Sentencia Penal Nº 7/2002, Audiencia Provincial de Ourense, Rec 3/2002 de 18 de Septiembre de 2002

Fundamentos

SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE OURENSE, SECCIÓN PRIMERA

RECURSO Nº:3/2002

SENTENCIA Nº:7/2002

FECHA:18/09/2002

PONENTE:

Rollo 3 /2002

Órgano Procedencia: JDO. 1A INST. E INSTRUCCION N. 2 de VERIN

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO n° 22 /2000

  La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Ilustrísimos Señores, Don Jesús Francisco Cristín Pérez, Presidente, D. José Ramón Godoy Méndez y Dª. Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado en nombre de SM. El Rey, la siguiente:

SENTENCIA N° 7

En OURENSE, a dieciocho de Septiembre de dos mil dos

En procedimiento abreviado 22/00 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Verín, rollo de Sala 3/02, seguido, por supuesto delito de estafa, contra ANGELO, nacido el día 10 de abril de 1940 en T. (Portugal), hijo de José y de María-Alicia, con domicilio en Q. (Portugal), sin antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa, representado por la Procuradora Doña Ana-María y defendido por el Letrado Don Cesareo Losada Martínez. Son partes acusadoras el Ministerio Fiscal y S. SL. representada por la Procuradora Doña Esther Cereijo Ruiz bajo la dirección de la Abogada Doña Teresa Lorenzo. Es Ponente el Magistrado Don Jesús-Francisco Cristín Pérez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se inician las actuaciones, en virtud de denuncia, como diligencias previas por auto de 17 de abril de 2000 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Verin, y por otro del mismo Juzgado de fecha 19 del mismo mes se inhibe a favor del Juzgado de Instrucción núm 2 de la misma localidad, el cual procede a incoar diligencias previas el 4 de abril, en las que se supone imputado a Angelo. El 17 de julio, también del año 2000 se pasan las actuaciones a procedimiento abreviado, y formulados escritos de acusación por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular a nombre de S. SL. por auto de 5 de marzo de 2001 se acuerda abrir el juicio oral y se declara competente para conocer de los hechos al Juzgado de lo Penal núm. 2 de Ourense, y formulado escrito de defensa por el imputado antes mencionado, el 2 de mayo se acuerda remitir al mismo las diligencias, el cual señala para la vista el 20 de noviembre de ese mismo año, y por incomparecencia del acusado se hace nuevo señalamiento para el 7 de marzo de 2002. Por auto de 7 de marzo el Juzgado de lo Penal núm 2, en razón de la pena señalada al delito supuestamente cometido, se declara incompetente, acordando la remisión de la causa a esta Audiencia.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación elevado a definitivo, califica los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal, del que considera autor responsable al acusado Angelo, en el que estima no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y para el que pide la pena de dos años de prisión, accesorias y costas y que indemnice a Camilo en 2.000.000 de pesetas.

TERCERO.- La acusación particular, que ejerce S. SL., en igual trámite procesal, estima cometido el mismo delito, tipificado y penado en los artículos 248 y 250 del Código Penal, del que también considera responsable en concepto de autor al acusado Angelo, en el que estima no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y para el que interesa la pena de cuatro años de prisión, multa de ocho meses a razón de 10.000 ptas/día, accesorias y costas, y a que le indemnice en 2.000.000 de pesetas, más 60.000 pesetas de gastos de protesto y devolución y 4.000 pesetas de gastos bancarios.

CUARTO.- La defensa del acusado, en el mismo trámite procesal, estima que los hechos, en cuanto a él, no son constitutivos de infracción penal, e interesa su libre absolución.

