Sentencia Penal Nº 7/1998, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 2/1998 de 02 de Abril de 1998

Encabezamiento

SENTENCIA N.U.M. 7

EXCMO. SR. PRESIDENTE

D. AUGUSTO MÉNDEZ DE LUGO Y LÓPEZ DE AYALA

ILTMOS SRES MAGISTRADOS

D JOSÉ CANO BARRERO

D. PLACIDO FERNANDEZ VIAGAS BARTOLOMÉ.

En la ciudad de Granada a dos de abril de mil novecientos noventa y ocho.

Apelación penal 2/98

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Granada -rollo número 2 de 1.997-, procedentes del Juzgado de Instrucción número Cinco de Granada -causa número 1 de 1.996 -, por un delito de homicidio, del que venía acusado Don Alfonso , con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , natural y vecino de Albuñán (Granada), nacido el día 28 de Julio de 1.945, hijo de Serafín y de Manuela, con instrucción y antecedentes penales, cuya posibilidad de cancelación no consta, declarado insolvente y en libertad provisional, de ja que estuvo privado, en méritos de la presente causa, desde el día 16 de Agosto de 1.996 hasta el día 17 de Noviembre de l 997, respectivamente representado y dirigido en ambas instancias por la Procuradora Doña María Jesús López y García de la Serrana y por el Letrado Don Luis Miguel Corisco Martín, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y, como acusador particular, Don Héctor , que compareció en ambas instancias bajo la representación del Procurador Don Aurelio del Castillo Amaro -sustituido en el acto de la vista de la apelación por la también Procuradora Doña Milagros Osorio García- y la defensa del Letrado Don Juan de Dios Casas Gómez, y habiendo sido designado Ponente para sentencia el Excmo. Sr. Presidente Don AUGUSTO MÉNDEZ DE LUGO Y LÓPEZ DE AYALA.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Instrucción número Cinco de Granada por las normas de la Ley Orgánica 5/1.995 , la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como había solicitado la acusación particular, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Granada, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al que lo era de su Sección Segunda, Iltmo Sr. Don Jesús Flores Domínguez, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo su presidencia y la asistencia de aquellos y de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, el Fiscal y los defensores del acusador particular y del acusado elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que el acusador particular calificó los hechos como constitutivos del delito del artículo 138 del Código Penal , del que estimaba como autor al acusado, con la concurrencia de las circunstancias 6ª y 8ª de su artículo 22, solicitando se le impusiera la pena de 15 años de prisión accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar a los herederos de la víctima en la cantidad de cinco millones de pesetas, mientras que el Ministerio Fiscal y el acusado, por estimar que los hechos no eran constitutivos de delito o, de serlo, no era su autor el acusado, solicitaron su libre absolución.

Segundo.- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquel, después de la correspondiente deliberación, veredicto de inculpabilidad, que fue leído en presencia de las partes, tras lo cual, el Magistrado Presidente manifestó que e acusado quedaba absuelto, dictándose con fecha dieciséis de diciembre de mil novecientos noventa y siete sentencia en la que, de conformidad con el veredicto del Jurado se declararon, como probados los siguientes hechos

'Entre las 19 horas y 15 minutos y las 19 horas y 35 minutos del día 8 de agosto de 1 996, persona o personas no identificadas penetraron en la vivienda sita en el nº NUM001 de la C/ DIRECCION000 de esta capital vivienda en la que, habitualmente María Inmaculada de 68 años de edad, ejercía la prostitución Una vez dentro, bien con las manos, bien con una toalla de las existentes en casa de María Inmaculada , le taparon la boca y la nariz asfixiándola La asfixia le produjo la muerte '

Tercero.- La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

'Que debo absolver y absuelvo al acusado Alfonso del delito de homicidio que le imputaba la acusación particular, declarando de oficio las costas del proceso Se aprueba por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el juez instructor dictó y consulta en el ramo de responsabilidad civil.'

