Sentencia Penal Nº 7/2002, Audiencia Provincial de Ourense, Rec 3 de 18 de Septiembre de 2002

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OURENSE

Sección n° 1

Rollo 3 /2002

 

Órgano Procedencia: JDO. 1A INST. E INSTRUCCION N. 2 de VERIN

 

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO n° 22 /2000

 

            La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Ilustrísimos Señores, Don Jesús Francisco Cristín Pérez, Presidente, D. José Ramón Godoy Méndez y Dª. Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado en nombre de SM. El Rey, la siguiente:

 

SENTENCIA N° 7

 

En OURENSE, a dieciocho de Septiembre de dos mil dos

 

En procedimiento abreviado 22/00 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Verín, rollo de Sala 3/02, seguido, por supuesto delito de estafa, contra ANGELO, nacido el día 10 de abril de 1940 en T. (Portugal), hijo de José y de María-Alicia, con domicilio en Q. (Portugal), sin antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa, representado por la Procuradora Doña Ana-María y defendido por el Letrado Don Cesareo Losada Martínez. Son partes acusadoras el Ministerio Fiscal y S. SL. representada por la Procuradora Doña Esther Cereijo Ruiz bajo la dirección de la Abogada Doña Teresa Lorenzo. Es Ponente el Magistrado Don Jesús-Francisco Cristín Pérez.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO.- Se inician las actuaciones, en virtud de denuncia, como diligencias previas por auto de 17 de abril de 2000 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Verin, y por otro del mismo Juzgado de fecha 19 del mismo mes se inhibe a favor del Juzgado de Instrucción núm 2 de la misma localidad, el cual procede a incoar diligencias previas el 4 de abril, en las que se supone imputado a Angelo. El 17 de julio, también del año 2000 se pasan las actuaciones a procedimiento abreviado, y formulados escritos de acusación por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular a nombre de S. SL. por auto de 5 de marzo de 2001 se acuerda abrir el juicio oral y se declara competente para conocer de los hechos al Juzgado de lo Penal núm. 2 de Ourense, y formulado escrito de defensa por el imputado antes mencionado, el 2 de mayo se acuerda remitir al mismo las diligencias, el cual señala para la vista el 20 de noviembre de ese mismo año, y por incomparecencia del acusado se hace nuevo señalamiento para el 7 de marzo de 2002. Por auto de 7 de marzo el Juzgado de lo Penal núm 2, en razón de la pena señalada al delito supuestamente cometido, se declara incompetente, acordando la remisión de la causa a esta Audiencia.

 

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación elevado a definitivo, califica los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal, del que considera autor responsable al acusado Angelo, en el que estima no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y para el que pide la pena de dos años de prisión, accesorias y costas y que indemnice a Camilo en 2.000.000 de pesetas.

 

TERCERO.- La acusación particular, que ejerce S. SL., en igual trámite procesal, estima cometido el mismo delito, tipificado y penado en los artículos 248 y 250 del Código Penal, del que también considera responsable en concepto de autor al acusado Angelo, en el que estima no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y para el que interesa la pena de cuatro años de prisión, multa de ocho meses a razón de 10.000 ptas/día, accesorias y costas, y a que le indemnice en 2.000.000 de pesetas, más 60.000 pesetas de gastos de protesto y devolución y 4.000 pesetas de gastos bancarios.

 

CUARTO.- La defensa del acusado, en el mismo trámite procesal, estima que los hechos, en cuanto a él, no son constitutivos de infracción penal, e interesa su libre absolución.

