan que las mismas giran en torno al tráfico de cocaína, siendo incapaces los procesados de dar una explicación lógica y coherente ajena al tráfico mencionado.

Es decir, que con independencia de que, además, hubiera habido una intervención de droga , lo cierto y verdad es que se afirma que respecto a ese lenguaje los acusados tampoco pudieron justificar en el plenario los motivos que les inducían a utilizar ese lenguaje extraño bajo el que, en realidad , se enmarcaba la petición y encargo de drogas.

La Audiencia Nacional en Sentencia de fecha 10 de Abril de 2000 también incide en la utilización de técnicas de encriptación que exigen que se cohonesten con otros medios de prueba. Así, se recoge en esta Sentencia que:

"La relación con actividades de narcotráfico queda probada no por el contenido de conversaciones telefónicas grabadas con autorización judicial o por la relación con ...que fueron pruebas cuya validez cuestionó la defensa (dudas que no comparte la Sala), sino fundamentalmente por el hallazgo de cocaína de gran pureza en el registro de calle... (acta al folio 366) y de tres documentos relativos al tráfico de drogas: uno la carta dirigida a ... (unida a los folios 650 a 654), documento con coordenadas sobre punto de encuentro de buques, día , hora y fecha (f 655), hoja con lenguaje encriptado para (claves) para la comunicación por radio (f. 656); mapa y presupuesto de la operación (f 658 a 660) texto manuscrito referido al tráfico de estupefacientes (f. 657) , o el contenido de la conversación entre dos de las mujeres acusadas transcripción f. 220) en la que se refieren a que «es más barato si se paga allí» y el hallazgo de una balanza de precisión el armario de un dormitorio del domicilio sito en la plaza de...".

Por otro lado, la pregunta que surge es si cabría admitir que con el lenguaje encriptado más otro medio probatorio se pudiera dictar Sentencia condenatoria sin la ocupación de sustancia estupefaciente. Pues la Sentencia del TS de 1 de junio de 2.001 que aborda el referido tema responde que ante la necesidad de afrontar eficazmente con medidas penales un fenómeno delictivo de tanta trascendencia y graves efectos como el narcotráfico ha llevado a la jurisprudencia , en una interpretación rigurosa de los amplios términos con que aparece definido el tipo el art. 368 a situar este delito en la categoría de los de consumación anticipada y a establecer, en relación al mismo un concepto extensivo de autor.

Lo primero se ha concretado ( S.S. 30 julio 1.997 y 11 noviembre 1.999) en la afirmación de que no es necesaria la detentación material de la droga para la consumación del delito , de suerte que en los envíos a distancia el delito se consuma, siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados, o como dice la STS de 21 de junio 1.997 " desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido"

Lo segundo ( SS. TS de 19 diciembre 1.999, 8 de mayo 1.997, 15 y 29 octubre 1.998 ) ha convertido prácticamente en autores, supuesta la existencia de un "pactum scaleris", a todos los que se conciertan para la operación de tráfico cualesquiera que sean los actos que concretamente hayan de realizar, porque toda persona que colabora con el tráfico o difusión de la droga, con conocimiento de la ilicitud de la operación en que interviene debe ser considerado coautor del delito salvo supuestos puntuales en que se ha reconocido la participación en concepto de cómplice.

Sin embargo , que al menos debería concurrir la intervención telefónica en la que se ha utilizado un lenguaje encriptado con algún medio probatorio determinante de la convicción del tribunal , ya que la inexistencia de droga ocupada más el lenguaje utilizado, sin más, darían lugar a la necesaria absolución por falta de prueba de cargo. Por ello, medios como las declaraciones de coimputados, testifical del seguimiento policial, ocupación en una diligencia de entrada y registro de objetos de elaboración de droga o similares sería necesarios como medios probatorios que, en su conjunto, fueran consideradas por el tribunal pruebas eficaces para enervar la presunción de inocencia, pero es que en el caso presente nada de esto ha ocurrido. Podría hablarse de que en las intervenciones telefónicas podría existir alguna sospecha , pero no tiene objetivación suficiente respecto al resto de acusados, a salvo del Sr. Ignacio y porque al mismo se le intervenga droga no debe conllevar la determinación de responsabilidad penal al resto de acusados al no haberse detectado droga en ninguno de los seguimientos que se les efectuaron.

La intervención policial en el registro del vehículo

En cuanto al registro del vehículo del Sr. , Ignacio no es preciso que se disponga de asistencia letrada en estos casos, ya que el TS ha articulado una clara doctrina en estos casos como en los de aperturas de maletas en controles de aeropuertos al señalar (entre otras, Sentencia de fecha 13 Dic. 2002, rec. 719/2001-P/2001 y STS núm. 1307/2001, de 21 Jun .,) que los requisitos procesalmente exigibles de la inspección ocular practicada por un Juzgado de Instrucción no son trasladables, sin más, a la realizada por los agentes policiales , pues la de éstos pertenece al ámbito de las meras diligencias de investigación de carácter preprocesal y consistieron en este caso, como en tantos otros conocidos por esta Sala, en la apertura de una maleta bajo la sospecha de que podría contener droga como así ocurrió en cantidad... En esta misma Sentencia se establece la corrección de la valoración como prueba de cargo de los agentes que procedieron a su apertura, señalando expresamente que aun cuando no se hubiera procedido a la apertura estando presentes los interesados, ello no significaría que el resultado del registro no hubiera podido ser incorporado al proceso a través de las declaraciones de la guardia civil que la llevaron a cabo en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción, por lo que, en definitiva , el registro de la maleta, ni siquiera en esa hipótesis, hubiera generado indefensión material al recurrente , ni lesionado su Derecho a un proceso con todas las garantías » . En sentido similar la STS núm. 1229/2000, de 10 Jul. y la STS núm. 1078/2001, de 8 Jun ., entre otras. También ha resuelto esta Sala la cuestión de la validez de la remisión directa de la droga intervenida por la Policía a las dependencias administrativas encargadas de su depósito y custodia , habiendo entendido que la actuación correcta es precisamente la que se concreta en esa remisión a los referidos lugares , a disposición del Juzgado instructor, pues son los mismos los responsables administrativamente de dicha custodia y están dotados de los oportunos medios para ello, de los que generalmente el Juzgado de instrucción carece con el consiguiente riesgo, habida cuenta de la naturaleza de las sustancias de que se trata. En este sentido, las STS núm. 1066/1996 , de 23 Dic. y núm. 2083/2001, de 10 Ene. 2002, entre otras.

Además, luego comprobaremos que los agentes que intervienen en la detención así declaran que se le intervino la sustancia al Sr. Ignacio y cierto es que no opuso resistencia alguna a la detención, pero consta en autos al Tomo VII (folio nº 1601) la referencia a la intervención policial en la que se describe (diligencia ratificada en el plenario) la intervención al Sr. Ignacio de dos bolsas de deporte en el maletero "conteniendo la cantidad de 20 paquetes rectangulares de una sustancia blanca prensada, al parecer cocaína siendo informado el citado de su detención y Derechos que le asisten por un presunto delito contra la salud pública..." Al folio nº 1604 consta el acta de intervención y precinto del vehículo.

De todas maneras, respecto a la impugnación del acto de registro del vehículo deducida por la defensa de Carlos hay que señalar que en estos casos no hace falta que acuda el juez al lugar de los hechos, ni que se verifique con asistencia letrada , ya que puede verificarse la interceptación y registro en el momento en que sea detenido el vehículo sin que se precise mandamiento judicial para ello. Así, el TS señala, entre otras en Sentencia de fecha 18 Feb. 2005, rec. 642/2004 que: Un vehículo-camión que se utiliza exclusivamente como medio de transporte no encierra un espacio en cuyo interior se ejerza o desenvuelva la esfera o ámbito privado de un individuo. su registro por Agentes de la autoridad en el desarrollo de una investigación de conductas presuntamente delictivas, para descubrir y en su caso, recogerlos efectos o instrumentos de un delito no precisa de Resolución judicial, como sucede en el domicilio, la correspondencia o las comunicaciones. No resulta afectado ningún Derecho constitucionalmente proclamado. Así se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala sobre el registro de vehículos automóviles, como se expresan entre otras , las SS. 19.6 y 13.10.93, 24.1.95, 19.6.96 , 21.4.97, 16.5.2001, 4.7.2002. Es igualmente doctrina de esta Sala, por ejemplo S. 28.4.93, que las normas contenidas en el Titulo VIII del Libro II LECrim. que lleva como rubrica " De la entrada y registro en lugar cerrado, del de libros y papeles y de la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica", tienen como ámbito propio de actuación el derivado de la intimidad y demás Derechos constitucionalmente reconocidos en el art. 18 C.E. . y por ello sus exigencias garantisticas no son extensibles a objetos distintos como puede ser algo tan impersonal (en cuanto mero instrumento) como un automóvil o vehículo de motor , que puede servir como objeto de investigación y la actuación policial sobre él en nada afecta a la esfera de la persona.