Cuarto.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso en tiempo oportuno contra la misma recurso de apelación por el acusador particular, en base exclusivamente al apartado a) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal , solicitando que, con revocación de la sentencia apelada, se revolviera la causa a la Audiencia para la celebración de un nuevo juicio o, alternativamente, se condenara al acusado como autor de un delito de homicidio. Dado traslado del recurso a las otras partes, ninguna de las cuales formuló recurso supeditado de apelación, ambas lo impugnaron expresamente, pidiendo la confirmación de la sentencia apelada y solicitándose así mismo por la representación del acusado absuelto se impusieran al recurrente las costas de la apelación

Quinto.- Elevado lo actuado a esta Sala y personadas en tiempo oportuno todas las partes, se señaló para la vista de la apelación el día treinta y uno de marzo próximo pasado, designándose Ponente para sentencia al Excmo. Sr. Presidente antes citado, y en cuyo día se celebró dicho acto, con la asistencia de las partes, las que, tras alegar cuanto tuvieron por conveniente en apoyo de sus posturas, terminaron suplicando se dictara sentencia como respectivamente tenían solicitado en sus escritos de apelación y de impugnación al recurso

Fundamentos

Primero.- En su escrito apelando de la sentencia la acusación particular, tras sentar en su apartado I, que denomina como de 'Fundamentos Procesales', que funda su apelación en el motivo del apartado a) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal , especifica en el III, titulado como 'Motivos del Recurso', que existe infracción legal por haber habido error en la apreciación de la prueba por parte de los miembros del Jurado El anómalo modo de formularse el recurso, con la contradicción que implica las dos alegaciones transcritas, obliga una vez mas a esta Sala y como ha tenido que hacer en la casi practica totalidad de las sentencias dictadas a respecto a recordar que sea cuál sea la denominación que el legislador ha querido dar a este innovador recurso contra las sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, es de una naturaleza híbrida que, incluso, lo asemeja más al extraordinario de casación, ya que, si en e nuevo y ya citado artículo 846 bis c) de la Ley procesal penal se establece que el mismo deberá fundarse en alguno de los cinco motivos en él fijados, al igual que se hace respecto del recurso de casación en su artículo 847, en relación con los artículos 849 a 851, el Tribunal de la apelación sólo podrá conocer de los temas suscitados por el motivo o motivos alegados por el apelante, sin que, por tanto, pueda entender del asunto con la misma total y completa extensión que el Tribunal de instancia, que es una de las notas características del, por antonomasia ordinario recurso de apelación

Si lo anterior se tenía pronunciado por esta Sala - sentencias entre otras, de 11 de Noviembre de 1.996 y 12 de Febrero, 5 de Marzo, 30 de Julio y 20 de Noviembre de 1 997 - cuando aún el Tribunal Supremo no había tenido ocasión de resolver recursos de casación contra sentencias dictadas en el ámbito del Tribunal del Jurado, con mayor motivo habrá de reiterarse lo anterior a la vista de que - como muy oportunamente se alegó en el acto de la vista de la apelación por el Letrado del acusado absuelto ya dicho Tribunal, en su reciente sentencia de 11 de Marzo de 1 998 , poniendo de relieve la existencia de la dualidad de recursos -apelación y casación- contra las sentencias dictadas en tales procedimientos, no sólo ha mantenido que su Ley reguladora, 'tras proclamar el principio de la doble instancia, lo que hace realmente es establecer dos recursos extraordinarios y como tales constreñidos a motivos expresos', sino que puntualizó que 'la naturaleza de este recurso -que no es, pese a su denominación, ordinario como el normal de apelación, sino extraordinario, y aún atípico en nuestro ordenamiento jurídico procesal- tiene unos motivos legalmente tasados y para su formulación han de servirse -incluso en una hermenéutica que respete el principio 'pro actione' sancionado reiteradamente por la doctrina jurisprudencial del TC- ciertos rigorismos formales'.

