Sentencia Penal Nº 699/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 6/2010 de 29 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Rollo : 6/10-APPRA

P.A. : 15/09

Juzgado de Procedencia: Penal nº 2 de Barcelona

S E N T E N C I A nº 699/11

ILMOS. SRES. :

DON FERNANDO PÉREZ MAIQUEZ

DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

DOÑA Mª DE LA CONCEPCIÓN SOTORRA CAMPODARVE

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de julio de dos mil once

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación penal número 6/10, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado número 15/09 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de lesiones a la mujer y una falta contra el orden público; siendo parte apelante Porfirio , representado por la Procuradora doña Elisa Rodés Casas y defendido por la Abogada doña Nuria Morera Sánchez; y parte apelada Carina , defendida por el Abogado don Eduardo de Cabo Francés; y el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente la ILMA. SRA DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO : Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento, y con fecha 9 de abril de 2009 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía : "FALLO: Que debo condenar y condeno a Porfirio como autor responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar previsto y penado en el art. 153,1 y 3 CP y de una falta contra el orden público, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de: por el delito 11 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 2 años y 6 meses y la prohibición de aproximarse a Carina , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por la misma en un radio no inferior a 1000 metros y comunicarse con ella por cualquier medio, por un periodo de 3 años; y por la falta, 30 días de multa con cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Así como al pago de las costas procesales causadas. Debiendo indemnizar a Carina en 180€".

SEGUNDO : Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Porfirio en cuyo escrito (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes) interesó la revocación de la sentencia recurrida y se dictara otra por la que le absolviera del delito por el que fue acusado.

TERCERO : Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; no se formularon alegaciones al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para resolución del recurso.

CUARTO : Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se señaló día para deliberación y votación, y pasó a la Magistrada-Ponente.

La fecha arriba indicada se corresponde con la de deliberación del Tribunal.

QUINTO: Se admiten los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida

Fundamentos

PRIMERO : Se alega como motivo del recurso error en la valoración de la prueba en relación al testimonio de la víctima, desprendiéndose del conjunto del escrito de apelación que la recurrente discrepa tan solo de la condena por el delito, aquietándose implícitamente con la condena por la falta contra el orden público al no existir referencia alguna en el referido escrito; por esa razón el objeto de la presente resolución se ceñirá exclusivamente al delito de malos tratos (lesiones) a la mujer.

Debe tenerse en cuenta que la valoración se realizó sobre la actividad desarrollada en el juicio oral en uso de la facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y por ello para la resolución del recurso debe partirse de la singular autoridad y posición de que gozó el Juez de lo Penal al realizar aquella actividad valorativa sobre las pruebas practicadas en el juicio, núcleo del proceso, y en el que adquieren plena efectividad todos sus principios inspiradores como son los de inmediación, contradicción y oralidad.

Por lo anterior, la apreciación probatoria llevada a cabo por el Juez "a quo", de la que es consecuencia el relato de hechos probados, únicamente debe ser rectificado cuando el juicio valorativo sea ficticio por no existir pruebas de cargo, en cuyo caso se vulneraría el principio de presunción de inocencia, o cuando de un detenido y ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un claro error del Juzgador que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución recurrida.

Por ello la revocación del Fallo sólo cabría cuando el juicio formado y la convicción judicial fuesen contrarios a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, o lo que es igual cuando el proceso valorativo no se razone adecuadamente en la sentencia.

En la sentencia recurrida se declaró probado que pesaba sobre el acusado la pena de prohibición de aproximación al Carina , cuya ejecución se inició el día 16 de enero de 2008, constando como fecha de extinción el día 14 de enero de 2010; que sobre las 0,30 horas del día 18 de julio de 2008 el acusado abordó a Carina en la Plaza Miquel Julià de Sant Vicenç dels Horts y que tras decirle que la iba a matar le dio puñetazos y patadas, causándole lesiones consistentes en hematomas de mas de 2 cms. en la región infraclavicular izquierda y hematoma en abdomen de unos 3 cms. por las que tardó en curar seis días.

La Juez de lo Penal motivó su convicción, que la basó en la declaración de Carina a la que dio plena credibilidad, al venir corroborada no sólo por la declaración de su padre que manifestó que su hija llegó a la casa llorando y la llevaron al médico, sino además por las lesiones sufridas consistentes en policontusiones compatibles con los golpes que aquella dijo haber recibido.

Revisada la prueba practicada comprobamos que el juicio se celebró en ausencia del acusado y que la testigo declaró en el juicio en el sentido expuesto, es decir que el acusado la agredió, por lo que teniendo en cuenta que la valoración de la credibilidad le corresponde al Juez que presidió el juicio, consideramos que la otorgada a Carina fue plenamente razonable al venir corroborada por el dato objetivo de las lesiones sufridas antes referidas que son compatibles con su relato, careciendo por ello de argumentos para llegar a conclusión distinta de aquella a la que llegó quien vio y oyó a todos los partícipes en el juicio en virtud de la inmediación de la que gozaba, por lo que la misma debe ser íntegramente mantenida.

Por otra parte, fue plenamente ajustada la apreciación del subtipo agravado del ordinal 3 del art. 153 del C.P . (quebrantamiento de condena), puesto que acreditada la existencia y vigencia en la fecha de autos de la pena de prohibición de aproximación a Carina (extremo no discutido por la apelante), es irrelevante a los efectos típicos (existencia del quebrantamientote condena) el hecho del consentimiento de aquella para el acercamiento, al ser de aplicación el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008, que es del siguiente tenor literal: "El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP ".

Por todo lo expuesto, no se produjo error en la valoración de la prueba y consecuentemente procede desestimar el primer motivo del recurso.