Respecto a la no presencia del acusado, aunque cierto y verdad es que fue detenido e interceptado en el acto por la guardia civil encargada del seguimiento y ejecución de la operación final, y así consta en la diligencia policial antes citada hay que recordar la doctrina del TS, por ejemplo, en la citada Sentencia de fecha 15 de Febrero de 2005 , que señala que: El reproche que el recurrente hace a los registros efectuados por orden judicial es que no se hicieron estando presente dicho imputado. Sin embargo ninguno de estos registros afectaron al domicilio de un ciudadano, sino que se llevaron a cabo en una nave que no tenia tal consideración. Esta cuestión ha sido abordada por la doctrina, tanto constitucional como jurisprudencial, que la ha resuelto en sentido opuesto al que se sienta en el recurso. en cuanto a la primera , el Tribunal Constitucional ha señalado en Sentencia 22/84 de 17.4 que la protección constitucional del domicilio es una protección de carácter instrumental que defiende los ámbitos en los que se desarrolla la vida privada de una persona, y, por ello, existe un nexo de unión entre la norma que prohibe la entrada y registro de un domicilio y la que impone la garantía de privacidad. Y precisando ese concepto , esta Sala ha señalado que bajo la denominación de domicilio se comprende gramatical y administrativamente el lugar donde el hombre desenvuelve normalmente sus actividades sociales y donde radica su vivienda o habitación, o como dice el art. 554.2 LECrim . "el edificio o lugar cerrado o la parte de el destinado principalmente a la habitación de cualquier español o extranjero residente en España o de su familia". Lo que es evidente que no lo constituía el local de autos que era utilizado para fines comerciales o industriales distintos al de servir de habitación a sus titulares, por lo que no regia para él la garantía de los arts. 18.2 CE y 545 LECrim . siendo válidas tanto la entrada policial en función investigadora sin autorización judicial previa, como el registro hecho con tal autorización, pero sin cumplir todas las previsiones del art. 569 LECrim ., tal como repetidamente viene afirmando para tales casos la jurisprudencia de esta Sala (SS. 21.2.92, 19.7 , 27.11 y 9.12.93 y 21.2.94 y del T.C.. S. 228/97 de 16.12) que sostiene que no todo recinto cerrado merece la consideración de domicilio a efectos constitucionales y que habremos de excluir de tal concepto y su correlativa garantía constitucional, aquellos lugares cerrados que, por su afectación, tengan un destino o sirvan a cometidos incompatibles con la idea de privacidad -como ocurriría con los almacenes, las fábricas las oficinas y los locales comerciales. Por todo ello, la diligencia de intervención del vehículo fue correcta y observando las garantías debidas estando, lógicamente, el detenido en el acto de intervención.

La impugnación de la analítica.

En primer lugar , es preciso proceder a analizar la impugnación efectuada sobre el resultado de la pureza de la sustancia, ya que siendo cierto y probado que la sustancia se trataba de cocaína, se impugna el aspecto cualitativo.

Pues bien, como se ha señalado reiteradamente por el TS, el Derecho a la presunción constitucional de inocencia exige que todos aquellos elementos fácticos integradores del tipo delictivo que no hayan sido voluntariamente admitidos por el acusado y su defensa se acrediten debidamente en el juicio oral por la acusación mediante una prueba de cargo suficiente practicada en forma contradictoria y con todas las garantías. Es cierto que la práctica de la prueba en el juicio oral admite salvedades excepcionales, entre las cuales se han incluido por la jurisprudencia los supuestos de análisis de droga realizados durante la Instrucción por laboratorios oficiales. Pero esta excepción a la regla general solo procede cuando la defensa no ha cuestionado expresamente el resultado de los análisis, es decir cuando la naturaleza , cantidad y pureza de la sustancia analizada sea una cuestión que no ha sido expresamente cuestionada. La regla general de nuestro ordenamiento es la de la práctica de la prueba en el acto del juicio oral, conforme a una reiterada doctrina constitucional. La naturaleza de la sustancia objeto de análisis constituye un elemento del tipo que corresponde probar a la acusación. En consecuencia , en el caso de que la defensa impugne expresamente el resultado de los dictámenes practicados durante la instrucción, o manifieste su discrepancia con dichos análisis, de la prueba pericial depende en muchas ocasiones como elemento probatorio único la acreditación de un elemento del tipo, o una circunstancia de agravación, como en el caso que nos ocupa al cuestionarse la pureza de la sustancia, por lo que debe ser ordinariamente valorada por el Tribunal Sentenciador previa percepción directa , con las ventajas y garantías que proporciona la inmediación y sometida a la oportuna contradicción. Cabe excepcionar de esta regla , conforme a las reglas de la buena fe (art. 11.1 de la L.O.P.J), aquellos supuestos en que la impugnación se realice de modo manifiestamente extemporáneo.

En el presente caso comparecieron en el plenario dos peritos, al tratarse de un sumario, que depusieron a tenor de las preguntas efectuadas por las partes, debiendo analizar más tarde la cuestión relativa a la posibilidad de que sean personas distintas las que ratifican los informes de analítica en el plenario que las autoras materiales del informe en su momento. Por ello , por un lado, no se trata de que nos encontremos en el supuesto de que existe impugnación y no se da la comparecencia de los peritos en el sumario, sino que en el caso que nos ocupa las peritos declararon en el juicio oral y se ratificaron en el análisis unido a autos sobre la pureza de la droga incautada, que era cocaína.

Sabido es que en la actualidad , la no impugnación de la pericia en forma, - es decir, de forma expresa y no como una mera rutina y formulismo- en el escrito de calificación provisional conllevaría a la admisión de la pericial como documental sin que fuera preciso que comparecieran en Sala para que los autores del dictamen tengan que ratificarlo ante el tribunal, pero verificada la impugnación en forma en la calificación es preciso que se conserve la muestra suficiente para el supuesto de que la parte haya interesado como prueba un contraanálisis de la pureza. Por un lado , hay que significar que consta por providencia de fecha 2 de Julio de 1999 al Tomo VII (folio nº 1653) la orden de destrucción de la droga intervenida del número de referencia que se refiere al del presente procedimiento, en cuanto a la intervención de droga, de 0282/06/99, acordando que se deje una muestra. Pero es que, además , al folio nº 1651 consta el oficio de la Jefa de la dependencia de la subdelegación del Gobierno de análisis de la sustancia en donde en fecha 22-6- 99 interesaba la autorización de la destrucción de la droga que se verificó posteriormente en proveído de fecha 2 de Julio de 1999, como se ha expuesto anteriormente.

Del mismo modo , al Tomo X consta al folio nº 2238 el análisis de la sustancia constando que se trata de 20.005 gramos de cocaína con una riqueza media del 77,2% expresada en base firmado por las dos peritos que elaboraron este dictamen y que fue ratificado en el plenario llevando fecha de 13 de Diciembre de 1999 cuando ya desde el día 2 de Julio de 1999 se había autorizado la destrucción por el juez instructor. Más tarde consta en el Rollo de Sala por providencia de fecha 22 de julio de 2005 que (folio nº 605) en relación con el dictamen 312/04/99 de fechas 20-4-99 y 13-12- 99 que por el servicio de analítica de la policía científica de Madrid se realizara un nuevo análisis de las sustancias intervenidas, lo que se verifica y haciéndose constar al folio 619 del Tomo II del Rollo de Sala que la sustancia intervenida era cocaína, con respecto a la sustancia recibida que pesaba 1,095 gramos , con una riqueza del 72,1% es decir , similar a la que constaba en el anterior análisis de la sustancia, por lo que pocas dudas pueden existir , ya que quedando claro el aspecto cuantitativo de la sustancia y que era cocaína el cualitativo determina pocas dudas en cuanto a las dos referencias verificadas, no siendo relevante que no se hubiera podido realizar un nuevo análisis de la sustancia , según consta por diligencia al Rollo de Sala, tomo II. Además, en el mismo tomo consta de forma reiterada nuevo informe de fecha 24 de octubre de 2005 respecto al remitido de fecha 13-12-99 de que la sustancia intervenida en el registro del vehículo se correspondía con 20 paquetes de cocaína con un peso de 20.005 gramos, por lo que existe prueba bastante del cuantitativo y del cualitativo, ya que en dos ocasiones se ha determinado la pureza de la droga, siendo evidente que se trataba de cocaína, habiendo señalado las peritos en Sala que se hizo la mezcla oportuna al momento de realizar las operaciones.

Pues bien, ¿Para qué y en qué supuestos es trascendente e importante el análisis de la pureza? ¿ Qué ocurrirá si la droga se ha destruido?

En muchos casos se alega por las defensas en sus recursos de casación ante el TS la vulneración de precepto constitucional, concretamente del Derecho a la presunción de inocencia y al Derecho de defensa , que entienden se ha producido al basarse la Sentencia en una prueba no válida como es el análisis de la sustancia intervenida.

Las defensas suelen interesar en sus escritos de calificación el contraste de la prueba para permitir la realización de un análisis contradictorio.

Por ello , debe darse cumplimiento a lo dispuesto en el art. 338 LECrim que recuerda que en el caso de tratarse de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas el juez instructor debe hacer lo siguiente:

Debe dar audiencia al Fiscal y al resto de las partes sobre su decisión de destrucción.

Debe ordenar que se conserven muestras suficientes para garantizar ulteriores comprobaciones o investigaciones.

Si se ordena la destrucción debe quedar constancia en autos de la naturaleza, calidad, cantidad, peso y medida de los efectos destruidos.

Sin embargo, de forma sorprendente debemos recordar que en la Ley Orgánica 15/2003 que entró en vigor el día 1 de Octubre de 2004 se incluyó la temática de la destrucción de la droga aprehendida en el art. 374 CP al regular el comiso del delito, en lugar de hacerlo en el art. 338 LERCrim que es el que disciplina esta materia, quedando ahí un problema que debe decantarse por entender modificado el art. 338 LECrim en materia de destrucción de droga.

Así, recordemos que el nuevo art. 374 CP señala en esta materia que:

1. En los delitos previstos en los artículo 301.1 , párrafo segundo y 368 a 372, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido , serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en el artículo 127 de este Código y a las siguientes normas especiales:

1ª Las drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas serán destruidas por la Autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentre , una vez realizados los informes analíticos pertinentes y guardadas muestras bastantes de las mismas, salvo que la Autoridad Judicial competente haya ordenado su conservación integra. Una vez que la Sentencia sea firme, se procederá a la destrucción de las muestras que se hubieran apartado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado, en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación.

En consecuencia, la nueva regulación del art. 374.1.1º CP admite que la policía proceda a la destrucción de la droga al establecer literalmente que "Las drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas serán destruidas por la Autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentre, una vez realizados los informes analíticos pertinentes y guardadas muestras bastantes de las mismas".

Es decir , que ahora el sistema se invierte, ya que una vez realizados los informes analíticos y guardadas muestras bastantes se procede a la destrucción sin necesidad de autorización formal, mientras que en la regulación hasta el día 1 de Octubre de 2004 vigente , la autoridad policial no podía disponer del contenido de la droga aprehendida hasta que la autoridad judicial no hubiera dictado la oportuna Resolución judicial decretando su destrucción, y si la autoridad judicial quiere que no se destruya debería comunicarlo expresamente como se desprende de la nueva norma.

Por ello, las posibilidades que se nos presentan en esta materia son, pues , las siguientes:

La Autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentre la droga puede destruirla cumpliendo dos formalidades:

La realización de los informes analíticos pertinentes y

La conservación de las muestras bastantes de las mismas.

No podrá destruirla cuando la autoridad judicial competente haya ordenado su conservación integra. ¿Qué trámite seguir?

Lo correcto sería que cuando se comunique a la autoridad judicial la intervención y se proceda a la puesta a disposición judicial de los detenidos se haga constar específicamente en el atestado que si en el plazo que se fije no se ordena lo contrario se procederá a la destrucción de la droga.

Es importante que conste en el atEstado esta referencia , ya que el cambio de la normativa sí que establece la inversión de la situación, pero es preciso comunicar a la autoridad judicial hasta qué fecha dispone para dictar orden de no destrucción, ya que la reforma no señala plazo por no ser necesario que se regule este aspecto que queda diferido a la práctica diaria.

Una vez que la Sentencia sea firme, se procederá a

La destrucción de las muestras que se hubieran apartado si la autoridad judicial nada dijo de la conservación de la droga, o

La destrucción de la totalidad de lo incautado , en el caso de que el órgano judicial competente hubiera ordenado su conservación.

Pese a todo, se ha realizado el desarrollo de las órdenes de destrucción y fechas de proveído y petición. Aun así, hay que precisar que es evidente la sustancia intervenida al Sr. Ignacio, su aspecto cuantitativo, ya que consta por informe ya citado y el cualitativo con dos referencias, ya citadas también, por lo que no tiene la petición de la defensa de Carlos de nueva petición y la contestación de no disponer de más muestras, la relevancia suficiente como para dudar del cuantitativo , evidentemente, de la droga, ni del cualitativo al existir dos informes por encima del 70% de la analítica y pureza que permite aplicar la agravación del art. 369.3º CP .

La pregunta que ahora nos hacemos es que si existen irregularidades en esta materia sería determinante de la vulneración de Derecho a la tutela judicial efectiva, a lo que el TS señala (entre otras, STS de 17 de Mayo de 2004, rec. 354/2003 ) que estas irregularidades procesales no siempre determinan una vulneración constitucional, al no causar indefensión material al acusado, ya que si concluye compareciendo el perito en Sala puede ser interrogado por acusación y defensa ante el Tribunal, pudiendo la defensa de los acusados poner de manifiesto los aspectos del análisis que revelaran , a su juicio, su insuficiencia como prueba de cargo.

Finalmente, en cuanto a la ausencia de determinación de la riqueza de la sustancia , solo tendría interés en dos casos, a saber:

Cuando la cantidad fuera insignificante, a efectos de determinar su capacidad lesiva, y

Cuando se trata de cantidades que pudieran, en atención a ese dato, dar lugar a la aplicación de la agravación por notoria importancia.

Además, en este tema de la destrucción de la droga señala el TS en Sentencia de fecha 3 de Julio de 2002 que: "... Y en la Sentencia 13/2000 , de 20 de enero, con cita de la de 29 de mayo de 1995, se recuerda que la operación de destrucción no es una diligencia de prueba, sino una medida que debe adoptarse a la vista de los gravísimos problemas que plantea la conservación, almacenamiento y custodia de las pruebas de convicción , especialmente cuando de drogas se trata. Añadiendo que cuando tal operación se realiza sin cumplir con todos los requisitos previstos en el artículo 338, estamos ante una irregularidad que no priva de valor probatorio de los análisis realizados. ..."

Por ello, las alegaciones efectuadas por las defensas sobre la destrucción de la droga antes de la autorización, aunque conservando muestras o el problema surgido en el Rollo con la contestación que consta por diligencia de no tener más muestra suficiente no tienen la entidad suficiente para no entender que la pureza es la que consta en el informe de analítica que fue ratificado en el plenario por las dos peritos , como ya se ha explicitado de forma reiterada.

Así, el TS señala en Sentencia de 5 Oct. 2004, rec. 866/2003, que se cuestiona que toda la cocaína aprehendida fuese cocaína así como su concentración o pureza en base a que se destruyó la droga intervenida antes de que el recurrente fuese puesto a disposición judicial.

No existe ninguna de las violaciones que se dicen respecto de las que ya se dio respuesta en el F.J. primero. Un estudio de las actuaciones pone de manifiesto los siguientes extremos:

a) Consta al folio 228 el anuncio de la destrucción de la cocaína aprehendida prevista para el 28 de Junio de 1995 , pero ya se hace constar en el oficio del Director Provincial que se va a reservar muestra suficiente como pieza de convicción, con lo que ninguna indefensión se le ha causado al recurrente. Más aún, tal destrucción viene comparada por lo previsto en el art. 338 de la LECriminal redactado por Ley 21/1994 de 6 de Junio .

b) Consta asimismo a los folios 1035, 1039, 1041, 1044 y 1046 que se efectuó, a instancia de la defensa un análisis de la parte de cocaína guardada a tal efecto --500 gramos-- , por lo que el recurrente pudo ejercitar y de hecho lo hizo, en toda su amplitud, el Derecho de defensa, pudiendo contradecir el análisis efectuado. El resultado de ese nuevo análisis no pudo ser más expresivo: se trata de cocaína al 85% --folio 1046--.

c) Continuando con el análisis de los autos, el acta del Plenario acredita que los peritos que efectuaron el primer análisis de la cocaína, comparecieron al Plenario sometiéndose su informe a contradicción a través del interrogatorio de las partes, ratificando en su integridad el informe efectuado en cuanto a la naturaleza y concentración de la substancia analizada --acta del día 10 de Octubre, Rollo de Sala , folio 4 vuelto--.

Si se tiene en cuenta que el peso total de la cocaína aprehendida fue de 62'275 kilos repartidos en 49 paquetes y que la pureza media aproximada fue del 85%, es obvia la procedencia del subtipo agravado de notoria importancia. Se está muy por encima de los 750 gramos netos de cocaína a partir de los que es operativo el subtipo de notoria importancia según Acuerdo del Pleno de Sala de fecha 19 de Octubre de 2001 .

Es decir, que en el presente caso también comparecieron en el Plenario los dos peritos y ratificaron el informe de analítica y pureza de la droga intervenida que era cocaína, por lo que las dos peritos se sometieron en su informe a contradicción a través del interrogatorio de las partes, ratificando en su integridad el informe efectuado en cuanto a la naturaleza y concentración de la sustancia analizada.

