Sentencia Penal Nº 7/1998, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 5/1996 de 23 de Enero de 1998

Encabezamiento

SENTENCIA PENAL NUM. 7/98

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ÁNGEL DE LA TORRE APARICIO

D. EUGENIO LÓPEZ LÓPEZ

En Soria a 23 de Enero de 1.998.

Que dicta esta Audiencia Provincial de Soria en la Causa Sumario 2/96, del Juzgado de Instrucción de Almazán , Rollo de Sala 5/96 seguida por delito de violación en grado de tentativa contra Jose Pablo , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido en Madrid el día 11 de Enero de 1.974, hijo de Florentino y de María Isabel, de estado soltero y profesión obrero, con domicilio en Río Blanco (Soria).

El procesado, cuya solvencia no consta, ha estado privado de libertad por esta Causa desde el día 13-9-96 al 13-12-96. Ha estado representado por la Procuradora Sra. San Miguel y defendido por el Letrado Sr. Soto.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal en la representación que le es propia. Y como acusación particular, la madre de Beatriz , representada por el Procurador Sr. Palacios y asistida por el Letrado Sr. Arranz.

Es Ponente en esta Causa el Iltmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ÁNGEL DE LA TORRE APARICIO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción de Almazán, incoó el Sumario 2/96 como consecuencia de atestado incoado por la Guardia Civil, por la presunta comisión de un delito de tentativa de violación. Una vez concluso el trámite de instrucción, fueron elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, decretándose la apertura del Juicio Oral y, conferido el traslado de la Causa a las partes, se formularon los respectivos escritos de conclusiones provisionales, con la calificación de los hechos procediéndose a señalar día para la celebración del Juicio, el cual tuvo lugar el día 20 de Enero de 1.998, con la asistencia de las partes y en los términos documentados en el acta correspondiente. Concluido el Juicio Oral, quedaron los autos vistos para Sentencia.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones en el acto del Juicio en el siguiente sentido: 1) Relató los hechos. 2) Considera que los mismos son constitutivos de un delito de violación en grado de tentativa, legalmente comprendido en los arts. 179, 180.3°, 16.1° y 62 del Código Penal . 3) Autor el acusado. 4) No concurren circunstancias modificativas. 5) Procede imponer al acusado la pena de 10 años de prisión, accesorias legales y costas, debiendo indemnizar a Beatriz en 5 millones de pesetas, cifra que se incrementará con el interés legal.

TERCERO.- La acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones en el sentido de: 1) Relató los hechos. 2), 3), 4) y 5) Muestra su total conformidad con las correlativas de la calificación de los hechos efectuada por el Ministerio Fiscal, solicitando como indemnización para su representada la de 10 millones en lugar de los 5 pedidos por el Fiscal.

CUARTO.- La defensa del procesado elevó a definitivas sus conclusiones en el sentido de: 1) Muestra su disconformidad con el relato de los hechos formulado por el Ministerio Fiscal. 2) Considera que los hechos no son constitutivos de delito alguno. 3) No existiendo delito, no cabe hablar de autoría. 4)

No cabe hablar de circunstancias. 5) Procede la libre absolución del acusado con toda clase de pronunciamientos favorables.

Hechos

El procesado Jose Pablo frecuentaba el bar que, en la localidad de Arcos de Jalón, regentaba Maritza Corrales Rondón manteniendo una relación de amistad, iniciada dos meses antes de estos hechos, con ella y con su hija menor de edad Beatriz , nacida el 1 de agosto de 1983.

El día 13 de septiembre de 1996, sobre la una de la madrugada, Jose Pablo , que a la sazón contaba 22 años de edad, se comprometió con Maritza y por encargo de esta a acompañar a su hija Beatriz a la verbena que se celebraba en Arcos de Jalón con motivo de las fiestas y luego traerla de nuevo a casa. En lugar de llevar a la menor Beatriz , de 13 años de edad, a la verbena la trasladó en el coche que habitualmente conducía a un paraje distante del pueblo a unos dos kilómetros, donde apagó las luces y pidió a Beatriz que le besara a lo que ésta se negó manifestando su deseo de volver a casa. Salieron del coche y el acusado se abalanzó sobre ella tocándole las caderas, senos, piernas y glúteos mientras Beatriz mostraba su rechazo y lloraba. El procesado conminó a la misma para que accediera a sus propósitos libidinosos amenazándola con dejarla allí y la menor, por el temor de quedar abandonada en aquél lugar oscuro, solitario y alejado del pueblo, obedeció las exigencias de Jose Pablo , entrando en el vehículo y, estando ambos en los asientos traseros del mismo una vez liberados de sus ropas interiores, Jose Pablo con intención de satisfacer sus lascivas apetencias en contra de la voluntad de la menor intentó penetrarla vaginalmente poniendo su pene en contacto con la zona genital exterior de esta pero sin llegar a introducirlo ni siquiera parcialmente debido a la oposición de Beatriz y posteriormente trató de hacerlo también via anal sin conseguir la penetración asimismo por la oposición de aquella. Ante lo cual y como era la hora de volver, el procesado regresó al bar en su vehículo con Beatriz . Cuando llegaron, ésta se fue al cuarto de baño a lavarse la boca y luego contó a su madre lo

