Sentencia Penal Nº 699/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 114/2018 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
ROLLO APELACIÓN Nº 114/18
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 76/18
JUZGADO DE LO PENAL Nº 28 DE BARCELONA
S E N T E N C I A nº
Ilmas Srías:
Dª. Montserrat Comas Argemir Cendra
D. José Antonio Lagares Morillo
D. Inmaculada Vacas Márquez
En Barcelona, a trece de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo
de apelación nº 114/18, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 76/18 del Juzgado de lo Penal nº 28 de
Barcelona, seguido por un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa; autos que
penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del
acusado Nazario contra la Sentencia dictada en los mismos el 27 de julio de 2018 por el Ilmo. Sr. Magistrado
Juez del referido Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Condeno a Nazario como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, a una pena de 11 meses y 15 días de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas causadas en el presente procedimiento, declarando renunciadas las acciones civiles ejercitadas en esta causa'.



SEGUNDO-. Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la representación procesal del acusado. Admitido a trámite se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, impugnándolo el Ministerio Público que solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, teniendo entrada en este tribunal el 5 de noviembre de 2018, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, que tampoco fue solicitado por ninguna de ellas, se siguieron los trámites legales de esta alzada.

Señalada la vista para deliberación, votación y fallo para el 13 de noviembre de 2018, y celebrada, quedaron los autos sobre la mesa del proveyente para el dictado de la correspondiente resolución.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Lagares Morillo, que expresa el parecer unánime de la Sala HECHOS PROBADOS Se admiten y se dan por reproducidos los hechos probados contenidos en la sentencia, que son del siguiente tenor literal: 'Resulta acreditado que el acusado, Nazario , condenado como reo de robo con fuerza intentado en sentencia de 23 de enero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal número 6 de las Palmas de Gran Canaria (autos 324/2014), por hechos cometidos el 21 de octubre de 2014, a una pena de 9 meses y un día de prisión (folios 36 y s.), sobre las 19.10 horas del día 16 de febrero de 2018, con la intención de enriquecerse acudió a la confluencia de las calles burgos y Finlandia de la localidad de Barcelona, donde se encontraban estacionados varios vehículos, y sirviéndose de unas llaves metálicas y unas tenazas apalancó sin éxito el baúl posterior de una motocicleta marca Sym, modelo Symphony 125, matrícula ....-WLZ , propiedad de Africa , causándole diversas rozaduras cuyo valor no consta, para luego intentarlo respecto de una motocicleta marca Daelim, modelo SU 125, matrícula ....-KLT , propiedad de Segundo , consiguiendo esta vez abrir el baúl posterior y tomando para sí un par de guantes y un casco integral, recuperados en ese mismo lugar por una dotación policial que le detuvo al instante, habiendo causado desperfectos, también, en el segundo vehículo referido, cuyo valor tampoco consta'.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante funda su recurso, en primer lugar, en la infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE, del principio in dubio pro reo, del art. 153 del CP y en el error en la apreciación de la prueba, y ello por entender que la condena se basa en la testifical de los agentes de policía cuyo interés en la causa le priva de toda validez, además de ser incompatible con el estado de abatimiento sufrido por el acusado por el abuso en el consumo de los medicamentos que toma y que le hubiesen impedido violentar los baúles de las motocicletas estacionadas, a lo que añade las contradicciones entre los propios policías, lo que convierte sus declaraciones en insuficiente prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, o al menos introducen dudas que deben llevar a su absolución en base al principio in dubio pro reo. En segundo lugar, alega la infracción de los artículos 62 y 66.6º del CP por cuanto no se han valorado las circunstancias personales del acusado ni la escasa gravedad del hecho, resultando desproporcionada una pena superior a los 3 meses de prisión en la medida en que procede rebajar la pena en dos grados por la tentativa apreciada. En base a ello interesa la estimación del recurso, la revocación de la sentencia recurrida con absolución del acusado, o, subsidiariamente, que se le sea impuesta una pena de 3 meses de prisión.



SEGUNDO.- Por lo que respecta al error en la valoración de la prueba, que parece vincularse al principio de presunción de inocencia ante la supuesta falta de prueba de cargo para desvirtuarlo, deben hacerse las siguientes consideraciones previas. El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre o 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001, por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal al respecto, considerando que el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Como apunta la STS de 27 de Abril de 1.998, 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'.