Por ejemplo, se ha rechazado la apreciación de la notoria importancia en Sentencia del TS de fecha 23 de Noviembre de 2001 al señalar que:

"... conforme a la doctrina resultante del Pleno de esta Sala Segunda de 19 de octubre de 2.001, en cuyo seno se acordó que la agravante específica de cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas , estupefacientes o sustancias psicotrópicas prevista en el número tercero del artículo 369 del Código penal, se determine a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario estimado de un adicto medio , conforme a informe del Instituto Nacional de Toxicología, que para el caso concreto del clorhidrato de cocaína (lista I C. U. 1961 ) se sitúa en 750 gramos de principio activo para las quinientas dosis (a partir del dato de un consumo diario de 1,5 gramos).

En función de tal doctrina, teniendo en cuenta que la cantidad aprehendida fueron 470,5 gramos puros de cocaína, en un sobrefondo de las botas que calzaba el acusado , procede casar la Sentencia , al no concurrir tal subtipo agravado, tras la modificación de nuestro criterio jurisprudencial, y dictar Segunda Sentencia. ..."

Es decir, que cuando es evidente que el aspecto cualitativo está por debajo del límite fijado para apreciar la notoria importancia se desestima su aplicación, pero no en casos como el que nos ocupa en el que se han intervenido 20 ,005 Kgs de cocaína en 20 paquetes y con una pureza del 77,2% que hubiesen alcanzado en el mercado un precio de 205.000 euros, - y un segundo análisis similar en pureza como se ha expuesto, por encima del 70% también - , por lo que ni la cantidad de cocaína intervenida ni su pureza determinada en el análisis efectuado y con informe practicado en el plenario puedan dar lugar a dudas respecto a la apreciación de la notoria importancia del artículo aplicado por el momento de los hechos que es el 369.3º CP; ahora art. 369.1.6º CP .

Además, respecto a la cuestión de la mezcla de la sustancia, el TS señala en Sentencia de 12 de Noviembre de 2004 que "... No puede decirse que las garantías del acusado resultaran mermadas en la realización de los pertinentes análisis, si por razones de fuerza mayor puntuales (pero superables) no se lleva a cabo la homogeneización de la totalidad de sustancia para que en la determinación del porcentaje de pureza se alcanzase un mayor rigor científico". Por otro lado , las peritos que intervinieron en el plenario declararon que la sistemática a seguir es la mezcla de la sustancia, por lo que no se entiende que exista vulneración alguna que determine la no aplicación de la agravación del art. 369.3º CP de la notoria importancia, sobre todo en atención a la elevada pureza que se derivó de la pericia y la diferencia grande con el mínimo establecido al efecto para entender apreciable la agravación específica, ya que no se trata de que exista una duda razonable de que la pureza pudiera ser tan reducida que no conllevaría la aplicación de la agravación, sino que en todo caso la pureza y la cantidad es elevada para apreciarla.

Respecto a la impugnación de la pericia de analítica por haber sido emitido el informe en Sala por peritos distintos de los redactores del informe hay que señalar que el TS tiene ya marcado el criterio respecto a los informes emitidos por laboratorios oficiales , como lo es el de analítica de la droga. En este sentido, señala el TS (entre otras , Sentencia de fecha 23 Feb. 2000, rec. 416/1999 que autor del si el fundamento de la exigencia se halla en la mayor probabilidad de acierto que representa el trabajo realizado por varios, la finalidad de la norma queda satisfecha en el caso de dictámenes periciales emitidos por Órganos Oficiales dotados de equipos técnicos altamente cualificados integrados por distintos profesionales que intervienen como tales participando cada uno de sus miembros en el trabajo común dentro de la división de tareas o funciones. En tales casos, el mero dato formal de estar suscrito el informe por uno solo de los profesionales del equipo -- normalmente el que ejerce facultades representativas del Laboratorio u órgano informante, como « Responsable » o « Jefe » del Servicio de que se trate-- no puede ocultar el hecho real de que el dictamen no es obra de un solo individuo , es decir, de un perito , sino del trabajo de equipo normalmente ejecutado según procedimientos científicos protocolizados en los que intervienen varios expertos, desarrollando cada uno lo que le compete en el común que hacer materializado por todos. En estos casos no es que no sea aplicable el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sino que debe entenderse satisfecha la exigencia que el precepto contiene.

Criterio que el TS ha mantenido ya ha mantenido desde antiguo , por ejemplo, en la Sentencia de 2 Feb. 1994 entendiendo que un informe analítico emitido por un Laboratorio del Servicio de Restricción de Estupefacientes afecto a la Dirección Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo , firmado por el responsable Técnico del Servicio « cumple con creces la exigencia de que sean dos los peritos formulados por la LECr. » . En igual sentido las Sentencias de 18 y 22 Dic. 1997. Finalmente el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el pasado día 21 May . acordó interpretar la exigencia del artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el sentido de entender que en el Proceso Ordinario se satisface con la realización del peritaje por un Laboratorio Oficial cuando esté integrado por un equipo y se funde el dictamen en criterios científicos (S.T.S. de 10 Jun. 1999 ).

Así, es irrelevante, incluso, si los peritos que deponen en el plenario estaban trabajando en las oficinas donde se efectuó el análisis de la pureza en su momento, ya que no se trata de que estuvieran físicamente allí, - como se planteó también por las defensas -, sino que la metodología seguida para el análisis responde a unos criterios científicos que fueron expuestos en el plenario ante la Sala que tiene que valorar esta declaración. Así, las peritos se ratifican en su informe que consta en el folio 2016 de las actuaciones, donde se procede al análisis de droga.

Quinto.- Pues bien , respecto a la acusación a Carlos , Silvia, Luis Antonio, Salvador, Ángel, Emilia y Franco hay que señalar que en el presente caso hay que decir que las circunstancias son bien distintas respecto al condenado Sr. Ignacio, ya que, como ya se ha explicitado con detalle anteriormente, en los seguimientos realizados a los acusados por las fuerzas actuantes no se ha detectado sustancia estupefaciente a excepción de la intervención verificada al Sr. Ignacio, pero ello no puede extenderse al resto de acusados bajo la articulación de una organización dedicada al tráfico de drogas , toda vez que en ninguno de los seguimientos anteriores se ha visto por testigo alguno ni droga ni dinero, pese a realizarse de forma intensiva los seguimientos , como declararon los miembros de los equipos de seguimiento. Así, el agente NUM006 señala que se inicia la operación con motivo de la información de la Subdelegación del Gobierno sobre el tráfico de droga en Novelda, al igual que desde la policía de Ibi. Señala que las informaciones hacían referencia a personas y vehículos, sobre todo Carlos, apodado " Rata ", pero ello no se cohonesta con la probanza suficiente en el plenario, que es donde debe practicarse la prueba suficiente para que llegue el tribunal a la convicción de la dedicación al tráfico de drogas del o de los acusados. Por ello, las referencias de los testigos respecto a informaciones externas de personas y vehículos no tienen la constatación suficiente mediante la prueba necesaria.

Señala este testigo que se articularon vigilancias sobre Carlos aunque existieron problemas de localización y consecución de objetivos por lo que interesaron la intervención telefónica respecto a varios teléfonos. Apunta que el sistema de localización de teléfonos se obtiene por distintas operaciones , como intervenciones a consumidores de droga o diversas intervenciones y que los seguimientos fueron realizándose sobre Carlos .

Añade que se identifica a otras personas a raíz de los seguimientos e intervienen el teléfono de Emilia, de Luis Antonio y Silvia, así como Ignacio y que se hicieron seguimientos a Madrid por el equipo policial, aunque cierto es que no hay más resultado positivo que el de la intervención al Sr. Ignacio . Por ello, no puede sostenerse las acusaciones a Carlos de que cuando iba a Madrid no lo hacía para cuestiones relacionadas con su mujer, sino a las destinadas al tráfico de drogas, ya que no es más que una presunción ausente de prueba contundente, hábil y suficiente. Así , por ejemplo, respecto a Silvia a los folios 372, 739 (16-4-999 , fecha esta de la intervención y detención de su hermano con 20.005 gramos de cocaína) constan conversaciones telefónicas de las que no se deduce que tenga conocimiento de la colaboración.

Señala este testigo, por otro lado, que cada vez que había una conversación extraña se duplicaba el servicio de intervención policial, pero en ningún caso esas intervenciones , salvo la intervención de droga en la localidad de Villena , permitió incautar droga a ninguno de los acusados ni en la mercantil Electropintados Helike. Además, en la diligencia de entrada y registro practicadas el día 16 de Junio de 1999 en el domicilio de Carlos y Silvia no se encuentra droga, sino una cantidad de dinero de 600.000 ptas, cuando nótese que ya se había practicado la intervención de droga al Sr. Ignacio en fecha 16 de abril de 1999, por lo que la suma referida no tenía que tener relación directa con al tráfico de drogas , cuando a Carlos y la Sra. Silvia se les había realizado seguimientos previos sin resultado alguno de intervención de droga, por lo que las presunciones o indicios que existen no llegan al extremo de constituir la prueba indiciaria suficiente como para que la Sala llegue a la convicción exigida en materia de prueba para dictar Sentencia condenatoria, ya que la prueba no es concluyente.