 

HECHOS PROBADOS

 

Se dan como probados los siguientes hechos: En fecha no debidamente concretada, aunque en el mes de marzo de 2000, el acusado ANGELO , de 59 años en esa fecha, sin antecedentes penales, mantuvo una entrevista, en el Restaurante L. , de Verín, con Camilo , que intervenía como Administrador de S. SL., y en el curso de la cual se convino que esta empresa le haría entrega, en virtud de contrato de compraventa, de un equipo electrónico por un precio de dos millones de pesetas, más el correspondiente a una pieza complementaria que habría de ser oportunamente suministrada por la mayorista. Se pactó que el pago se haría por medio de la entrega del sesenta por ciento del precio en efectivo, en el momento de la puesta a disposición de la mercancía, y para el pago de la diferencia el comprador, en ese mismo momento, aceptaría una letra de cambio. En el momento del cierre de la operación, Angelo fue a la sucursal de su banco, el C. , en busca de efectivo que indicó había remitido por medio de transferencia efectuada en Portugal, regresando seguidamente indicando que, pese a lo que había ordenado, no habían cargado en su cuenta dinero suficiente, razón por la cual el representante de la vendedora telefoneó a la entidad crediticia con la que trabajaba par interesar si era normal que una transferencia desde el pais vecino tardase en llegar ocho días, a lo que se le contestó afirmativamente; al mismo tiempo Angelo simuló mantener, incluso con gastos airados, una conversación con su banco, y esa actitud fingida, junto con aparente solvencia mostrada días antes a Camilo, determinó que este aceptase como pago del precio total un talón nominativo contra la cuenta de que era titular, la n° ... del Banco antes reseñado, en el que, como había hecho constar, no había fondos suficientes, pero con la promesa del inmediato reintegro, lo que no se pudo efectuar al no haber ordenado el titular ningún tipo de transferencia, conducta que respondía a un plan previamente maquinado con el fin de hacerse con el equipo electrónico de forma totalmente gratuita. El aparato, intervenido por los Servicios especiales aduaneros de Portugal, sigue en poder del acusado, el cual en ningún momento intentó devolverlo ni abonar el precio.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados se establecen en base a las pruebas practicada en juicio, apreciadas en la forma determinada en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El propio acusado reconoce tanto la entrega del equipo electrónico, como la falta de fondos en su cuenta corriente y la situación de morisidad en la que se encuentra; afirma que se convino en una demora del pago y que el talón se entregó únicamente con fines de garantía, sin embargo no puede olvidarse que se había comprometido originariamente a abonar en el momento de la entrega de la mercancía el 60% de su importe -1.200.000 pesetas- y sin embargo, intencionadamente, se personó en el establecimiento sin llevar dinero suficiente; también reconoce que "aparentemente" telefoneó al banco en el momento de la entrega y de que en todo momento dió sensación de solvencia, y sin embargo no puede menos que admitir que no pretendió liquidar la deuda, si bien aduce que es debido a que la empresa suministradora se comprometió a hacerle la instalación, pero en ningún momento señaló cual fuese el lugar de emplazamiento; en juicio dijo que en el contrato se hace constar que se comprendía en el precio esa instalación, lo que no puede afirmarse que sea verdad, pues se dice en el encabezamiento de la factura "instalación" "16% de IVA sin incluir" y en su primera declaración indicó que lo de la instalación a cargo de Selas se convino después verbalmente, lo que niega la vendedora. El Administrador de S. SL., al mismo tiempo que un hijo suyo, empleado de la misma empresa, sostienen que se admitió el cheque como pago ante las seguridades que les daba, tanto la supuesta llamada telefónica a la sucursal del banco C.  de Verin que aparentemente hizo el acusado, que hablaba de forma incluso altanera, y por manifestársele que era normal que tardase en consignarse en cuenta una transferencia bancaria hecha desde Portugal; además hizo alarde de una supuesta situación acomodada que no respondía a la realidad, pues se presentaba con un turismo caro y se hizo pasar como titular, según pudo apreciar en visita que había hecho Camilo a Chaves (Portugal), de una mansión con amplio servicio, lo que contribuyó a determinar, ante el engaño padecido, que hiciese entrega del aparato electrónico antes de recibir el precio, y si a ésto se une que Carlos-Felipe, amigo del acusado y anterior cliente de la empresa suministradora de la mercancía, insistía, en la solvencia y seriedad del comprador, creencia posiblemente basada en la astucia ampliamente planeada por Angelo, el proceder del representante de la perjudicada estaba evidentemente condicionado. Carlos-Felipe, que declaró como testigo de la defensa, insiste en la solvencia, después inexistentes, de Angelo y asegura que el mismo ya había indicado que no había fondos en su cuenta bancaria, pero eso ya lo confirman, en la forma antes reseñada, las partes intervinientes. Uno de los Policías que intervino como testigo señala que al acusado se le instruyeron diligencias policiales por hechos semejantes ejecutados en Ponferrada (León).