HECHOS PROBADOS

Se dan como probados los siguientes hechos: En fecha no debidamente concretada, aunque en el mes de marzo de 2000, el acusado ANGELO , de 59 años en esa fecha, sin antecedentes penales, mantuvo una entrevista, en el Restaurante L. , de Verín, con Camilo , que intervenía como Administrador de S. SL., y en el curso de la cual se convino que esta empresa le haría entrega, en virtud de contrato de compraventa, de un equipo electrónico por un precio de dos millones de pesetas, más el correspondiente a una pieza complementaria que habría de ser oportunamente suministrada por la mayorista. Se pactó que el pago se haría por medio de la entrega del sesenta por ciento del precio en efectivo, en el momento de la puesta a disposición de la mercancía, y para el pago de la diferencia el comprador, en ese mismo momento, aceptaría una letra de cambio. En el momento del cierre de la operación, Angelo fue a la sucursal de su banco, el C. , en busca de efectivo que indicó había remitido por medio de transferencia efectuada en Portugal, regresando seguidamente indicando que, pese a lo que había ordenado, no habían cargado en su cuenta dinero suficiente, razón por la cual el representante de la vendedora telefoneó a la entidad crediticia con la que trabajaba par interesar si era normal que una transferencia desde el pais vecino tardase en llegar ocho días, a lo que se le contestó afirmativamente; al mismo tiempo Angelo simuló mantener, incluso con gastos airados, una conversación con su banco, y esa actitud fingida, junto con aparente solvencia mostrada días antes a Camilo, determinó que este aceptase como pago del precio total un talón nominativo contra la cuenta de que era titular, la n° ... del Banco antes reseñado, en el que, como había hecho constar, no había fondos suficientes, pero con la promesa del inmediato reintegro, lo que no se pudo efectuar al no haber ordenado el titular ningún tipo de transferencia, conducta que respondía a un plan previamente maquinado con el fin de hacerse con el equipo electrónico de forma totalmente gratuita. El aparato, intervenido por los Servicios especiales aduaneros de Portugal, sigue en poder del acusado, el cual en ningún momento intentó devolverlo ni abonar el precio.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados se establecen en base a las pruebas practicada en juicio, apreciadas en la forma determinada en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El propio acusado reconoce tanto la entrega del equipo electrónico, como la falta de fondos en su cuenta corriente y la situación de morisidad en la que se encuentra; afirma que se convino en una demora del pago y que el talón se entregó únicamente con fines de garantía, sin embargo no puede olvidarse que se había comprometido originariamente a abonar en el momento de la entrega de la mercancía el 60% de su importe -1.200.000 pesetas- y sin embargo, intencionadamente, se personó en el establecimiento sin llevar dinero suficiente; también reconoce que "aparentemente" telefoneó al banco en el momento de la entrega y de que en todo momento dió sensación de solvencia, y sin embargo no puede menos que admitir que no pretendió liquidar la deuda, si bien aduce que es debido a que la empresa suministradora se comprometió a hacerle la instalación, pero en ningún momento señaló cual fuese el lugar de emplazamiento; en juicio dijo que en el contrato se hace constar que se comprendía en el precio esa instalación, lo que no puede afirmarse que sea verdad, pues se dice en el encabezamiento de la factura "instalación" "16% de IVA sin incluir" y en su primera declaración indicó que lo de la instalación a cargo de Selas se convino después verbalmente, lo que niega la vendedora. El Administrador de S. SL., al mismo tiempo que un hijo suyo, empleado de la misma empresa, sostienen que se admitió el cheque como pago ante las seguridades que les daba, tanto la supuesta llamada telefónica a la sucursal del banco C.  de Verin que aparentemente hizo el acusado, que hablaba de forma incluso altanera, y por manifestársele que era normal que tardase en consignarse en cuenta una transferencia bancaria hecha desde Portugal; además hizo alarde de una supuesta situación acomodada que no respondía a la realidad, pues se presentaba con un turismo caro y se hizo pasar como titular, según pudo apreciar en visita que había hecho Camilo a Chaves (Portugal), de una mansión con amplio servicio, lo que contribuyó a determinar, ante el engaño padecido, que hiciese entrega del aparato electrónico antes de recibir el precio, y si a ésto se une que Carlos-Felipe, amigo del acusado y anterior cliente de la empresa suministradora de la mercancía, insistía, en la solvencia y seriedad del comprador, creencia posiblemente basada en la astucia ampliamente planeada por Angelo, el proceder del representante de la perjudicada estaba evidentemente condicionado. Carlos-Felipe, que declaró como testigo de la defensa, insiste en la solvencia, después inexistentes, de Angelo y asegura que el mismo ya había indicado que no había fondos en su cuenta bancaria, pero eso ya lo confirman, en la forma antes reseñada, las partes intervinientes. Uno de los Policías que intervino como testigo señala que al acusado se le instruyeron diligencias policiales por hechos semejantes ejecutados en Ponferrada (León).