Así mismo será de tener en cuenta que, como se especificó por esta Sala en su sentencia de 28 de Enero de 1.998 , dentro de esa taxativa y excluyente, o de 'numerus clausus', relación de los motivos a alegar en la apelación, cabe distinguir claramente dos grupos bien definidos. De un lado, en sus apartados a) y d) se fijan unos auténticos motivos de impugnación por quebrantamiento de forma, similares, aunque, incluso, de mayor extensión que los estatuidos para la casación por los artículos 850 y 851 de la propia Ley, 'mientras que, por otro y en sus apartado b) y e) -y entre los que cabe también incardinar el de su apartado c) - se establecen unos verdaderos motivos de impugnación por infracción de Ley o de precepto constitucional, como se hace para la casación por su artículo 849. Consecuente con esa distinción, el artículo 846 bis f) ordena que, si se estimare alguno de los motivos del primer grupo, se mandará devolver la causa a la Audiencia para la celebración de un nuevo juicio, al tiempo que si el estimado fuera alguno de los del segundo grupo, lo que procede es el dictado de la sentencia que proceda.

Finalmente, también habrá de recordarse que, dejado al poder dispositivo de las partes el derecho a recurrir o no de la sentencia, ese mismo principio y dada la específica naturaleza de este recurso deja también a la parte la facultad de escoger entre aquel o aquellos de los motivos que le brinda el repetido artículo 846 bis c) para poder impugnar la sentencia, por lo que es claro que el Tribunal, limitado en este caso por la opción a que se haya acogido el recurrente, se verá constreñido en su sentencia a la resolución de aquellos motivos que le haya propuesto el apelante -o, en su caso, el apelante supeditado-, sin poder entrar en el examen de aquellas otras cuestiones cuyo conocimiento no le haya sido avocado con la invocación del motivo en el que la misma debiera apoyarse.

Segundo.- Sentadas una vez más las anteriores consideraciones generales en cuanto a la naturaleza jurídica de este tipo de apelación y concretando ya el examen a la que ahora se resuelve, ha de repetirse que el recurrente sólo apoya su apelación en el motivo del apartado a) del reiterado artículo 846 bis c;. En el primer párrafo del mismo claramente se establece que para ello habrá de fundarse en que, en el procedimiento o en la sentencia, se haya incurrido en quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que causare indefensión, para puntualizar luego en su segundo párrafo que a tales efectos, y aparte otros, podrán alegarse los establecidos en los artículos 850 y 851, así como la existencia de defectos en el veredicto o en la concurrencia de motivos en el mismo que debieran haber dado lugar a su devolución al Jurado y ésta no se hubiera ordenado.

Con lo anterior sería más que suficiente para la desestimación de la apelación, pues si la misma, en base de este motivo, sólo puede fundarse en el quebrantamiento de una norma o garantía procesal, basta con examinar la literalidad del escrito interponiéndolo para llegar a la conclusión de que no se ha alegado tipo alguno de tales quebrantamientos, sin que, por tanto y como se ordena en el también citado artículo 846 bis f), pueda devolverse la causa a la Audiencia para la celebración de un nuevo juicio una vez subsanada la irregularidad procesal causante de indefensión que hubiera podido estimarse concurrente. Y todo ello, sin olvidar que, siendo indispensable para la admisión del recurso por este motivo -o por los de los apartados c) y d) - que, como se expuso por la representación del acusado al impugnar el recurso, se hubiera formulado la correspondiente protesta, ninguna existe en el presente caso, la que, por lo demás, era imposible, ya que para que pudiera comprobarse si se formuló o no protesta, tendría que haberse especificado cuál era el quebrantamiento cometido.

Tercero.- No obstante lo anterior y como también antes se dijo, el recurrente mantiene en su recurso que media 'infracción legal por haber habido error en la apreciación de la prueba' Con esta afirmación el apelante parece alegar en apoyo de su impugnación la admonición contenida en el número 2 - del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento criminal que, al regular el recurso de casación por infracción de Ley, prevé como uno de tales supuestos de infracción de Ley el error en la apreciación de la prueba, confundiendo así los motivos de casación con estos nuevos motivos de apelación.