 

SEGUNDO.- Los indicados hechos son legalmente constitutivos de un delito de estafa del artículo 248, en relación con el 249, ambos del Código Penal, y sin que pueda incardinarse en alguno de los supuestos del articulo 250, como sostiene la acusación particular. Concurren los elementos que reiterada jurisprudencia exige para su tipificación, cuales son, la acción engañosa, "ratio essendi" de la figura delictiva de que se trata, realizada con intención de obtener un lucro ilicito, que la falacia empleada sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar error esencial en el sujeto pasivo, el cual se siente constreñido a realizar un acto de desplazamiento patrimonial con perjuicio para el mismo o para tercero, y que exista una relación de causa a efecto entre el engaño y el acto de disposición y consiguiente perjuicio (Sentencias, entre otras muchas, de 17 de septiembre de 1999, 26 de abril, 19 de mayo y 5 de junio de 2000 y 19 de septiembre de 2001). En efecto, el acusado empleó, según lo relatado en el fundamento de derecho anterior, un plan preconcebido para, por medio de la apariencia de solvencia que no consta, hacerse, en perjuicio de las empresa S. SL., con un aparato electrónico de elevado precio, y para lo cual fue determinante la simulación, por medio de una previa y supuesta visita a una sucursal bancaria de Verin y posteriormente llamada telefónica a la misma oficina, que no probó adecuadamente que fuesen empleados de ella con los que se suponía que se comunicaba, lo que determinó que se demorase el cobro del precio para un momento posterior, es decir, cuando una oficina bancaria de Portugal ejecutase la orden de transferencia manifestada y que nunca efectuó; para fortalecer su pretensión se valió de otro portugués, cliente de la perjudicada el cual, sin que conste que obrase de mala fe, indicaba, por lo que daba a entender que manifestaba por teléfono, su situación incluso acaudalada. La transmisión posesoria con el consiguiente perjuicio para la empresa disponente, casualmente enlazada con ese ilícito proceder, quedaron también suficientemente acreditos. Sin embargo, el talón no intervino como medio directo para la comisión del delito, sino que constituyó un medio más para determinar a que se aplazase el pago del precio, pues la cuenta en la entidad bancaria contra la que fue librado era real y se sabia que en ese momento carecia de fondos.

 

TERCERO.- Del expresado delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, el acusado ANGELO por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo determinan.

 

CUARTO.- En su ejecución no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

 

QUINTO.- Ante la falta de antecedentes penales, pero teniendo en cuenta la entidad de la cantidad defraudada, la pena que se estima adecuada es la de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de no poder ser elegido para cargos públicos durante el tiempo de condena. Habrá de abonar a S. SL. en la cantidad de dos millones sesenta y cuatro mil pesetas, cantidad en la que se cifran los perjuicios que le fueron ocasionados, tanto por el impago del precio, por los gastos de protesto y bancarios ocasionados con su ilícito proceder. Y conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, se le condena también al pago de las costas procesales.

 

Por lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

 

FALLAMOS:

 

Se condena al acusado ANGELO , como autor responsable de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dieciocho meses de prisión, a la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo, y al pago de las costas procesales, y a que indemnice a S. S.L, en dos millones sesenta y cuatro mil pesetas como perjuicios ocasionados. Y para el cumplimiento de la pena de prisión se le abona, en su caso, el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa. Se ratifica el auto de insolvencia dictado en el ramo correspondiente.

