Sentencia Penal Nº 699/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 237/2011 de 22 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo apelación penal núm. 237/2011

Referencia de procedencia:

JUZGADO PENAL 3 SABADELL

Procedimiento Abreviado núm. 554/2008

Fecha sentencia recurrida: 27/06/2011

SENTENCIA NÚM. 699/2011

Magistrados/das:

Joan Francesc Uría Martínez

Juli Solaz Ponsirenas

Patricia Martínez Madero

La dicta la Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en recurso de apelación núm. 237/2011, interpuesto contra la Sentencia pronunciada por el Juzgado de lo Penal núm. en fecha 27/06/2011, en Procedimiento Abreviado núm. 554/2008 . Han sido partes Ismael representado por el Procurador Carmen Gros Díaz, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Patricia Martínez Madero.

Barcelona, veintidos de diciembre de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO.- El 27 de junio de 2011 el Juzgado de lo Penal nº 3 de Sabadell dictó Sentencia en Procedimiento Abreviado nº 554/2008 del siguiente tenor: " Que debo condenar y condeno a Ismael como autor penalmente responsable de: dos delitos de quebrantamiento de pena de prohibición de aproximación y comunicación, y se le impone, por cada una de ellos, 4 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. una falta de injurias contra la mujer, a la pena de 4 días de localización permanente. Le absuelvo del delito continuado de amenazas. Se le condena al pago de las costas procesales". En dicha resolución se declara probado que: "Probado y así se declara, que: El Juzgado de lo Penal nº1 de Sabadell, en fecha 2 de noviembre de 2006, dictó sentencia firme en el Procedimiento Abreviado núm. 445/06 condenando a Ismael como autor de un delito de coacciones del art. 172.4 Cp . a la pena de 6 meses de prisión y a la prohibición de acercarse a Fermina a una distancia no inferior a 1.000 metros durante 2 años, así como a la prohibición de comunicarse con ella por el mismo tiempo; y también le condenó como autor de un delito de amenazas del art. 171.4 Cp . a la pena de 6 meses de prisión y a la prohibición a la prohibición de acercarse a Fermina a una distancia no inferior a 1.000 metros durante 2 años, así como a la prohibición de comunicarse con ella por el mismo tiempo. Tras efectuarse la oportuna liquidación de condena, resultó que el cumplimiento de las penas de prohibición de aproximación y comunicación mencionadas finalizaban el día 9 de octubre de 2010. El acusado antes reeñado, a sabiendas de la resoluición dictada y con intención de no acatarla, el día 13 de julio de 2007, sobre las 21,30 horas se personó en el domicilio de la Sra. Fermina , sito en la CALLE000 , nº NUM000 , escalera NUM001 piso NUM002 puerta NUM003 , de Cardanyola del Vallés, e insistió en que quien fuera su pareja sentimental le abriera la puerta porque quería hablar con ella, sin lograr su propósito. Desde que se dictó la Sentencia mencionada y que establecía la prohibición de aproximación y comunicación, haciendo caso omiso de la resolución judicial, el acusado ha contactado con la Sra. Fermina en diversas ocasiones vía telefónica, concretamente el día 17 de junio de 2007 le envió un mensaje a su teléfono móvil que decía: "Hija de perra, cabrona, gilipollas, te voy a matar cabrona", y también la llamó por teléfomo y le dijo: "... a ti te llevo por delante, que me has jodido la vida, zorra, ya puedes llamar donde quieras que te voy a llevar por delante...". El mismo día la volvió a llamar por teléfono y le dijo: " ... te vas a enterar, hija de la gran puta, te vas a enterar lo que va a ser miedo". La perjudicada también

insultó al acusado, llamándo también al mismo ese mismo día mismo día hasta cinco veces y realizando otras llamadas en días anteriores y posteriores."