Dejando sentado, ante todo, que esa pretensión impugnatoria de la sentencia no podrá apoyarse en lo alegado por el recurrente por primera vez en el acto de la vista de la apelación respecto a que en el segundo párrafo del apartado a) del artículo 846 bis c) de la repetida Ley de Enjuiciamiento se diga 'a estos efectos podrán alegarse, sin perjuicio de otros......', ya que, al iniciarse dicho párrafo con las palabras 'a estos efectos', es claro que esas otras posibles alegaciones se refieren a los quebrantamientos de normas y garantías procesales, pero no a otros motivos de apelación distintos, habrá de concretarse en lo relativo a esa pretendida infracción legal por error en la apreciación de la prueba que, prevista para este recurso de apelación y en el apartado b) del artículo 846 bis c) la infracción de Ley en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, o de las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil, el error en la apreciación de la prueba se contempla en los motivos de sus apartados c) y e). Pues bien, aparte de que, al no haber sido alegados por el recurrente alguno de dichos motivos, no podría entrarse en su examen en este sentencia, como ya antes se dijo, ni aunque se hubiera esgrimido cualquiera de ellos, podría estimarse procedente.

En cuanto a los motivos de los dos últimos apartados, es incuestionable que los mismos únicamente podrían ser validamente alegados, no ya por el acusado, sino por el condenado, pero nunca por las partes acusadoras, puesto que, si el primero lo que prevé es que, inexistiendo prueba de cargo, no se hubiera acordado la disolución del Jurado, es claro que que nunca podrá ser alegado por las acusaciones, dado que el Magistrado Presidente, por no apreciar en ese momento previo a la sentencia aquella inexistencia de prueba de cargo, no acordó la disolución del Jurado En cuanto al del apartado e), que es precisamente el que permite al Tribunal de alzada proceder a una nueva valoración de la prueba, es igualmente evidente la imposibilidad de su alegación por quien no haya sido condenado, ya que, si en él se exige que se haya vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, careciendo de toda base razonable, en atención a la prueba practicada, la condena impuesta, en modo alguno podrá tenerse por violado aquel derecho fundamental a la presunción de inocencia en una sentencia absolutoria.

Como consecuencia de todo lo expuesto, sólo resta por examinar i esa infracción legal por error en la apreciación de la prueba, pretendida por el apelante, podría ampararse en el motivo del apartado b) Efectivamente es cierto que, con arreglo a tal motivo, podría impugnarse una sentencia en la que se hubiera infringido un precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos. Ahora bien, para valorar si existe o no tal infracción ha de partirse de los hechos que, con arreglo al veredicto del Jurado, se den por probados en la sentencia apelada. Ello es así porque, según se establece en el artículo 3.1 de la Ley 5/1.995, de 22 de Mayo, reguladora del Tribunal del Jurado , es a los miembros del Jurado a quienes corresponde declarar probado o no probado el hecho justiciable. Como se pronunció por esta Sala en su sentencia de 12 de Marzo de 1.998 , 'El Jurado es dueño de los hechos, lo que, por otra parte ha sido la base de dicha institución en la Europa continental.... Aunque una simple lectura de la Exposición de Motivos de nuestra Ley nos revele los importantes matices que han sido introducidos en este aspecto, lo cierto es que el mundo de lo fáctico sigue Riendo el terreno principal en que desenvuelve su actividad el jurado. En consecuencia, debe pronunciarse con nitidez sobre los elementos que pertenecen a la realidad y que constituyen la base del enjuiciamiento, para que después el Presidente-juzgador pueda aplicar con corrección el derecho'.

Para que pudiera proceder, por tanto, la estimación del recurso en base a este motivo del apartado b) del artículo 846 ibis c) -no alegado, por lo demás, por la parte, se vuelve a repetir- lo único que cabría es discutir si, atendidos a los hechos declarados probados por el Jurado, se había infringido algún precepto legal en su calificación jurídica, pero lo que nunca podrá hacerse, que es lo que erróneamente pretende el apelante, es que por esta Sala se proceda a una nueva valoración de la prueba practicada para llegar a una conclusión fáctica distinta de aquella a que llegó el Jurado Esa nueva valoración de la prueba sólo es posible en el supuesto del motivo del apartado e), pero, por exigirse para ello la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, nunca cabrá frente a una sentencia absolutoria y a instancias de una parte acusadora Podrá estimarse que esta regulación legal esta mas o menos de acuerdo con el principio de igualdad de las partes como, por lo demás se ha criticado por parte de la doctrina científica, al no permitir a las acusadoras lo que sx se permite a los condenados, pero ante los inequívocos términos de los correspondientes preceptos, es claro que nunca podrá entrarse en esa valoración de la prueba de no mediar la contravención de la presunción de inocencia, que, en modo alguno, podría ser invocada por una parte acusadora Como se ha mantenido recientemente por un sector de la doctrina, si el legislador de 1995 hubiera querido que este especialísimo recurso de apelación pudiera fundarse también en el error en la apreciación de la prueba, lo hubiera estatuido así, a semejanza de lo que hizo al regular las impugnaciones de las sentencias dictadas por los Jueces de lo Penal en el procedimiento abreviado, en cuyo autentico recurso de apelación así se permite por el artículo 795.2 de la Ley de Enjuiciamiento criminal , pero, no obstante ese precedente y precisamente dada la naturaleza jurídica de este innovador recurso contra las sentencias de un Tribunal del Jurado, que responde al modelo anglosajón del 'Jurado de hecho', de haberlo permitido así y fuera, claro está, del supuesto del apartado e) que exige que la valoración de la prueba efectuada por el Jurado haya violado el derecho fundamental constitucionalmente garantizado de la presunción de inocencia, esa distinta apreciación de la prueba por el Tribunal técnico de la apelación contraria a la realizada por el Jurado, como modo de participación popular en la Administración de Justicia, sería incompatible con la esencia misma de la función del Jurado.

En consecuencia de todo lo expuesto, y no tratándose por el recurrente sino de pretender sustituir por su propio criterio valorativo de la prueba practicada el que, en uso de la facultad que legalmente le estaba conferida, mantuvo el Jurado, es Inconcuso que, ni aun en el supuesto hipotético de que el tema se hubiera opuesto de un modo procesalmente correcto, podría estimarse la apelación formulada, dictando otra sentencia distinta de la proferida en la instancia

Cuarto.- Solicitado por el Letrado del acusado absuelto, y ahora parte apelada, se impusieran al recurrente las costas de la alzada, habrá de ponderarse que, no existiendo en la regulación de este especial recurso de apelación de los artículos 846 bis a) y siguientes de la Ley procesal penal una norma, como la prevista para el de casación por su artículo 901 -citado por aquella parte-, que obligue a tal imposición al apelante cuyas peticiones hayan sido desestimadas, es claro que habrá de acudirse a la norma general del artículo 240.3º de la propia Ley, que sólo permite esa condena a la parte acusadora cuando pudiera apreciarse que en su actuación medió temeridad o mala fé, circunstancias que no podrán tenerse por concurrentes en el presente caso, pues, no obstante que, según todo lo razonado con anterioridad en esta sentencia, ha de tenerse la apelación como carente de un verdadero fundamento, siempre será de tener en cuenta que la poca claridad y dificultad en la escasa regulación de este recurso de los artículos antes citados, sobre todo en lo referente a los motivos en que podrá apoyarse, y la inexistencia hasta el momento de una doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo que aclare las muchas dudas que su interpretación puede comportar, inducen a estimar la inexistencia de temeridad o mala fe en la formulación del recurso a los efectos de esa imposición a la parte apelante de las costas causadas en la alzada, que, por tanto, habrán de declararse de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Aurelio del Castillo Amaro, en nombre y representación del acusador particular Don Héctor , contra la sentencia dictada, con fecha dieciséis de diciembre de mil novecientos noventa y siete, por el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Granada , y cuya parte dispositiva consta en el tercer antecedente de hecho de esta resolución, debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes dicha sentencia, declarando de oficio las costas causadas en esta apelación.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a las partes, instruyéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y lo Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma. Una vez firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al Iltmo Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, antes citado, con testimonio de la misma y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio, para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.