 

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

 

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SECCION QUINTA. VIGO

Rollo: RECURSO DE APELACION 308/2001

PROCEDIMIENTO: DIVORCIO N° 601/00

JUZGADO DE ORIGEN: Primera instancia n° 5 de Vigo

LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA CON SEDE EN VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JUAN MANUEL LOJO ALLER, Dña. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE y Dña. INMACULADA DE MARTIN VELAZQUEZ han pronunciado en nombre del rey la siguiente:

S E N T E N C I A n° 269/02

En Vigo- PONTEVEDRA, a veintinueve de Julio de dos mil dos.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 5 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 601/2000, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo 308/2001, en los que aparece como parte apelante D. Mª TERESA representado por el procurador D. MOISES CABIRTA CADAVID y como apelados D. JUAN CARLOS representado por el procurador D. SOLEDAD PEREZ GONZALEZ, y el MINISTERIO FISCAL y siendo Magistrado Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dª INMACULADA DE MARTÍN VELÁZQUEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VIGO, por el mismo se dictó sentencia con fecha 29 de junio de dos mil uno, cuya parte dispositiva dice:

"Que debo declarar y declaro la disolución por el divorcio del matrimonio contraído por D. JUAN CARLOS Y DÑA. Mª. TERESA el día 3 de marzo de 1990 y que consta inscrito en el tomo 29 V, página 390 de la Sección 2ª del Registro Civil de Vigo, con todos los efectos legales que dicha declaración conlleva.

El hijo del matrimonio quedará bajo la guarda y custodia del padre, pudiendo la madre visitarlo y tenerlo en su compañía los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 9 de la noche, así como la mitad de los periodos vacacionales, pero siempre en compañía de los abuelos maternos, sino de los dos al menos uno de ellos.

La esposa abonará en concepto de alimentos para el hijo la cantidad que se fije en ejecución de sentencia.

Se atribuye al esposo el uso y disfrute del domicilio conyugal con todo el mobiliario y ajuar afecto al mismo.

No se hace expresa imposición de costas.

Firme esta resolución comuníquese de oficio al Registro Civil de Vigo ".

Notificada dicha resolución a las partes, por Dña. Mª TERESA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y del que se confirió traslado a las demás partes, presentándose por la Procuradora Sra. Pérez González escrito de oposición al recurso, el cual obra unido al procedimiento. Posteriormente se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, señalándose para deliberación el día 29 de julio del año en curso.

SEGUNDO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- En la demanda de divorcio planteada por D. Juan Carlos solicitó además de que se declare el divorcio

1.- Que se le conceda la guarda y custodia del menor estableciéndose un régimen de visitas a la demandada.

2.- Que se le atribuya a él el uso y disfrute de la vivienda conyugal y

3.- Que se fije una pensión de alimentos por importe de 20.000 ptas a cargo de la madre para el caso de que viniera a mejor fortuna.

La demandada se opuso respecto al punto relativo a la guarda y custodia del hijo solicitando que se mantenga la situación actual de que el hijo siga conviviendo con los abuelos maternos e incluso se establezca un régimen de visitas progresivo.

Así mismo, solicitó que le fuera concedido a ella el uso disfrute del que fuera el domicilio conyugal toda vez que es ella quien reside allí y carece de medio alguno de subsistencia.

La demanda fue estimada dejando para la fase de ejecución de sentencia la determinación de la cantidad que la madre en concepto de alimentos deberá abonar.

SEGUNDO.- El recurso se basa en primer lugar en oponerse al otorgamiento de la guarda y custodia al padre entendiendo que no es favorable para el niño irse bruscamente a vivir con su padre por lo que debería pasar previamente por un periodo de adaptación debiendo además pasar el padre previamente por un examen psico-social a fin de evaluar su predisposición y aptitud para cuidar al niño.