SEGUNDO.- Los indicados hechos son legalmente constitutivos de un delito de estafa del artículo 248, en relación con el 249, ambos del Código Penal, y sin que pueda incardinarse en alguno de los supuestos del articulo 250, como sostiene la acusación particular. Concurren los elementos que reiterada jurisprudencia exige para su tipificación, cuales son, la acción engañosa, "ratio essendi" de la figura delictiva de que se trata, realizada con intención de obtener un lucro ilicito, que la falacia empleada sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar error esencial en el sujeto pasivo, el cual se siente constreñido a realizar un acto de desplazamiento patrimonial con perjuicio para el mismo o para tercero, y que exista una relación de causa a efecto entre el engaño y el acto de disposición y consiguiente perjuicio (Sentencias, entre otras muchas, de 17 de septiembre de 1999, 26 de abril, 19 de mayo y 5 de junio de 2000 y 19 de septiembre de 2001). En efecto, el acusado empleó, según lo relatado en el fundamento de derecho anterior, un plan preconcebido para, por medio de la apariencia de solvencia que no consta, hacerse, en perjuicio de las empresa S. SL., con un aparato electrónico de elevado precio, y para lo cual fue determinante la simulación, por medio de una previa y supuesta visita a una sucursal bancaria de Verin y posteriormente llamada telefónica a la misma oficina, que no probó adecuadamente que fuesen empleados de ella con los que se suponía que se comunicaba, lo que determinó que se demorase el cobro del precio para un momento posterior, es decir, cuando una oficina bancaria de Portugal ejecutase la orden de transferencia manifestada y que nunca efectuó; para fortalecer su pretensión se valió de otro portugués, cliente de la perjudicada el cual, sin que conste que obrase de mala fe, indicaba, por lo que daba a entender que manifestaba por teléfono, su situación incluso acaudalada. La transmisión posesoria con el consiguiente perjuicio para la empresa disponente, casualmente enlazada con ese ilícito proceder, quedaron también suficientemente acreditos. Sin embargo, el talón no intervino como medio directo para la comisión del delito, sino que constituyó un medio más para determinar a que se aplazase el pago del precio, pues la cuenta en la entidad bancaria contra la que fue librado era real y se sabia que en ese momento carecia de fondos.

TERCERO.- Del expresado delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, el acusado ANGELO por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo determinan.

CUARTO.- En su ejecución no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Ante la falta de antecedentes penales, pero teniendo en cuenta la entidad de la cantidad defraudada, la pena que se estima adecuada es la de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de no poder ser elegido para cargos públicos durante el tiempo de condena. Habrá de abonar a S. SL. en la cantidad de dos millones sesenta y cuatro mil pesetas, cantidad en la que se cifran los perjuicios que le fueron ocasionados, tanto por el impago del precio, por los gastos de protesto y bancarios ocasionados con su ilícito proceder. Y conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, se le condena también al pago de las costas procesales.

Por lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

FALLAMOS

Se condena al acusado ANGELO , como autor responsable de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dieciocho meses de prisión, a la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo, y al pago de las costas procesales, y a que indemnice a S. S.L, en dos millones sesenta y cuatro mil pesetas como perjuicios ocasionados. Y para el cumplimiento de la pena de prisión se le abona, en su caso, el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa. Se ratifica el auto de insolvencia dictado en el ramo correspondiente.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.