La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 o de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y, por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la STS 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: 'de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE' (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2). Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia, entendida por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos'.

Respecto al supuesto error en la valoración de la prueba articulado, la Sala carece de la inmediación necesaria para valorar las referidas pruebas personales practicadas en el acto del juicio, circunstancia por la que no puede censurar la credibilidad que el juzgador ha dado a la rememoración de hechos efectuada por los testigos. Por otro lado, no se advierte que el juzgador haya llegado a conclusiones ilógicas, irracionales o absurdas a propósito de la prueba practicada a su presencia, no pudiendo pretenderse sustituir su criterio imparcial por el más interesado de la parte recurrente atendidos los intereses que defiende. Efectivamente, la deducción del juez a quo a la hora de valorar la prueba practicada a su presencia sobre el propósito que movía al acusado a actuar en la forma en la que lo hizo no resulta descabellada, y las alternativas ofrecidas por la defensa para descartarla no encuentran sustento probatorio alguno. Como se dijo antes, el juez no está obligado a dudar en cuanto a que los hechos se produjeron en la forma en que aparecen acreditados, sólo cuando tenga dudas razonables sobre que hayan ocurrido o de la finalidad con la que se llevaron a cabo, debe hacer uso del principio in dubio pro reo. Pero éste no es el caso, ya que los agentes de policía actuantes vieron claramente la actuación del acusado respecto de ambas motocicletas consistente en violentar los baúles posteriores en que se guardan cosas, y que en este caso presentaban daños tal y como confirmaron sus respectivas propietarias, daños compatibles con la fuerza típica aplicada por el acusado sobre ellos (a base de unas llaves metálicas y unas tenazas utilizadas como palanca) para acceder a los efectos guardados en su interior, llegando a apoderarse, aunque no definitivamente, de los contenidos en el baúl de la segunda de las motos. Que los agentes hubiesen intervenido el día anterior por hechos similares perpetrados por el acusado no evidencia su propósito de perjudicarle ni ningún interés en la causa que no fuese cumplir con las funciones propias de su cargo, sin que tampoco se haya demostrado por la defensa que fuesen los propios policías o terceras personas las que forzaran los compartimentos de las motos. Finalmente, y por lo que al estado inhabilitante en que supuestamente se encontraba el acusado, valora el juez acertadamente que el mismo no ha quedado demostrado, y la carga de probarlo incumbía a la defensa, no pudiendo concluirse que, pese al consumo de determinados medicamentos, el encartado tuviese sus facultades intelectivas y/o volitivas anuladas o mermadas en el momento de los hechos como consecuencia de dicho consumo. En consecuencia, estimando acertada la valoración de la prueba realizada por el juez a quo, sin que las conclusiones a las que ha llegado en base a la misma sean ilógicas, arbitrarias o irracionales, y siendo dicha prueba suficiente para destruir la presunción de inocencia que asiste al acusado, procede desestimar el referido motivo del recurso interpuesto.

No obstante lo anterior, sí aprecia la Sala una desproporción en la pena impuesta al acusado, pero no por los motivos apreciados por el juzgador ni por la apelante sino porque los dos hechos cometidos han de entenderse comprendidos en una misma unidad natural de acción y no integrar el delito continuado por el que el acusado ha sido condenado. Efectivamente, tal y como dijimos en nuestra sentencia de 16 de febrero de 2017, la Sala entiende que no concurren en el presente caso los requisitos del delito continuado sino que ha de considerarse la conducta llevada a cabo por el acusado como una única acción pues su conducta perseguía un único fin (hacerse con bienes de valor, en este caso los contenidos en los baúles de las motos), dirigido a un único objetivo (el patrimonio ajeno); y, lo que es especialmente relevante, no existe una separación clara y radical de acciones delictivas, éstas se llevan a cabo en unidad de acto, sin distancia temporal ni espacial relevante entre las acciones que conforman el hecho ilícito que se enjuicia.