El motivo tiene que ser desestimado pues existen en autos datos suficientes que avalan la tesis de que el otorgamiento de la guarda y custodia al padre no va a suponer una alteración substancial en la vida del menor.

Aparece debidamente acreditado conforme prueba testifical de los abuelos paternos que el menor pasa los fines de semana con su padre y las vacaciones salvo cuando el niño se encuentra en Santiago con los abuelos (maternos contestación de ambos abuelos a la pregunta 3ª) y además, como manifestaron en contestación a la repregunta tercera, el padre ve continuamente al hijo porque ambos comen en casa de los abuelos.

Pero además, el propio menor en la exploración realizada por la juzgadora manifestó que ve mucho a su papa, y está con él, que quiere mucho a su papa, y a su mamá, pero que a su mamá la ve poco. Que su papá le trata muy bien, ahora le va a hacer una fiesta de cumpleaños y le va a regalar una bicicleta.

Con todo ello, parece claro que el otorgamiento de la guarda y custodia al padre no es algo nuevo para el hijo, existiendo ya entre ambos una convivencia y lo que es más importante, una buena relación.

Consta también en autos certificación del Centro "A." en el que consta que fue dado de alta terapéutica de su dependencia a las drogas en Mayo de 1999. Certificándose que el paciente, Juan Carlos, lleva abstinente desde noviembre de 1.996.

Con todo, no existen motivos para no concederle la guarda y custodia del hijo menor toda vez que ya ha existido un periodo de adaptación entre ambos, que el padre está abstinente desde el 1.996 y que no existe motivo racional alguno que haga necesario el sometimiento previo del padre a un examen psico-social. Todo ello sin perjuicio de que si hubiera un cambio en las circunstancias del cuidado y atención del menor debido a una alteración en la situación actual del padre pudiera acudirse a la modificación de medidas.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso de dirige a impugnar el régimen de visitas otorgado a la madre que a juicio de la recurrente corta y limita la relación del menor con su madre que ha sido intensa y continuada.

El motivo, al igual que el anterior, tiene que ser desestimado, pues el régimen de visitas establecido en la sentencia recurrida se estima adecuado.

Alude la recurrente a la relación intensa y continuada de la madre con el hijo, no obstante, las pruebas obrantes en autos demuestran que el menor convivió temporadas con los abuelos paternos y otras con los maternos, y no con ellas, también consta que la madre no reside con sus padres sino en el que fuera domicilio conyugal tal y como ella misma dice en la contestación a la demanda y como obra en el testimonio del juicio de faltas contra su compañero sentimental.

Incluso el propio niño manifestó en el acto de la exploración que a su mamá la ve poco.

Teniendo en cuenta lo expuesto, no parece que existiera esa relación tan intensa y duradera entre ambos, que pudiera verse afectada por el régimen de visitas establecido. Y todo ello sin perjuicio de que ni siquiera se propone otra alternativa.

CUARTO.- El último motivo se dirige a solicitar la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal a la esposa en el supuesto de revocarse la medida de atribución de la guarda y custodia al padre, toda vez que es la recurrente el interés más necesitado de protección al carecer de medio de vida alguno.

Motivo que al estar supeditado a la estimación del primero y no habiendo sido así, procede también su desestimación.

QUINTO.- Dada la naturaleza especial del procedimiento y que no se aprecia temeridad ni mala fe en la interposición del presente recurso, no procede hacer pronunciamiento especial en cuanto a las costas.

FALLAMOS

Que desestimando el recurso de apelación presentado por el Procurador Sr. Cabirta Cadavid en nombre y representación de Dña. Mª. Teresa contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2001 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 5 de los de Vigo en el procedimiento de Divorcio contencioso n° 601/00 (Rollo de apelación 308/01) debemos confirmar y confirmamos dicha resolución y todo ello sin hacer pronunciamiento especial en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes en la forma establecida en el art. 248.4 de la LOPJ.

Con testimonio de esta resolución devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia por quien se acusará recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.