Le acusa el fiscal a Carlos de poner a Luis Antonio en la mercantil Electropintados Helike S.L., a fin de proceder al blanqueo de dinero, pero esta circunstancia no es más que una presunción exenta de prueba; asimismo, a los folios nº 683 y ss existe una conversación de Carlos con el Letrado Sr. Luis Antonio, como antes hemos señalado, respecto a la detención de Ignacio y da la impresión de que no sabía lo que había ocurrido ni la operación de este. Señala la fiscalía que los coches de Luis Antonio son en realidad de Carlos , pero ello no determina una preordenación y dedicación al tráfico de drogas, o una implicación de aquél en operaciones de blanqueo de dinero del art. 301, 1º y 2º CP, que es de lo que le acusa el Fiscal.

Por ejemplo, el agente policial antes citado señala que respecto de Emilia se les facilitó la información por referencias de personas colaboradoras con la guardia civil respecto a que esta persona se dedicaba al tráfico de drogas. Añade que a Emilia se le observó en un seguimiento recibir una bolsa después de varias conversaciones en las que constaba que iba a recibir dinero; sin embargo, esta constatación no se verifica en forma ni se comprueba que se formalice ni se compruebe la entrega de droga alguna, por lo que no existe prueba bastante respecto a ella en ningún momento y, como señalamos, pese a los continuados seguimientos que se realizaron a los acusados.

Añade también este testigo que intervienen el teléfono del padre de Carlos y que aunque se le denegó la intervención se vuelve a solicitar porque entendía que a raíz de ese teléfono podría tener relación con Carlos , siendo este el motivo por el que se vuelve a reproducir, habida cuenta que tenían sospechas de que su hijo podría utilizar ese teléfono y que Ignacio hablaba con Carlos, por lo que intervienen el teléfono de aquel porque entendían que era el que hacía los transportes , aunque en ningún momento existe la prueba bastante para conectarlos en relación a la intervención que se produce en el término municipal de Villena el día 16 de abril de 1999.

Respecto a las conversaciones telefónicas señala que por ejemplo, cuando se dice "vamos a comer" puede interpretarse según el momento si se refiere al tráfico de drogas, pero cuando se hacían los seguimientos ninguno de los miembros de la fuerza actuante señala en el plenario que viera entrega de dinero o drogas.

Respecto al Sr. Ángel este testigo señala que un guardia civil le informó sobre el citado, pero que no constaba en la intervención policial; solo por esta referencia, no realizando declaración alguna inculpatoria respecto al mismo, concluyendo su declaración que nunca se intervino ni se vio droga a ninguno de los acusados a excepción del día 16 de abril de 1999. Respecto a este acusado señala también el testigo, agente Z26835-I que no sabía los datos que tenían para la detención del Sr. , Ángel . Respecto a este testigo no existe prueba alguna que le incrimine, ya que declara en el plenario que se ratifica en la segunda declaración efectuada judicialmente, y ya hemos señalado que las declaraciones de los coimputados deben tener una corroboración suficiente que no se da en el presente caso, no existiendo prueba de cargo alguna frente a este acusado.

El testigo, miembro de la fuerza actuante , NUM007 señala que reciben comunicaciones de que había personas que se dedicaban al tráfico de drogas; en concreto de Carlos al que identifican como un traficante en la zona de Novelda, aunque nunca le intervinieron droga. Participó en los seguimientos y en concreto al Sr. Ignacio y en otra ocasión siguieron a Franco y a Silvia en fecha 3-3-99, pero no detectan droga en ningún caso. Además, señala que en las intervenciones y seguimientos que hacían no veía el contenido de las bolsas , por lo que entiende la Sala que no puede presumirse que hubiera droga, ya que nunca se les intervino sustancia alguna.

Respecto al acusado Franco señala que en relación a la intervención del día 16 de abril de 1999 siguieron a Ignacio a Madrid y que en una gasolinera se encuentra este con Franco, pero que no ve que este le entregara la droga, con lo que perdió el control del vehículo de Ignacio y posteriormente se le interviene a este en la localidad de Villena , por lo que no puede presumirse que Franco fuera el que le suministró la droga, al no ver ese acto de entrega con anterioridad pese a haber efectuado varios agentes el seguimiento sin que ninguno viera a Franco entregarle droga o paquete alguno al Sr. Ignacio, por lo que al perderles de vista a ambos no puede presumirse en contra del Sr. Franco que la droga que se le interviene más tarde al Sr. Ignacio se la hubiera facilitado aquél, ya que, caso contrario, obligaría el sistema penal a tener que probar a los acusados en estos casos a demostrar o probar pruebas imposibles; es decir, que no entregaron ellos la droga. Esta misma declaración es la que hace el agente NUM008 respecto al Sr. Franco , por lo que no existe probanza suficiente condenatoria respecto a este.

El agente NUM009, que interviene en los seguimientos a los acusados señaló en el plenario que no le constaba el contenido de las bolsas que se entregaron en los seguimientos que se efectuaban, lo que también ratifica el testigo, agente NUM010, que señala que no vio el contenido de las bolsas que se entregaban y no sabe si había droga y si se entregaba dinero cuando intervenían en los controles, por lo que difícilmente puede dictarse Sentencia condenatoria derivada de las intervenciones telefónicas respecto al resto de acusados si solo se efectúa una operación de intervención de droga y se hace al Sr. Ignacio, no al resto de acusados, pese a los constantes controles que se efectuaron y las diligencias de entrada y registro , ya que la tenencia de la suma de dinero no puede determinar por sí misma la preordenación al tráfico, al no encontrarse ninguna cantidad de droga.

Respecto a Salvador, declara este en el plenario que en un principio era trabajador de la empresa Electropintados Helike S.L. y que más tarde se le ofreció adquirir el 33% de las participaciones de la mercantil. Señala que la empresa se dedicaba a actividades de pintura, que Carlos tenía poderes para realizar actividades de la empresa y que en la fecha 27 de Marzo de 1999 la distribución del capital social se verificaba entre Luis Antonio, Constantino y él mismo, mientras que Carlos solo era apoderado, aunque para realizar cualquier actividad necesitaba la firma de alguno de los socios. Añade que en la fecha indicada le entregó una suma aproximada de 800.000 ptas a Luis Antonio como pago de beneficios de la mercantil y que esta suma no era como pago por distribución de cocaína , sino que era dinero "b" que generaba la empresa; que esta suma se la entregó al Sr. Ignacio y que era la primera vez que le hacía entrega a este de dinero. Respecto a los cinco millones de ptas que aparecen en su casa señala que 2 eran de su suegro procedentes del juego y el resto eran de la empresa.

Declaró también en el plenario el socio de la mercantil de la que el Sr. Salvador era socio, Constantino , que actuaba de gerente de la sociedad, señalando que la sociedad se dedicaba a temas de pintura y recubrimientos metálicos; que la aportación de capital la hicieron Luis Antonio, Salvador y él; que hicieron aumento de capital social con dos millones ochocientas mil ptas. cada socio; que Carlos no aparecía por la empresa y que Luis Antonio tampoco aparecía, ya que era socio nada más; que la ampliación de capital social se hace porque tenían problemas económicos; que tenían dinero "b" en la empresa; que Salvador primero fue trabajador y luego con la ampliación de capital entró en la mercantil como socio; que se repartían las mismas cantidades entre los tres socios y que el Sr. Ángel fue despedido porque lo echó Salvador y que daba síntomas de ser consumidor de droga, concluyendo que sabe que Salvador no se dedicaba al tráfico de drogas.

Pues bien, difícilmente puede deducirse que la mercantil era , lo que se entiende como "una tapadera" en el destino al tráfico de drogas , ya en primer lugar, el socio Luis Antonio no tenía que trabajar en una empresa, ya que su condición era la de socio, lo que no quiere decir que el Sr. Salvador sí que tuviera una dedicación mayor por cuanto ello puede entrar entre las facultades de distribución de actuaciones en una mercantil cuando uno o varios socios actúan como administradores de hecho o de Derecho, siendo Carlos apoderado de la mercantil , pero sin que exista probanza suficiente de dedicación al destino del tráfico de drogas de la empresa. Así, declara en el plenario, también, el Letrado Francisco Luis García Cerrillo , quien señala que había intervenido en algún litigio civil y que fue a Electropintados Helike viendo una cadena de producción y que había actividad laboral; Francisco Javier Serrano Morante se ratifica en su declaración al folio nº 2175 señalando que Manuel Irles era su jefe e iba a trabajar por la empresa; Salvador Romero Fructuoso se ratifica en la declaración que consta al folio nº 2174, añadiendo que era trabajador de la mercantil Electropintados Helike S.L; que su jefe era Salvador y Constantino ; Alvaro Más Martín Cortes se ratifica al folio nº 2176 señalando que era trabajador de la mercantil y que a Salvador lo veía por la empresa trabajando.

Consta la práctica de un informe por el agente NUM011 respecto a un análisis sobre la situación patrimonial de la mercantil, pero esta prueba se propone y practica como testifical, cuando se trata de una valoración técnico pericial del posible destino de una empresa a actividades distintas a las que constan en el objeto social , según análisis mercantil de las operaciones que se verifican, lo que debe entrar dentro del campo de la pericial, no de la testifical. Aun así, la declaración de este testigo, autor del informe que consta en autos en relación a la actividad mercantil real o irreal de la empresa señala que hizo un informe patrimonial de la empresa Electropintados Helike S.L. y que los socios habían realizado una ampliación de capital sin conocer cómo se había verificado. Señala que en el informe de 16 de Junio de 1999 no consta el Sr. Ángel porque no era objeto de investigación; que había una masa monetaria que entraba sin prueba de vida laboral; que el nivel de vida era Superior al correspondiente a la actividad laboral. Al folio nº 1238 se incluye en el informe que no le consta que el Sr. Salvador iba o no al trabajo todos los días; que respecto a la metodología se dirigen a las instituciones públicas para obtener información contable y de movimientos (hacienda , SS, etc).

Pues bien , con independencia del carácter de la prueba, lo cierto es que el resto de pruebas practicadas apuntan a que existía actividad mercantil en la empresa y que no existe probanza suficiente como para deducir que se destinaba la empresa a una organización dedicada al tráfico de drogas, ya que las operaciones de ampliación de capital social, o la integración de socios en una empresa no tienen que conllevar a la conclusión de que la finalidad de estas operaciones están destinadas al tráfico de drogas a no concurrir con medios de pruebas concluyentes que determinen con certeza que existe un destino a la preordenación al tráfico de las operaciones de este socio de la mercantil, junto a Luis Antonio y Carlos como apoderado , ya que no se interviene a nadie ni droga ni dinero en las operaciones de seguimientos que de forma continuada se realizaron tras las intervenciones telefónicas realizadas, sino tan solo la operación del día 16 de abril de 1999. Por ello , no puede entenderse que el acusado Luis Antonio realizaba operaciones de blanqueo de dinero respecto a la acusación del ministerio Público de que utilizaba la mercantil Electropintados Helike para blanquear dinero obtenido en el tráfico de drogas, ya que no existe prueba concluyente al respecto y el hecho de que desde el punto de fiscal o respecto a operaciones mercantiles no existiera la debida claridad mercantil ello no puede conllevar la presunción de destino a una operación de blanqueo de capitales obtenidos del destino del resto de acusados , en concreto su hermano Carlos, al tráfico de drogas , ya que tras los múltiples seguimientos efectuados e intervenciones telefónicas prolongadas fácil hubiera sido la intervención de droga u objetos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y en ningún momento se ha dado esta circunstancia pese a los continuos seguimientos efectuados, todos con resultado negativo a salvo la intervención del Sr. Ignacio .

Así, respecto al acusado Luis Antonio al que la fiscalía le acusa de un delito del art. 301.1º y 2º CP de blanqueo de capitales la probanza que debe ser indiciaria no es suficiente para entender su participación en una red de blanqueo de dinero procedente del narcotráfico, ya que es evidente que descartada la participación del resto de acusados en los hechos por los que acusa la fiscalía difícilmente puede determinarse la condena de Luis Antonio por este tipo penal ya que faltaría la conexión o enlace con la organización previa. La referencia a los vehículos a que hace mención el Ministerio fiscal quien enlaza su adquisición con Carlos y su destino al tráfico de drogas en cuanto medio de blanqueo del dinero obtenido, como acusa la fiscalía no supone una prueba de la contundencia precisa para concluir la valoración de la Sala respecto a la actividad ilícita por la que acusa la fiscalía tanto a Carlos como a Luis Antonio . Cierto es que existen actuaciones, cuanto menos, que inducen a sospechas, - y la Sala no lo niega- pero para que alcancen los indicios el valor de prueba de cargo tiene que cumplirse el patrón exigido para la apreciación jurisprudencial de la concurrencia de la prueba indiciaria, - ya reflejado en la presente resolución - , pero en el presente caso no se cumplen estos requisitos , habida cuenta el prolongado seguimiento policial y el nulo resultado con la salvedad de la detención de Ignacio, pero el grado de exigencia concurrente en los indicios es lógico que se requiera para enervar la presunción de inocencia, so pena de tener que trasladar a los acusados, como ya hemos señalado, que estas actividades que se realizan tienen otra entidad, como podrían ser irregularidades mercantiles o contables, pero no constitutivas del delito por el que le acusa la fiscalía relacionado con el narcotráfico.

Así, respecto de este delito, el TS ha señalado , (entre otras, Sentencia de fecha 9 de Octubre de 2004 , 18 de diciembre de 2002, 649/96, de 7 de diciembre, Caso Nécora, núm. 356/1998 de 15 de abril y núm. 1637/2000, de 10 de enero ) que el art. 546 bis f), antecedente del actual art. 301 del CP, fue introducido en nuestra legislación como novedad rigurosa por la L.O. 1/88 de 24 de marzo , « con el objetivo de hacer posible la intervención del Derecho Penal en todos los tramos del circuito económico del tráfico de drogas, pretendiendo « incriminar esas conductas que vienen denominándose blanqueo de dinero de ilícita procedencia », como literalmente señalaba la Exposición de Motivos.

La técnica inicialmente adoptada por el legislador fue la de adaptar el delito de receptación, que ya aparecía definido en el art. 546 bis a), a las nuevas necesidades de punición, refiriéndolo, no a los delitos contra los bienes objeto de la citada receptación genérica, sino a los delitos de tráfico de drogas de los arts. 344 a 344 bis b) , con las ampliaciones que se estimaron precisas, de modo que en esta nueva figura del delito la acción de aprovechamiento podía realizarse no sólo en favor del sujeto activo de la infracción ( « para sí », decía el art. 546 bis a) , sino también en beneficio de un tercero y, por otro lado, podían ser objeto de aprovechamiento los mismos efectos del delito receptado o las ganancias que con tales efectos hubieran podido obtenerse.

Esta voluntad de ampliación de la punición penal a conductas antes atípicas, a fin de disponer de una nueva arma en la lucha contra el tráfico de drogas , puesta de manifiesto de modo unánime por nuestra doctrina penal y también por la jurisprudencia del TS que tuvo ocasión de pronunciarse sobre el delito definido en el art 546 bis f) (Sentencias de 4 de septiembre de 1991 , 5 de octubre de 1992, 27 de diciembre de 1993, 16 de junio de 1993, 21 de septiembre de 1994 y 28 de octubre de 1994 ), ofrece un criterio de amplitud en la interpretación de esta norma penal , que debe ser aplicado, en cualquier caso, dentro de los límites que impone el respeto al principio de legalidad.

Esta inicial punición del blanqueo seguía la tendencia internacional y, entre otras, las Recomendaciones del Consejo de Europa de 27 de junio de 1980 y del Parlamento Europeo de 9 de octubre de 1996. Asimismo, tras la Convención de las Naciones Unidas hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, cuyo artículo 3, imponía a los Estados firmantes la obligación de introducir en sus ordenamientos penales preceptos que castigaran el blanqueo o lavado de dinero procedente del narcotráfico se incorporaron los arts. 344 bis h) e i). Y , tras la Convención del Consejo de Europa de 9 de noviembre de 1990, se amplía la tipología de delitos de los que puede provenir el dinero ilícito (siguiendo asimismo la Directiva 91/308 del Consejo UE), dando lugar a los actuales arts. 301 a 304 del Código Penal de 1995. Este conjunto de Convenciones Internacionales y normas de Derecho interno tiene por finalidad impedir la conversión o transformación de bienes cuya generación se produce extramuros de la legalidad al ser ilícita la actividad que los genera, pero no se pretende con la punición de estas conductas castigar directamente el delito base o delito de origen (aquel que genera los bienes que luego se tratan de transformar en el mercado lícito) que tiene una respuesta penal distinta y autónoma. Se trata, fundamentalmente, de dificultar el agotamiento de dichos delitos en lo que se refiere a la obtención de un beneficio económico extraordinario (auténtica finalidad perseguida con su ejecución), conseguido por no tener que soportar los costes personales, financieros, industriales y tributarios que se exigen a la ganancia obtenida lícitamente , con desestabilización de las condiciones de la competencia y el mercado, de ahí que el blanqueo se ubique sistemáticamente en el Título XIII del Libro II del Código Penal, dedicado a los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico.

El art. 301 describe una variedad de conductas integradoras del tipo objetivo del delito:

1.- Adquirir , convertir o transmitir bienes sabiendo que provienen de la realización de un delito grave (art. 301.1 CP ).

2.- Realizar actos que procuren ocultar o encubrir ese origen (núm. 1, art. 301 CP ).