ocurrido, la cual pidió explicaciones a Jose Pablo , que se había quedado en la calle arreglando el coche, quien contestó que su hija era una niñata de mierda y que si le denunciaban le perjudicaría en el bar. A continuación la madre y la menor fueron al Centro de salud que está muy próximo donde la menor fue reconocida.

La menor Beatriz a la fecha de 17 de diciembre de 1.996 en que fue examinada psicológicamente experimentaba sentimientos de temor a salir sola y desconfianza hacia personas del otro sexo pero sin que se hayan evaluado concretamente las posibles secuelas producidas.

Jose Pablo no tiene antecedentes penales y no consta hubiera bebido alcohol en exceso aquella noche ni que tuviera disminuidas sus facultades intelectivas y cognoscitivas en el momento de los hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

La defensa impugna, con carácter previo, la prueba de análisis morfológico de los pelos recogidos por la madre de la menor y aportados en un bote a los médicos forenses. Tal objeción ha de aceptarse por la falta de garantías en punto a su recogida por lo que ninguna valoración se extrae de dicho análisis.

La convicción de los hechos declarados probados se obtiene principalmente del testimonio de la víctima que, al practicarse el juicio oral con las necesarias garantías procesales, adquiere la consideración de prueba testifical y como tal puede constituir válida prueba de cargo en la que basarse el convencimiento judicial para la determinación de los hechos. En este sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional vienen declarando que el testimonio de la víctima de un delito tiene aptitud y suficiencia para enervar el principio de presunción de inocencia siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas al Juzgador que le impida formar su convicción ( STC 201/89, 229/91, 64/94 , STS de 14-5-94, 22-3-95 ..).

En el caso enjuiciado otorgamos credibilidad a la declaración de la menor agraviada prestada en el acto del juicio teniendo en cuenta:

1º) La ausencia de incredibilidad subjetiva ya que no existían unas relaciones procesado/víctima que pudieran conducir a la deducción de un móvil de resentimiento o enemistad,- mas bien al contrario, entre ellos había una relación de amistad pues Jose Pablo se había ganado la confianza de la madre de la menor y la ayudaba en ocasiones en el bar que regentaba aquella.

2°) Ofrecen verosimilitud. Cabe advertir una situación básica admitida por el procesado cual es que llevó a la menor en el coche a un paraje descampado conocido por él y que realizó actos de contenido sexual con la menor si bien la discrepancia estriba en si lo hizo contra su voluntad y bajo el empleo de intimidación así como en el alcance de estos actos. Pues bien, a este respecto, el testimonio de Yicel está rodeado de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le dotan de aptitud probatoria y veracidad. En efecto, inmediatamente que regresa al bar pasa al cuarto de baño para lavarse y cuenta en un estado de alteración a su madre lo ocurrido, reacción inmediata y bajo un estado de real afectación que implica la seriedad de lo acaecido. Tal es así que surge la enérgica y lógicamente enfadada recriminación de la madre hacia Jose Pablo , hecho afirmado por éste en el juicio al decir que Maritza le preguntó " ¿qué has hecho a mi hija?, la cosa fue subiendo de tono y le dijo que no volviera por el bar, que las dos (madre e hija) se alteraron" Y seguidamente acudió la madre con la niña al Centro de salud refiriendo intento de violación para denunciar el hecho y que examinaran a la niña. Todo ello revela una actuación no elaborada o preparada previamente -como pretende hacer creer la defensa- sino espontánea y directa ante la primera noticia de unos hechos que causaban una gran preocupación. Por otro lado, en la exploración ginecológica de Beatriz llevada a cabo por los médicos forenses se aprecia en región peri-anal una lesión erosiva superficial de morfología redondeada de 2 milímetros y que era de producción reciente -como aclararon dichos peritos en el acto del juicio- la cual si bien no puede causarse con el pene sí con la uña, siendo un indicio que puede explicarse por una manipulación exterior en dicha zona que precisamente es una de las afectadas por la agresión sexual según el relato de la víctima.