SEGUNDO: Como motivo subsidiario del recurso la apelante invoca inaplicación de la atenuante del art. 21,1 y 2 en relación con el art. 20,2 del C.P .

En la sentencia recurrida no se declaró probado que el acusado en el momento de los hechos tuviera alguna alteración de sus facultades intelectivas o volitivas como consecuencia de un estado de embriaguez, argumentándose que no existió prueba objetiva al respecto.

Revisada la prueba practicada comprobamos que en el informe médico del acusado emitido el día de la detención obrante al folio 28 no se recogió que tuviera alteración alguna derivada de la ingesta alcohólica, y si bien como alega la recurrente y consta al folio 29 el mismo día se le prescribió el fármaco "almax forte" de ello no puede colegirse la ingesta alcohólica, máxime cuando también consta que el acusado estaba en tratamiento por epigastralgia.

Es cierto que la testigo Carina dijo en el juicio que el acusado "iba bebido", pero no hemos modificado los hechos probados debido a por las razones que se dirán, no tiene trascendencia alguna a los efectos de la apreciación de circunstancia eximente o atenuante alguna.

En efecto, la embriaguez opera como eximente completa en el caso de intoxicación fortuita y plena con anulación total de las capacidades volitivas e intelectivas (art. 20,2 del C.P .), como eximente incompleta en el caso de darse una intoxicación fortuita, pero no plena, es decir sin anulación total de las capacidades volitivas e intelectivas, o bien en el caso de ser intoxicación plena, pero no fortuita (art. 21,1 en relación con art. 20,2 del C.P .), y como atenuante específica cuando se actuara como consecuencia de la grave adicción al alcohol (art. 21,2 C.P .), no existiendo una previsión concreta para el supuesto de ingestión de alcohol que provoque una ligera afectación de la comprensión de los actos, no siendo posible la apreciación de la atenuante analógica dado que, como declara reiterada Jurisprudencia, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, por cuanto ello equivaldría a crear atenuantes incompletas no previstas por el legislador ( s. T.S., entre otras, 5-1-99 ; 7-1-99 ), debiéndose aplicar la atenuante analógica en aquellos supuestos en que sin tener encaje penal merezcan un menor reproche o lo que es lo mismo una menor consecuencia jurídica ( s. T.S. de 2-4-03 ).

En el presente caso, el acusado no compareció al juicio, y aunque la testigo Carina dijo que había bebido, por esa manifestación no puede concluirse que la embriaguez (caso de existir) hubiera sido fortuita por ignorar aquel las consecuencias de una ingesta alcohólica, razón por la cual, aunque hubiera estado ebrio en el momento de los hechos, la embriaguez no pudiera haberse considerado fortuita y, por ello, no se hubiera podido apreciarse la eximente completa; y dado, además, que al no acreditarse la embriaguez fortuita, no existe prueba contundente para concluir que en el momento de la acción el acusado tuviera completamente anuladas sus facultades volitivas e intelectivas, no existe tampoco base para apreciar la eximente incompleta, ni otra atenuación basada en la alegada embriaguez, al no probarse tampoco que el acusado tuviera una adicción al alcohol.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO: Como último motivo del recurso y también de forma subsidiaria se discrepa de la pena impuesta en la sentencia recurrida, solicitando la imposición de la pena en el grado mínimo y la sustitución por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad.

En la sentencia recurrida se impuso al acusado la pena de 11 meses de prisión, razonándose la individualización en el fundamento de derecho tercero por el grado de ejecución alcanzado y por la gravedad del hecho.

La pena a imponer por concurrir el subtipo agravado sería de 9 meses y 1 día a 12 meses, por lo que debemos mantener la impuesta en la sentencia recurrida al estar comprendida dentro de los parámetros legales.

Por otra parte, si bien la pena prevista es la de prisión o trabajos en beneficio de la comunidad, no podemos imponer en la alzada la de trabajos en beneficio de la comunidad al ser imprescindible el consentimiento del penado (art. 49 del C.P .) el cual no consta en las actuaciones, ello sin perjuicio de interesar en la ejecutoria la sustitución de la pena a tenor de lo previsto en el art. 88 del C.P .

No obstante, en la presente sentencia debemos dejar sin efecto la pena de prohibición de comunicación por estricta aplicación del principio de legalidad al que los Jueces estamos sometidos.

En efecto, a tenor del art. 57,2 del C.P . la única prohibición cuya imposición es preceptiva es la prohibición de aproximación por la remisión que el precepto efectúa al art. 48,2 del C.P ., por lo que para la imposición, además, de la prohibición de comunicación (recogida en el art. 48,3 del C.P .) debe efectuarse la oportuna motivación al respecto, y al no haberse motivado en la sentencia recurrida esa concreta pena accesoria, ignoramos las razones que llevaron a la Juez de lo Penal a la imposición de aquella prohibición de comunicación, razón por la cual estamos obligados a dejarla sin efecto en esta alzada.

En consecuencia con todo lo anterior debemos desestimar el recurso de apelación, si bien por aplicación del principio de legalidad debemos revocar parcialmente la sentencia en los términos expuestos.

CUARTO: Se declaran de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

: Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Porfirio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Barcelona en fecha 9 de abril de 2009 en Procedimiento Abreviado número 15/09 de los de dicho órgano jurisdiccional, si bien por aplicación del principio de legalidad REVOCAMOS PARCIALMENTE aquella resolución tan solo en lo relativo a la prohibición de comunicación respecto de Carina que dejamos sin efecto , manteniendo la prohibición de aproximación a la misma por el mismo tiempo y alcance, así como el resto de pronunciamientos allí contenidos ; declaramos de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día 05.09.11

por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.