3.- Ayudar a quien ha realizado la infracción o delito base (que ha de ser grave) a eludir las consecuencias de sus actos (núm. 1 del artículo citado).

4.- Ocultar o encubrir la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o Derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos a sabiendas de su procedencia ilícita (núm. 2 del art. 301 CP ).

Desde la perspectiva probatoria, que en realidad es la más relevante y dificultosa en este tipo delictivo , señala la referida Sentencia núm. 1637/2000 de 10 de enero que la prueba directa prácticamente será de imposible existencia dada la capacidad de camuflaje y hermetismo con que actúan las redes clandestinas de fabricación y distribución de drogas así como de « lavado » del dinero procedente de aquélla, por lo que la prueba indirecta será la más usual, y al respecto no estará de más recordar que ya el art. 3 apartado 3º de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 20 de diciembre de 1988 --BOE de 10 de noviembre de 1990-- previene de la legalidad de la prueba indiciaria para obtener el juicio de certeza sobre el conocimiento, intención o finalidad requeridos como elemento de los delitos que se describen en el párrafo primero de dicho artículo, entre los que está el de blanqueo de dinero , art. 3, apartado primero epígrafe b).

Y debe recordarse asimismo que según reiterada y constante doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal Constitucional como del TS el Derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria --STC números 174/85 y 175/85 de 17 de diciembre - siempre que existan indicios plenamente acreditados, relacionados entre sí y no desvirtuados por otras pruebas o contraindicios y se haya explicitado el juicio de inferencia, de un modo razonable.

A ello debe añadirse , como reflexión criminológica y siguiendo siempre a la referida Sentencia núm. 1637/2000 de 10 de enero, que en delitos como el de blanqueo, lo usual será contar sólo con pruebas indiciarias por lo que el cuestionamiento de su aptitud para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia sólo produciría el efecto de lograr la impunidad respecto de las formas más graves de delincuencia entre las que debe citarse el narcotráfico y las enormes ganancias que de él se derivan, que se encuentran en íntima unión con él como se reconoce expresamente en la Convención de Viena de 1988 ya citada.

Sin embargo , en el caso que nos ocupa existe el tan referido en la presente Resolución judicial déficit probatoria o de la calidad de la misma que esta Sala estimaría como suficiente para entender que los acusados absueltos integraban y se dedicaban a la preordenación del tráfico de estupefacientes.

En consecuencia, respecto a estos acusados no existe, como insistimos, la prueba suficiente y de cargo, y en estos casos se ha apreciado la indiciaria ante la dificultad de la directa que solo concurriría en este caso en la conducta del sr. Ignacio a quien se interviene la cocaína. Así, el TS, respecto de la admisión de la prueba indiciaria , tiene declarado, (entre otras, Sentencia del TS de 9 de Octubre de 2004 ) que para la apreciación de esta prueba como indiciaria se exige lo siguiente:

1º Desde el punto de vista formal.

a) Que en la Sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia, lo que esta Sala no puede apreciar al no concurrir en la calidad exigida y suficiente como ya se ha explicitado..

b) Que la Sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir , es necesario que el órgano judicial precise cuáles son los indicios y cómo se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso, pues, que el órgano judicial explique no sólo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

2º Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios , en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

En cuanto a los indicios es necesario:

a) Que estén plenamente acreditados.

b) Que sean plurales o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa.

c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar.

d) Que estén interrelacionados , cuando sean varios, de modo que se refuerzan entre sí (SSTS. 515/97 de 12 de julio, 1026/96 de 16 de diciembre, 29 de diciembre de 2001 ).

Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada , sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia , de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un « enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano » (SS.ST 1015/95 de 18 de octubre ).

Además , como señalan las ss. 272/95 de 13 de febrero ó 515/96 de 12 de julio « es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal Sentenciador que la prueba testifical (de descargo) o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto , ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de experiencia » . Es decir que queda fuera del ámbito casacional la valoración por el Tribunal Sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia , contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal « a quo », siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano. En definitiva, una vez contrastado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados , así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal Sentenciador de los indicios y contraindicios , sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso delictivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia.

Sin embargo, en el presente caso , no se dan las circunstancias exigidas por el TS para apreciar la concurrencia respecto de los acusados citados.

Respecto al acusado Sr. Ignacio, el agente NUM006 señala que interceptan a Ignacio en Abril de 1999 y que estuvo presente en la intervención de 20 paquetes de cocaína al citado; que abrieron un solo paquete para tomar una muestra , con lo que frente a la alegación de su defensa de que no declararon en el plenario agentes que intervinieran directamente en la detención y detección de droga este testigo así lo declara.

El testigo, miembro de la fuerza actuante , NUM007 también señaló que estaba presente en la intervención de abril de 1999 cuando se interviene la cocaína.

También el testigo NUM008 señala que interviene en abril de 1999 que es cuando se interviene la droga, añadiendo que fue hasta Madrid siguiendo al Sr. Ignacio y que la otra persona era Franco y que ambos siguieron viaje a Alicante. Insiste , al igual que el testigo antes señalado, que ambos no se entregaron ningún paquete y que se fueron cada uno en su coche, pero que no sabe si el Sr. Franco se fue a Alicante, aunque les perdieron y que luego intervienen al Sr. Ignacio solo, por lo que existe prueba clara en relación a este, pero no en relación a Franco, como antes se ha señalado. Añade que respecto de los hechos de Abril le comunican por la investigación que se iba a hacer entrega de cocaína, a raíz de la intervención telefónica y que el Sr. Ignacio no intentó burlar el control, pero esta actitud del acusado no puede servir para eludir su responsabilidad penal , ya que los agentes intervinientes señalaron que de todas maneras no tuvo ocasión de evitar el control , ya que apunta el testigo NUM006 que el sistema operativo lo articularon para evitar que nada ocurriera y evitar la fuga.

Para ratificar la intervención al Sr. Ignacio también declararon en el plenario los testigos NUM012, quien señala que interviene en la operación de abril de 1999 y que antes había seguido a Ignacio, el testigo NUM013, que Interviene en la misma operación en el control del vehículo de Ignacio ; señala que dejó que le adelantara hasta el control efectuado en Villena donde se interviene la droga y el testigo NUM014, que también Interviene en la operación de control en Villena en Abril de 1999, como el testigo, agente NUM015

Pues bien, respecto a este acusado entendemos que hay prueba bastante que permite enervar la presunción de inocencia, ya que como hasta la saciedad ha venido diciendo la jurisprudencia del TS (entre otras Sentencia de fecha 21 Dic. 2004 , rec. 2591/2003 ) y la del Tribunal Constitucional, para que pueda aceptarse este principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio , bien por falta de pruebas, bien por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, bien cuando la interpretación de esas pruebas se hubiera hecho por quien corresponde de manera irracional o ilógica, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo y directas o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria. Así, el Sr. Ignacio presta declaración con asistencia letrada en fecha 16-6-99 y reconoce que sabía que la sustancia intervenida era algo de droga, añadiendo que la droga se la entregaban extranjeros; que iba a recibir medio millón ptas por el transporte y que la droga se la entregado un tal Jhon.

En el presente caso existen múltiples pruebas de cargo e indiciarias que hacen decaer ese principio presuntivo. Así tenemos, a título de ejemplo, los siguientes: a) El dato objetivo del hallazgo de la droga en poder del acusado y fue detenido por la policía en fecha 16 de Abril de 1999. b) El reconocimiento de tal hecho por el propio inculpado al reconocer su posesión. c) Las declaraciones de los agentes de la autoridad que pararon el automóvil , detuvieron al sospechoso y hallaron la cocaína. d) El análisis de ésta efectuado por el correspondiente organismo oficial que estableció las clases de sustancias, su composición y peso, es decir, 20 paquetes de cocaína con un peso de 20.005 gramos y pureza del 77,2%, con lo que determinado que la sustancia era cocaína la analítica efectuada en la correspondiente pericial por laboratorio oficial y debidamente ratificada en el plenario es suficiente para entender que concurre la agravación específica de la notoria importancia, ya que no nos encontramos ante el caso de que se trate de una cantidad y pureza límite a la establecida por la Sala 2ª del TS, antes expuesta , para dudar de la aplicación de la agravación, sino que resulta ratificado el informe pericial en el plenario por dos peritos y que aunque estos no sean los autores del informe, el realizarse con arreglo a patrones oficiales determina la validez de su ratificación , ya que no se han expuesto o trasladado dudas a la Sala respecto de la pureza de la sustancia aprehendida. Se plantea que tuvieron que ser los mismos autores del dictamen los que declararan en el plenario, o al menos quienes estaban trabajando en aquella fecha, pero ya nos hemos pronunciado sobre este extremo en atención a que el TS no lo exige cuando se trata de laboratorios oficiales y que aun en el caso en que nos encontramos de que la sustancia se destruyó y que en el Rollo de Sala consta una diligencia respecto a los problemas existentes para efectuar un nuevo contraanálisis de la pureza, el elaborado que consta en autos , la ratificación efectuada en el plenario y la inmediación de la sala en esta prueba practicada son suficientes para entender que no se han trasladado dudas de la suficiente eficacia como para hacer dudar de la pureza de la cocaína intervenida , dada la cantidad de sustancia aprehendida en los 20 paquetes de cocaína, que exceden de sobra la cantidad exigida por el TS para apreciar la agravación de la notoria importancia.

Por todo ello, si bien existe prueba suficiente para condenar al acusado Sr. Ignacio no existe la hábil y de cargo necesaria como para condenar a Carlos y la Sra.,. Silvia, a Luis Antonio - respecto al delito de blanqueo de capitales , a Salvador por su pertenencia a la mercantil Electropintados Helike o Ángel y, por último, Emilia y Franco, ya que la prueba que existe respecto de ellos ni es suficiente ni bastante para enervar la presunción de inocencia.

Sexto.- En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas propuesta por la defensa debe apreciarse ante la duración del procedimiento que ha tardado en celebrarse el juicio siete años. Así, el TS señala en un asunto similar al que nos ocupa en Sentencia de fecha 5 de Octubre de 2004 que: "... lo que se solicita es la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas con el valor de muy cualificadas frente a la decisión de la Sala de instancia de admitir tal atenuante pero con el valor de simple, como se razona en el FJ cuarto. Se parte en dicho fundamento que la causa se inició el 25 de Abril de 1995, habiendo transcurrido más de siete años hasta el enjuiciamiento en la primera instancia debido a un "anómalo funcionamiento de la administración de Justicia, en ocasiones injustificadas" , pero también se añade una cierta corresponsabilidad en la actuación procesal del recurrente que tardó un total de nueve meses entre los dos traslados que se le dieron para calificar. Por todo ello, el Tribunal acordó imponer la pena de nueve años de prisión que es la mínima legal correspondiente al subtipo agravado de notoria importancia --art. 369-3º -- siendo el abanico legal de la pena imponible el situado entre los nueve años hasta trece años y seis meses. En este control casacional se observa que, de un lado se está en una causa no exenta de cierta complejidad, y que la propia actividad del recurrente ha incidido de algún modo ciertamente menos intenso, pero existente, en las dilaciones que se denuncian, de otro lado debe tenerse en cuenta la gravedad de los hechos enjuiciados --aprehensión de una importante partida de cocaína: 62''275 kilos al 85% de pureza equivalente a 52''9 kilos de cocaína neta--, hecho que por sí sólo hubiera exigido en acatamiento al principio de proporcionalidad una pena situada alrededor de la mitad de la pena prevista en abstracto. Por ello, valorando todas las circunstancias concernidas , estimamos fundada y proporcionada la pena de nueve años impuesta, valorando como atenuante ordinaria las dilaciones, y reconociendo un cierto efecto compensador de la culpabilidad por las demoras existentes traducido en una reducción de pena , pero al mismo tiempo ponderando la intensidad de la pena desde la perspectiva de la gravedad de los hechos --Pleno no Jurisdiccional de la Sala de 21 de Mayo de 1999 --. En definitiva se ha efectuado una correcta aplicación de las previsiones penológicas contenidas en la regla 2ª del art. 66 del Código Penal . ...".

Es decir, que lo que se verifica es una no aplicación de la atenuación como muy cualificada, pero sí, al menos, en el grado mínimo de 9 años, ya que aunque cierto es que la complejidad de la causa y el gran número de acusados, así como la devolución al Juzgado de Novelda desde la Audiencia , una vez se había concluida al ampliarse respecto a dos acusados más, los sres,. Emilia y Franco, lo cierto y verdad es que al menos debe apreciarse como atenuante simple analógica del art 21.6º CP .

Sin embargo, respecto a la planteada de drogadicción hay que descartarla , ya que no existe probanza en autos de la afectación de sus facultades intelectivas y volitivas, y aunque el Letrado defensor del sr. Ignacio interrogó al médico del centro penitenciario sobre este extremo, la conclusión a la que llega la Sala de sus respuestas no es la que plantea la defensa del acusado, ya que no existe la probanza exigida para apreciar esta atenuación de responsabilidad penal. De la pericial practicada nos e desprende en ningún momento que pese a que el perito haya hecho referencia a que el acusado consumía droga de forma lúdica deben cumplirse los presupuestos de afectación intelectiva y volitiva y temporal en relación con los hechos para que pueda considerarse por la Sala la apreciación de una atenuación de la responsabilidad por la afectación de este consumo al elemento intelectivo y volitivo. Por ello , pese a que en la práctica de la pericial el Letrado de la defensa del sr. Ignacio le insistió al perito sobre su afectación en ningún momento puede deducir la Sala que de las respuestas del perito pueda determinarse la afectación que se postula.

Así, recordemos que como señala la Sentencia del TS de 7-4-00 son tres los requisitos exigidos para la aplicación de la atenuante de drogadicción:

a) que el acusado sea adicto al consumo de alguna droga tóxica, estupefaciente o sustancia psicotrópica;

b) que dicha adicción sea grave;

y c) que la Sala estime acreditado que el delito se cometió "a causa" de dicha grave adición (ST.S. 31.7.98 ).

Estas circunstancias no concurren en modo alguno en la actuación del sr. Ignacio .

También señala el TS en Sentencia de fecha 28-02-2001, núm. 293/2001 , rec. 2986/1999 que Como se dice en la Sentencia 628/2000, de 11 de abril E.D.J. 2000/4635, en esta circunstancia de atenuación el nuevo Código E.D.L. 1995/16398 "ha dado carta de naturaleza" a la jurisprudencia de esta Sala que señalaba que el adicto a sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, cuando se trata de una adición de larga duración, ya presenta, por el mero hecho de padecerla, graves alteraciones psíquicas que generan una específica actuación delictiva: "la denominada delincuencia funcional en que la adición prolongada y grave lleva a la comisión de hechos delictivos , normalmente contra el patrimonio, con la finalidad de procurar medios con los que satisfacer las necesidades de la adición". En esta línea doctrinal, se ha declarado que la adición, a partir de un cierto nivel de gravedad, daña y deteriora las facultades psíquicas del sujeto, produce una alteración de la personalidad con entidad suficiente para que sea aplicada, en los delitos funcionalmente relacionados con la adición, la atenuante prevista en el núm. 2º del art. 21 CP , porque la mayor dificultad del adicto para adecuar su conducta a los mandatos de ley debe comportar un menor reproche penal y, si procediera, la aplicación de las medidas que el CP dispone para facilitar la deshabituación. En el caso enjuiciado por la Sentencia recurrida, debe estimarse además que el deterioro de la personalidad del acusado se manifestó con una especial intensidad cuando realizó los hechos por los que ha sido condenado, como si de pronto se hubiesen relajado profundamente unos frenos inhibitorios que, hasta ese momento, habían funcionado aceptablemente. Su conducta en aquella ocasión , desordenada y súbitamente iracunda - este último calificativo es seguramente el que quiso expresar uno de los médicos informantes cuando definió la conducta criminal del acusado como "bizarra"- apenas puede ser explicada sino como erupción de una larvada alteración de las estructuras de la personalidad provocada por el consumo abusivo y antiguo de sustancias gravemente dañosas para la salud. Es por esto por lo que la circunstancia atenuante de drogadicción debió ser apreciada en el caso como muy cualificada.

En el presente caso, sin embargo , no se aprecia la concurrencia de la situación de afectación requerida para la concurrencia de la atenuación.

Por todo ello, y en atención a la concurrencia de la agravación específica de la notoria importancia del art. 369.3º CP por la fecha de acaecimiento de los hechos debe imponerse al acusado Ignacio la pena de 9 años de prisión, multa de 300.000 euros e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y comiso de los efectos intervenidos al condenado con destino previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo del fondo de bienes decomisados por trafico de drogas apreciando la atenuante de dilaciones indebidas que permite aplicar la pena en grado mínimo frente a la petición fiscal.

Séptimo.- Las costas deben imponerse al condenado sr. Ignacio y se declaran de oficio respecto a los acusados absueltos.

VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 141 , 142 , 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Ignacio como autor de un delito contra la salud pública de los arts. 368 CP (grave daño a la salud) y 369.3º CP (agravación de notoria importancia) CP a la pena de 9 años de prisión, multa de 300.000 euros e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena apreciando la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º CP con imposición de las costas causadas y comiso de los efectos intervenidos al condenado con destino previsto en la Ley 17/2003 , de 29 de mayo del fondo de bienes decomisados por trafico de drogas y debemos ABSOLVER a Carlos, Silvia, Salvador, Emilia y Franco respecto a la acusación del delito tipificado en el art. 368 y 369.3º CP , a Ángel del delito que era objeto de acusación del art. 368 CP y a Luis Antonio del delito del que era objeto de acusación de blanqueo de capitales tipificado en el art. 301, 1º y 2º CP con costas de oficio.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.