3°) Persistencia en la incriminación. Respecto a la situación de intimidación y el alcance de los actos sexuales la menor ha mantenido siempre, de forma prolongada y sin ambigüedades, la misma versión, apreciándose por la Sala que su relato era muestra de una desagradable experiencia realmente vivida por ella. La defensa pretende destacar determinadas contradicciones en la declaración de la víctima pero esta Sala no ha considerado que las variaciones que puede observarse entre su declaración en el Juzgado de instrucción y la prestada en el juicio sean tan significativas o relevantes para producir un efecto enervante de la fiabilidad de su testimonio sino que son las propias discrepancias narrativas de una menor que además por estar sometida a una situación de temor es explicable que no captara o recordase con precisión determinados extremos aunque, como decimos, en lo fundamental sí que mantiene una coherencia y persistencia. Por otro lado, las manifestaciones del psicólogo que examinó a la niña y depuso en el juicio revelan que tenía capacidad para discriminar lo real de lo imaginario y para conocer el alcance de los hechos de carácter sexual, estimando que es una niña más bien cohibida que no da muestras de alardear, fabular o exagerar las situaciones en torno al sexo, estimando fiable su testimonio.

No es ocioso dejar de manifiesto que fue el procesado quien decidió trasladar a la menor en el coche que conducía a un lugar apartado, distante a unos dos kilómetros del pueblo y al que llegó por un camino, sabiendo que era donde las parejas suelen acudir a compartir momentos de intimidad. Por lo tanto hay inicialmente una idea inicial de mantener relación sexual con ella sin contar con su voluntad, lo cual se compadece mal con la versión de que la iniciativa en los actos sexuales la llevaba la menor, tal y como señala en el juicio.

Por lo que se refiere a la edad de la menor, acreditado está que en el momento de los hechos tenía 13 años y el propio acusado dice en su primera declaración que la echaría 14 ó 15 años y en el juicio señala que unos 16 años, revelando en cualquier caso el conocimiento de su minoría de edad.

Los testigos presentados por la defensa nada aportan ni desvirtúan en cuanto a los hechos advirtiéndose el escaso crédito que hemos de conferir a los juicios de Mª de las Mercedes Pérez García sobre Beatriz pues, al margen de ser muy genéricos e inconcretos, aparecen movidos por un cierto rencor que guarda a la madre a raíz de retirarle ésta la amistad que antes tenían negándole la entrada al bar.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de violación en grado de tentativa, tipificado en el artículo 179 en relación con el art. 16-1 ambos del Código Penal , al acreditarse la concurrencia de sus elementos configuradores, cuales son: 1º) La ejecución de unos actos dirigidos a la penetración vaginal y anal empleando intimidación (vis moralis) ante la falta de consentimiento de la víctima. Efectivamente, el procesado creó el ambiente propicio para doblegar la voluntad de la menor llevándola de noche a un lugar apartado del pueblo y solitario, conminándola con dejarla allí sola si no accedía a sus propósitos lascivos, lo cual provocó un temor suficiente en la menor que la llevó a obedecer las exigencias de Jose Pablo en contra de su voluntad. Tan clara aparece su falta de consentimiento que precisamente fue su oposición lo que hizo que el acusado no lograse penetrarla. 2º) La intención libidinosa se descubre de forma patente a través del inequívoco carácter sexual de los actos realizados concurriendo el conocimiento y propósito de atacar la libertad sexual de la menor. 3º) Puso en práctica los actos tendentes a la consumación llegando incluso al contacto del pene con la zona genital y anal externa de la menor sin que se produjese penetración alguna por un factor ajeno al agente como fue la oposición de la víctima. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que existe frustración en los casos en que no existe penetración ya sea por desproporción de los órganos sexuales, ya por falta de erección del miembro viril surgida inopinadamente y no en razón a una impotencia anteriormente sobrevenida o a una enfermedad congénita, o ya sea por oposición de la víctima como sucedió en este caso ( STS 4-5-1990, 30-3-1993, 20-4-1993, 31-5-1994, 14-10-1994 ..). A la luz del nuevo Código la frustración queda integrada en la figura genérica y única de la tentativa del art. 16-1 que comprende tanto la tentativa completa, antes denominada frustración, como la incompleta o inacabada que es la que el antiguo Código recogía exclusivamente como tentativa propiamente dicha.