SEGUNDO.- Formulado recurso de apelación por la representación procesal de Ismael , el Juzgado de lo Penal lo tramitó y finalmente remitió las actuaciones a este Tribunal para su resolución.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante impugna la sentencia dictada en primera instancia aduciendo error en la valoración de las pruebas, ya que el acusado ha reconocido ese acercamiento a la denunciante pero con el consentimiento de la misma los meses de enero a julio de 2007, tal como resulta de las manifestaciones de la Sra. Fermina en Instrucción, de las facturas de teléfono que acreditan las numerosas llamadas que ella realizó al acusado en esas fechas y de las testificales de los vecinos, que en esas fechas los vieron como una pareja normal. Sostiene el recurrente que la jurisprudencia aplicable en la fecha de comisión de ese delito era la reflejada en STS de fecha 26 de septiembre de 2005 , sin que deba aplicarse retroactivamente el Acuerdo de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008, y por ello interesa la absolución por el delito de quebrantamiento de condena. En segundo lugar impugna la resolución dictada por error en la valoración probatoria en relación a la existencia de un error vencible sobre la ilicitud del hecho, de conformidad al artículo 14 del Código penal , por lo que interesa la rebaja en dos grados de la pena impuesta. En tercer lugar argumenta el error en la valoración de la prueba respecto de las dilaciones indebidas, que se apreciaron como simples por la juzgadora y que entiende que deben justificar la rebaja en dos grados de la pena impuesta, valorando además que la nulidad de la Sentencia primeramente dictada ha originado nuevas dilaciones en la tramitación de la causa. En cuarto lugar denuncian infracción de ley con vulneración del artículo 24 de la Constitución española por indefensión, ya que el Ministerio Fiscal interesó la condena por un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 y por un delito de amenazas continuado del artículo 171.4 y 74 del Código penal en concurso

de normas. De modo que la juzgadora al no condenar por las amenazas, no puede condenar por el quebrantamiento que las amenazas absorbían. Por todo ello interesa la absolución, y subsidiariamente que se imponga al acusado la pena de 45 días de prisión como autor de un delito de quebrantamiento de condena apreciando las dilaciones indebidas como muy cualificadas y/o un error vencible sobre la ilicitud del hecho; y subsidiariamente que se imponga al acusado la pena de 70 días de prisión como autor de un delito continuado de quebrantamiento de condena apreciando las dilaciones indebidas como muy cualificadas y/o un error vencible sobre la ilicitud del hecho.

SEGUNDO.- Comenzando por el examen del recurso del acusado en relación a la cuestionada valoración probatoria, la propia juzgadora admite en la fundamentación jurídica de su resolución que al menos algunos de esos acercamientos entre ambos en esas fechas pudieron ser consentidos por la perjudicada. En todo caso incluso admitiendo a efectos dialécticos que ello fuera así, y que efectivamente ambos reanudaron su relación sentimental de forma intermitente, lo cierto es que tiene plena vigencia la jurisprudencia del Tribunal Supremo que no confiere relevancia alguna a ese consentimiento. Es más la STS de 26 de septiembre de 2005 citada por el recurrente diferenciaba según se trata de una medida cautelar, supuesto es que planteaba la pérdida de vigencia de la medida ante ese consentimiento, y el quebrantamiento de condena, en que afectándose también como bien jurídico la administración de justicia, ese consentimiento no restaba virtualidad a la obligatoriedad de la resolución judicial. En todo caso esa tesis ya ha sido superada, y los hechos descritos, aun cuando fueran consentidos, son típicos, ya que era el acusado el que estaba obligado por la Sentencia penal dictada, que le fue notificada personalmente.

La jurisprudencia es hoy pacífica y niega cualquier relevancia al consentimiento de la víctima. Así la STS Sala 2ª, S 8-6-2009, nº 654/2009, rec. 11003/2008 , fj 3º establece: "... .frente a la anterior posición jurisprudencial, se ha de decir que, como se pone de manifiesto en la STS de 19 de enero de 2007 , "el consentimiento de la víctima protegida por la condena penal no puede eliminar la antijuricidad del hecho". Así, en esta línea, hemos dicho que la sanción penal que impone el alejamiento de determinadas personas como consecuencia de la conducta de agresión o amenazas por parte de una de ellas contra la otra, o de la comisión de alguno de los delitos

especialmente previstos en la ley (v. arts. 57 y 48 CP ), en cuanto constituye una pena impuesta por la autoridad judicial, que lógicamente obliga a su cumplimiento (v. arts. 988 y 990 LECrim ), salvo resolución judicial legalmente fundada o concesión de indulto, en ningún caso puede quedar al arbitrio de los particulares afectados .El obligado cumplimiento de las resoluciones judiciales constituye una lógica exigencia del Estado de Derecho (v. arts. 117.3 y 118 C.E ), y, por supuesto, de los principios de legalidad y de seguridad jurídica, cuya efectividad quedaría abolida si dicho cumplimiento quedase al arbitrio de las personas obligadas ....". En igual sentido se pronuncia también en STS Sala 2ª, S 30-3-2009, nº 349/2009, rec. 11289/2008 , fj 2º y STS Sala 2ª, S 19-1-2007, nº 10/2007, rec. 1358/2005 , fj2º , en coherencia con el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala 2ª del TS de fecha 25 de noviembre de 2008 al señalar que " el consentimiento de la mujer protegida por prohibición de acercamiento no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal " .Es por tanto jurisprudencia consolidada y vinculante de nuestro más alto Tribunal considerar que el consentimiento de la persona protegida , ya sea por una medida cautelar como por la pena de prohibición de aproximación y/o comunicación, no excluye la tipicidad de ese acercamiento prohibido por resolución judicial. Por otro lado tampoco podemos acoger la tesis del error vencible de prohibición, ya que debió en su caso acudir al Juzgado si albergaba alguna duda sobre la vigencia de la orden.

Ahora bien en relación a las dilaciones indebidas, siguiendo el criterio sentado entre otras por Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de mayo de 2010 , no sólo ha de valorarse la paralización de la causa desde que llega al Juzgado de lo Penal el 11 de noviembre de 2008, hasta que se resuelve sobre el señalamiento el 22 de abril de 2010; sino que debe valorarse la tardanza en resolverse el recurso de apelación previo, ya que la primera sentencia se dictó en fecha 28 de mayo de 2010 y la Sección 20ª de esta Audiencia la anuló en fecha 20 de mayo de 2011. Ello determina un periodo de paralización que en su conjunto se aproxima a los dos años y medio, y se encuentra n los límites entre las dilaciones indebidas simples y cualificadas, optando esta Sala por mantener la rebaja en un grado de la pena, pero imponiendo la pena en su extensión mínima por las razonas expuestas.

Desde la perspectiva de su tipificación, dada la cercanía temporal de los hechos imputados, apreciamos el delito de quebrantamiento de condena como continuado, lo que determinaría la pena de nueve meses de prisión, que se rebaja en un grado y se impone en su límite mínimo de cuatro meses y quince días.

No se ha producido ninguna vulneración del principio acusatorio ni indefensión al recurrente, ya que ninguna divergencia existe entre los hechos imputados, de los

que tuvo perfecto conocimiento y posibilidad de defenderse en el plenario, y por los que fue finalmente condenado. Así resulta de la doctrina constitucional y del Tribunal Supremo reflejada entre otras en Tribunal Supremo Sala 2ª, S 19-7-2011, nº 765/2011, rec. 10304/2011 . Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón fj 1º que no se reproduce por su extensión.

Al margen de ello, debemos señalar que la juzgadora, en tesis que esta Sala no comparte, optó por absolver en relación al delito de amenazas, que reconduce a una falta de injurias pese a declarar acreditadas la realidad de tales expresiones, cuyo tenor es más amenazante que injurioso. La Sala no puede modificar el pronunciamiento absolutorio por el delito de amenazas, ya que sólo ha recurrido la defensa de Ismael , pero en modo alguno podemos compartir la tesis del recurrente que ese pronunciamiento absolutorio por las amenazas impida la condena por el quebrantamiento de condena que se comete como instrumental del delito anterior.

A tenor de lo expuesto estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ismael , revocamos parcialmente la Sentencia de fecha 27 de junio de 2011 , y condenamos al acusado como autor de un único delito continuado de quebrantamiento de condena, concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro meses y quince días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo los restantes pronunciamientos de la misma en relación a la condena por la falta de injurias y la absolución por el delito de amenazas.

TERCERO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 241 y ss de la LECr .

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ismael , revocamos parcialmente la Sentencia de fecha 27 de junio de 2011 , y condenamos al acusado como autor de un ÚNICO DELITO CONTINUADO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA,

concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro meses y quince días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida.

Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Esta resolución es firme.

Así lo acuerda el Tribunal y lo firman los Magistrados que lo integran.