Como se refleja en la STS 20-9-2012, con cita de las SSTS. 190/2000 461/2006, 1018/2007, 563/2008 y 1075/2009: El delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes pero que desde una perspectiva de la antijuridicidad material se presentan como una infracción unitaria, pero no es una figura destinada a resolver en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera 'realidad jurídica', que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva. En cuanto a sus requisitos, se destacan por la jurisprudencia: a) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de 'hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión', por ello 'esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos', ya que ' en éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se valora como único'.

b) Una cierta ' conexidad temporal ' dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.

c) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice ' en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión'. Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de ' una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos'; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace 'caer' al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.

d) Homogeneidad del 'modus operandi' en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.

e) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico (homogeneidad normativa).

f) Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas, aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo ( SSTS. 97/2010, 89/2010, 860/2008, 554/2008, 11/2007 y 309/2006).

Hay unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendidas ambas en el sentido de relevancia penal, cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero, no interviniente, como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentren vinculadas en el tiempo y en el espacio.

Por tanto, para afirmar la unidad de acción se requiere: a) desde el punto de vista subjetivo, que concurra un único acto de voluntad encaminado a la realización de toda la dinámica delictiva.

b) como elementos o condicionamientos objetivos de esta actividad, que todos los actos estén vinculados espacial y temporalmente, pues la disgregación de la dinámica delictiva en uno y otro sentido pueden romper la identidad que reclama la voluntad única.

c) y, desde la óptica normativa, que se dé la identificación en la tipología delictiva.

Siendo así, cuando se produce una repetición de acciones separadas por ocasiones temporales diferentes, más o menos distantes en su cronología, no hay unidad natural de la acción, sino diferentes actuaciones que pueden ser consideradas o bien como un concurso real de delitos o como un delito continuado. Tanto la teoría de la ficción, como la teoría realista o la de la realidad jurídica, parten de la admisión de una pluralidad de hechos, que se integran bajo la figura del delito continuado ( STS. 867/2002), para cuya apreciación, como ya hemos señalado, es necesario que exista una separación temporal o espacio-temporal entre las distintas acciones consideradas, que permita afirmar la independencia ontológica de unas respecto de las otras, las cuales son también producto de distintos impulsos o actitudes psicológicas o motivacionales.

Todas ellas, aisladamente consideradas reúnen los requisitos del tipo. Estaríamos, en principio, ante varios delitos, es decir, varias acciones constitutivas de delito, que por aplicación del artículo 74 del Código Penal, vendrían a integrar un solo delito de carácter continuado, pues aquellos distintos impulsos formarían parte de un plan preconcebido o supondrían el aprovechamiento de idéntica ocasión ( SSTS. 885/2003 y 760/2003).

Sentado lo anterior y como se ha anticipado, en el presente caso, podemos sostener que la dinámica delictiva que nos ocupa está mucho más próxima a la unidad natural de acción que a un supuesto de continuidad delictiva, pues todos los hechos se produjeron en la zona en que estaban estacionadas las motocicletas afectadas y de forma inmediata, existiendo, por tanto, un vínculo espacio temporal entre todos los actos, obedeciendo todos ellos a un único acto de voluntad, el de extraer de sus respectivos baúles los efectos contenidos en ellos. En el supuesto que se juzga entendemos que ha de operarse con el criterio de la unidad natural de acción, y es que las dos acciones perpetradas por el acusado se sucedieron en el tiempo y en el mismo ámbito espacial, pues intentada la acción sin suerte en la primera de las motocicletas el acusado lo intentó en la segunda con mayor éxito, y nótese que estaba siendo observado por los agentes de policía con anterioridad a iniciar la primera de las acciones, lo que evidencia que la inmediatez entre ambas era tal que no dio tiempo a los agentes a impedir ninguna de ellas. En consecuencia, debiendo aplicarse la pena señalada por el art. 240 del CP para el tipo básico del delito de robo, minorada en un grado por la comisión del hecho en grado de tentativa, procede imponer al acusado, atendida la inexistencia de agravante alguna (pues el antecedente penal consignado en hechos probados ha de entenderse cancelado ex art. 136 del CP a estos efectos) y no revestir los hechos gravedad alguna dado que una de las perjudicadas recuperó los efectos que le fueron sustraídos y ninguna de ellas reclama ser indemnizada por los escasos desperfectos sufridos, la pena de 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ex art. 56 del CP.



TERCERO.- Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim, se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Nazario y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia de 27 de julio de 2018 en el sentido de condenarle como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, ya definido, a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la LECrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución.

No preparado el recurso o una vez resuelto éste devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por quienes integran el Tribunal, constituidos en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que la Letrada de la Administración de Justicia da fe.