El subtipo agravado prevenido en el art. 180-3 del Código Penal exige para su apreciación el aprovechamiento de la especial vulnerabilidad de la víctima por razón de la edad. En cuanto este precepto retoma la "ratio" del antiguo art. 429 n° 2 y n° 3 del Código derogado cabe colegir que esa situación de especial vulnerabilidad por la edad concurre, en todo caso, cuando la agraviada sea menor de doce años. Pero cuando supera esta frontera -cual acaece en el presente caso- no podrá presumirse con carácter general la vulnerabilidad por el solo hecho' de tener la menor 13 años sino que es preciso acreditar concretamente "la especial situación de vulnerabilidad". Y en el supuesto enjuiciado no se ha hecho prueba bastante de tal requisito ya que en el acto de juicio solo hay referencia a la edad de la menor en la declaración del acusado, el cual dice que la echaba 16 años, y en la del psicólogo que dice que era una niña ajustada a los 13 ó 14 años de edad pero no se incide en el extremo de la vulnerabilidad por razón de esa edad; y, por otro lado, en los hechos narrados en los escritos de las acusaciones únicamente se alude a que la víctima tenía 13 años pero no contienen un hecho concreto y específicamente expresivo de la especial vulnerabilidad de la víctima por su edad. En consecuencia, se carece de base fáctica necesaria para aplicar la agravación examinada sin que pueda operarse con presunciones en contra del reo.

TERCERO.- Del anterior delito es responsable criminalmente en concepto de autor el procesado Jose Pablo por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran ( art. 28 del Código Penal ), tal y como se ha razonado en los anteriores fundamentos de derecho.

CUARTO.- No concurren circunstancias atenuantes ni agravantes que modifiquen la responsabilidad penal.

Se invoca, de manera alternativa, la atenuante por eximente incompleta de embriaguez al amparo del art. 21-1 en relación con el art. 20-2 del Código Penal ; pretensión que no cabe acoger ya que se carece del menor elemento probatorio que nos permita constatar una afectación notable del procesado en sus facultades intelectivas y volitivas producto del alcohol. No se ha practicado ningún reconocimiento que revele la embriaguez. Tampoco hay dato alguno en sus primeras declaraciones o en las actuaciones llevadas a cabo después de los hechos que indiquen una perturbación en sus facultades por el alcohol. Es más, la realización de actos como el conducir, el tratar de colocar celofán en unos cables del coche que estaban sueltos, denotan el mantenimiento de las aptitudes del procesado. La única manifestación concreta de lo que bebió el acusado la ofrece Maritza diciendo que durante el tiempo que estuvo con ellas tomó una cerveza y un cubalibre, lo que no demuestra una ingesta tan importante como para colocar al inculpado en una situación de semi-inimputabilidad.

QUINTO.- La penalidad que corresponde a la figura delictiva del artículo 179 del Código Penal abarca de seis a doce años de prisión. Al apreciarse en grado de tentativa, procede rebajar la pena en un grado a la señalada por el delito consumado en la extensión que se estime adecuada con arreglo al art. 62 del C.P . sin que se encuentren razones suficientes para hacer uso de la facultad de rebajarla en dos grados. Dentro de las atribuciones individualizadoras conferidas a esta Sala resulta pertinente imponer la pena de tres años y un día de prisión, teniendo en cuenta que el procesado ante la oposición de la víctima cesó en la prosecución de los actos que hubieran llevado a la penetración y optó por llevar a casa a la menor sin emplearse con grave violencia física.

En aplicación del art. 56 del Código Penal hemos de imponer la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, una vez atendida la pena de prisión antes fijada y la entidad del delito.

SEXTO.- De conformidad con el art. 109, 110 y 113 del C. Penal la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar los daños y perjuicios materiales y morales causados. La conducta del acusado ha producido un daño moral a la menor referido al sentimiento de dignidad lastimada o vejada y al sentimiento de mayor desconfianza en la relación con las personas de otro sexo como puso de relieve la declaración del Psicólogo. A este respecto, consideramos adecuada la indemnización de dos millones de pesetas ponderando para su determinación, en relación con la mayor cuantía interesada por las acusaciones, el hecho de no haberse producido una grave situación de violencia ni inferido daño físico y la falta de acreditación de unas secuelas psicológicas concretas reveladoras de un importante trauma en la menor, haciéndose indicación en el informe psicológico a una repercusión en su sentimiento de miedo y desconfianza pero añadiendo que "deberá transcurrir más tiempo para evaluar adecuadamente las posibles secuelas producidas" sin que a la fecha del juicio se hubieren puesto de manifiesto las mismas.

El procesado viene obligado a su abono en cuanto responsable criminalmente del delito que origina esos perjuicios morales ( art. 116 C. Penal).

SÉPTIMO.- Las costas causadas en el juicio se imponen por ley al responsable criminalmente de estos hechos, debiendo incluirse las de la acusación particular ya que su actuación presenta homogeneidad con la del M° Fiscal siendo peticiones básicamente aceptadas por esta resolución.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jose Pablo como autor de un delito de violación en grado de tentativa ( art. 179 del Código Penal en relación con el art. 16-1 ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil se condena a Jose Pablo a pagar a la representante legal de la menor Beatriz la cantidad de dos millones de pesetas por daños morales.

Así por esta Sentencia, que se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación que deberá prepararse en forma y en plazo de cinco días ante esta Audiencia Provincial para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos