Sentencia Penal Nº 7/2003, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 49/2002 de 07 de Febrero de 2003

Encabezamiento

S E N T E N C I A N U M. 7

ILTMO. SR. PRESIDENTE..............) D. JERONIMO GARVIN OJEDA...........) ILTMOS.

SRES. MAGISTRADOS..........) D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO............) D. JOSE CANO BARRERO...............) En la ciudad de

Granada a siete de febrero de dos mil tres.

Apelación penal 49/02

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Iltmos. Sres. Presidente y Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Málaga - rollo número 15/02-, procedentes del Juzgado de Instrucción número Dos de Marbella -causa número 1/01-, por los delitos de asesinato y daños, de los que venía acusado Don Victor Manuel , con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , natural de Ojén y vecino de Marbella, nacido el día 17 de Junio de 1972, hijo de José y de Marí Jose , con instrucción y sin antecedentes penales, respectivamente representado en la instancia y en la apelación, por los Procuradores Don Miguel Angel Ortega Gil y Don Javier Gálvez Torres Puchol, y defendido en ambas instancias por la Letrada Doña Rosario Gómez Bravo, sustituida en el acto de la vista de la apelación por el Letrado Don Manuel Novella Morales, sin que conste acreditada hasta el momento la solvencia o insolvencia del acusado, el que se encuentran en situación de prisión provisional en méritos de la presente causa desde el día 22 de Mayo de 2001, cuya medida fue prorrogada hasta la mitad de la pena impuesta por auto de la Magistrado Presidente de 12 de Diciembre de 2002, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y, como acusadores particulares, Doña Ana y Don Luis Carlos , respectivamente representados y dirigidos en la instancia por el Procurador Don Fernando Marques Merelo y por el Letrado Don José Emilio Rodríguez Menández, y de los que sólo se personó en esta alzada el segundo, bajo la representación del Procurador Don Pedro Iglesias Salazar y la defensa del propio Letrado de la instancia, que fue sustituido en el acto de la vista de la apelacioón por la Letrada Doña Carmen Sánchez Herrera. También fue inicialmente parte, en igual concepto de acusador particular, Don Matías , quien, antes del juicio oral, renunció al ejercicio de las acciones penal y civil que había ejercitado, reservándose el de ésta última por la vía civil. Fue designado Ponente para sentencia el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSE CANO BARRERO.

Antecedentes

Primero.-Incoada por el Juzgado de Instrucción número Dos de Marbella por las normas de la Ley Orgánica 5/1995, la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como habían solicitado el Ministerio Fiscal y los acusadores particulares, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Málaga, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado a la Iltma. Sra. Doña María Jesús Alarcón Barcos, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo su presidencia y la asistencia de aquellos y de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, el Fiscal y los defensores de ambos acusados formularon las siguientes conclusiones definitivas:

El Ministerio Fiscal, estimando que los hechos, de los que era autor el acusado sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, eran constitutivos de sendos delitos de asesinato y de daños, de los artículos 139 y 263 del Código Penal, solicitó se le condenase, por el primero, a veinte años de prisión, con inhabilitación absoluta, y, por el segundo, a seis meses multa (180 cuotas de 10 euros), debiendo indemnizar a los hijos de Constanza en ciento veinte mil euros y la cantidad correspondiente por los daños.

La acusación particular, estimando que los hechos, de los que era autor el acusado sin la concurrencia de circunstancias modificativas, constituían de sendos delitos de asesinato e incendio, de los artículos 139.3 y 351 del Código Penal, solicitó se le impusieran, por el primero, veinte años de prisión e inhabilitación especial para cargo público y derecho de sufragio pasivo, y, por el segundo, veinte años de prisión e inhabilitación absoluta, con la prohibición de residir en Marbella durante cinco años a partir de su puesta en libertad, debiendo condenársele igualmente al pago de las costas, con inclusión de las causadas por la acusación particular, así como a indemnizar a sus representados en la cantidad de trescientos mil quinientos euros con cinco céntimos.

La defensa del acusado, estimando que los hechos de los que era autor su patrocinado, constituían un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal, con la concurrencia de las circunstancias eximentes incompletas de alteración psíquica y de embriaguez alcohólica, o, alternativamente, como atenuantes, solicitó se le impusiera la pena de cinco años de prisión, o, alternativamente y si sólo se estimaban aquellas circunstancias como atenuantes, diez años de prisión.

Segundo.-Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquel, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fué leido en presencia de las partes, tras lo cual, ratificándose el Fiscal y los acusadores particulares en las peticiones de las penas que tenían formuladas, el Letrado del acusado interesó se impusiera la pena más benévolamente.

Tercero.-Con fecha once de noviembre de dos mil dos la Iltma. Sra. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se declararon como probados los siguientes hechos:

''11) Doña Trinidad y el acusado Victor Manuel , mantenían una relación sentimental, conviviendo junto con Doña Constanza madre de Trinidad , en el domicilio sito en la URBANIZACIÓN000 alta número NUM001 . (unanimidad)''.

''21) Que en la tarde del día 20 de Mayo de 2001, Doña Trinidad y D. Victor Manuel , acudieron al bautizo de un familiar del Sr. Victor Manuel , y una vez finalizada la fiesta, se trasladaron sucesivamente a varios bares donde estuvieron consumiendo bebidas alcohólicas hasta bien entrada la noche sin que le afecte a su capacidad de decidir y querer. (Mayoría 7-2)''.

''31) Tras abandonar el último bar se dirigieron en el vehículo de Victor Manuel al domicilio sito en la URBANIZACIÓN000 alta. Cuando Trinidad aparcó el vehículo, entraron en la vivienda y más concretamente al dormitorio que compartían ubicado en la parte superior de la casa, la cual constaba de dos plantas. (Unanimidad)''.

''41) En el dormitorio mantuvieron una fuerte discusión porque el acusado pretendía mantener relaciones sexuales con Trinidad . Esta, abandonó el mismo, se dirigió al lugar donde estaba durmiendo su madre, llegando unos minutos después Victor Manuel , reiniciando la discusión. Trinidad le manifestó que si persistía en su actitud despertaría a su madre. En aquel momento Victor Manuel salió al exterior de la vivienda, lo que aprovechó Trinidad para ir a su dormitorio, cerrar con pestillo y bloquear la puerta colocando la cama tras la misma. (unanimidad)''.

''51) Victor Manuel , aún cuando dio apariencia de que se iba a la calle, éste no llegó a pasar del jardín de la vivienda, y al observar que Trinidad no estaba en la planta baja, accedió al dormitorio de Constanza y aprovechando que la misma estaba dormida, de forma sorpresiva, rodeó el cuello de ésta con sus manos y presionó fuertemente sobre su traquea, y dado que la víctima se despertó y no pudo conseguir su propósito tomó un cable que pudiera ser de conducción de la luz y tras colocárselo en el cuello y sin posibilidad de defensa alguna por parte de ésta, la estranguló causándole la muerte. (unanimidad)''.

''61) Acto seguido, y con el fin de hacer desaparecer pruebas que le incriminaran, prendió fuego sobre algún elemento de la cama con una llama directa lo que hizo que se propagara el fuego en el dormitorio de la fallecida, y poco le importó que se produjeran importantes desperfectos en el inmueble. El importe de los daños asciende a 23.905 euros. (unanimidad)''.

''71) Tras acabar con la vida de Constanza y prender fuego al dormitorio, Victor Manuel subió de nuevo a la parte alta donde estaba su novia durmiendo. Esta asustada por la actitud de aquel salió corriendo de la habitación, percatándose del olor y del humo que provenía del dormitorio de su madre. Tras comprobar ella, el incendio existente y no poder sofocarlo por sus propios medios pidió ayuda a terceros. (unanimidad)''.

Cuarto.-La expresada sentencia contenía fallo del siguiente tenor literal:

''Que debo condenar y condeno a Victor Manuel como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de DIECISIETE AÑOS DE PRISION, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como a la prohibición de volver al lugar en que resida la familia Luis Carlos durante cuatro años a contar desde que las incidencias del cumplimiento de la pena de prisión le permitan salir del establecimiento donde estuviera cumpliéndolas. Que debo condenar y condeno a Victor Manuel , como autor criminalmente responsable de un delito de daños, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS. Así como al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular. Debiendo indemnizar a los que resulten ser los herederos de Constanza así como quienes acrediten ser perjudicados por su fallecimiento en la cantidad de 120.000 euros''.

''Sirviéndole de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que han estado privados de libertad en la presente causa''.

''Incoése y termínese conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil''.

Quinto.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso en tiempo oportuno contra la misma recurso de apelación por el acusado, en base al apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, y, dado traslado del mismo a las otras partes, no haciéndose en el plazo concedido manifestación alguna por el Ministerio Fiscal, la representación de la acusación particular se limitó a impugnar el formulado.

Sexto.-Elevado lo actuado a esta Sala y una vez que se personaron ante ella todas las partes antes aludidas, se señaló para la vista el día cuatro del presente mes y designándose Ponente para sentencia al Iltmo. Sr. Magistrado antes citado, en cuyo día se celebró dicho acto, con la asistencia de todas las partes personadas, las que, tras alegar cuanto tuvieron por conveniente en apoyo de sus posturas, terminaron suplicando se dictara sentencia de acuerdo con sus respectivas alegaciones.

Con arreglo a los razonamientos que a continuación se expondrán se establecen y fijan en esta sentencia los siguientes

Hechos

11 a 71.-Se aceptan y dan por reproducidos en la presente los recogidos bajo tales números en la sentencia apelada, añadiéndose a ello el siguiente:

81.- Victor Manuel sufre una psicopatía o transtorno de la personalidad de tipo epileptoide y de asociabilidad con fuerte déficit intelectivo y de capacidad de juicio crítico que limita sus capacidades volitivas, con agresividad incontrolada.

Fundamentos

Primero.-No habiéndose impugnado por el recurrente la sentencia de instancia en cuanto por ella se le condenó por el delito de daños del artículo 263 del Código Penal, que es pronunciamiento que habrá de tenerse por firme, limitándose a atacarla en cuanto se le estimó como autor del de asesinato de su artículo 139, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y siendo ocho los motivos de apelación esgrimidos, todos ellos al amparo del apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, es decir, por estimar concurrente infracción de Ley en la calificación jurídica de los hechos, antes de entrar en el examen y resolución de los mismos, conviene hacer dos puntualizaciones.

En primer lugar habrá de recordarse que, partiendo de lo que se estableció por el Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de Marzo de 1.998, y como se tiene mantenido con reiteración por esta Sala -sentencias, por sólo citar algunas, de 18 de Febrero, 17 de Marzo y 12 de Mayo de 2.000 y 20 de Julio de 2001-, aunque con la modificación operada por la Ley 5/1995 en la de Enjuiciamiento criminal se haya establecido que contra las sentencias dictadas en el ámbito del Tribunal del Jurado quepan los recursos de apelación y casación, lo que realmente se ha hecho es establecer dos recursos extraordinarios constreñidos a motivos expresos, por lo que el primero de aquellos, no obstante su denominación, no es un recurso ordinario en el que puedan examinarse con total amplitud todas las cuestiones suscitadas en la primera instancia, como ocurre en el normal de apelación, sino que, dada la naturaleza de este recurso -que no es, pese a su denominación, ordinario como el normal de apelación, sino extraordinario, y aún atípico en nuestro ordenamiento jurídico procesal-, tiene unos motivos legalmente tasados y para su formulación han de observarse -incluso en una hermeneútica que respete el principio ''pro actione'' sancionado reiteradamente por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional- ciertos rigorismos formales.

La primera conclusión que cabe extraer de ello, como también se tiene reiteradamente establecido por esta Sala -sentencias, a vía de ejemplo, de 2 de Abril de 1998 y 20 de Julio de 2001- no es otra que la de que, si la posibilidad de recurrir o no frente a una sentencia se deja al poder dispositivo de las partes y esta apelación sólo puede basarse en alguno o algunos de los motivos taxativamente fijados por el artículo 846 bis c), parece que, en virtud de ese poder dispositivo de la parte, ésta también es dueña de escoger de entre aquellos cinco motivos legales los que crea que debe alegar, sin que la Sala pueda entrar en el estudio de otros distintos de los argüidos en la apelación.

En segundo lugar y como se tiene establecido por una reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, de cuyas sentencias bastará con citar las de 24 de Julio de 2000, 13 de Marzo de 2001 y 3 de Junio de 2002, este motivo del apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley procesal penal equivale al casacional de infracción de Ley previsto en su artículo 849.1, por lo que el control en la apelación de la congruencia jurídica entre los hechos y el fallo de la sentencia ha de partir necesariamente de los hechos que, por haberlo declarado así el Jurado, se den como probados en la sentencia y que han de tenerse como intangibles, salvo que contengan juicios de inferencia irracionales o arbitrarios.

Segundo.-Pasando al examen de los diversos motivos esgrimidos, se alega en el primero infracción del artículo 139.1 del Código Penal, al haberse calificado los hechos como constitutivos del delito de asesinato. A su vez en el segundo se estima infringido al artículo 138 del propio Código, por no haberse calificado los hechos como el delito de homicidio doloso. Como la razón de ambos no es sino la de estimar la parte que no concurre la agravante específica de alevosía del número 11 de aquel artículo 139, es claro que ambos habrán de ser resueltos conjuntamente.

Los dos motivos habrán de ser rechazados. Si con arreglo a lo antes expuesto para la resolución de los mismos habrá de partirse necesariamente de los hechos que, por haberlo declarado así en su veredicto el Jurado, se den por probados en la sentencia, en ésta, recogiendo lo que por unanimidad se había mantenido por los jurados, se establece terminantemente que el acusado accedió al dormitorio de la víctima ''y aprovechando que la misma estaba dormida, de forma sorpresiva, rodeó el cuello de ésta con sus manos y presionó fuertemente sobre su traquea, y dado que la víctima se despertó y no pudo conseguir su propósito tomó un cable que pudiera ser de conducción de la luz y tras colocárselo en el cuello y sin posibilidad de defensa alguna por parte de ésta, la estranguló causándole la muerte''.

Una reiteradísima y constante Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo -sentencias, sin pretender hacer exhaustiva la cita y por citar sólo las más recientes, de 13 de Diciembre de 1984, 31 de Enero de 1985, 24 de Febrero de 1989, 9 de Abril, 29 de Junio y 10 de Octubre de 1991, 8 de Marzo y 29 de Noviembre de 1995, 6 de Marzo de 1996, 2 de Diciembre de 1997, 5 de Julio de 2000, y 19 de Julio y 17 de Diciembre de 2001- tiene establecido que una situación como la aquí descrita de hallarse la víctima dormida al momento de producirse la agresión es constitutiva de esa situación de alevosía, incardinándola, dentro de las tres modalidades reconocidas jurisprudencialmente -proditoria, súbita o inesperada y por desvalimiento de la víctima-, bien en el caso del ataque súbito o inesperado, como se hace en la sentencia apelada, bien, incluso, en el de desvalimiento -sentencias de 20 de Febrero de 1991, 24 de Noviembre de 1995 y 4 de Junio de 2001-, y llegando, por otra parte, a mantenerlo así, no sólo en los supuestos en los que la víctima se encontrara totalmente dormida, sino también en aquellos otros en que no lo estuviera aún -sentencia de 5 de Diciembre de 1994- o en los que lo presentado fuera sólo un estado de somnolencia -sentencia de 31 de Diciembre de 2001- o dormitando -sentencia de 6 de Noviembre de 2000-.

A lo anterior no es obstáculo que, como se recoge en los hechos probados, hallándose dormida la víctima cuando el acusado intentó estrangularla con las manos, al despertarse la víctima consiguiera su propósito rodeando su cuello con un cable de la luz consiguiendo así su estrangulamiento, ya que, como se mantuvo por el propio Tribunal en sus sentencias de 23 de Diciembre de 1985, 24 de Abril de 1989 y 20 de Febrero de 1991, ello no hace desaparecer la alevosía dado que en su iniciación el acto fue claramente alevoso. Como tampoco podrá servir para desvirtuar la concurrencia de la agravante específica la alegación de la parte de la existencia de un forcejeo por las lesiones que presentaba el acusado en su mano, pués, aún prescindiendo de que, según aparece del informe del Médico Forense que reconoció al acusado, éste le manifestó que se las produjo al romper un cristal, y admitiendo, por tanto, a estos fines que en un momento posterior al inicial ataque pudiera haber existido ese forcejeo y que a ello obedecieran tales lesiones, siempre sería de tener en cuenta que, como se mantuvo en la sentencia del repetido Tribunal de 20 de Marzo de 1997, ''una cosa es la 'defensa activa que se realice o pueda realizarse, y otra cosa es lo que podríamos llamar 'defensa pasiva' o de simple autoprotección, equiparable a lo que normalmente se entiende por 'instinto de conservación'. Lo primero, cuando se prueba esa defensa o su posibilidad, evita la agravante de alevosía, pero no así lo segundo al no suponer otra cosa que una simple reacción instintiva frente a un ataque externo, sin influencia alguna en la variación de lo acontecido, ni en la intención agresora del agente''.

Tercero.-Los seis restantes motivos de su recurso, todos ellos también al amparo del apartado b) del artículo 846 bis de la Ley de Enjuiciamiento criminal, los dedica la parte a las circunstancias atenuantes de alteración psíquica y embriaguez, estudiando aquella, tanto como la eximente incompleta del artículo 21.10, en relación con el 20.11 del Código Penal -motivo tercero-, cuanto como la atenuante analógica de su artículo 21.60 -motivo quinto-, mientras que, respecto de la embriaguez, la plantea también como eximente incompleta de su artículo 21.10, en relación con el 20.21 -motivo cuarto-, como la mera atenuante de su artículo 21.20, en relación con el 20.21 -motivo sexto-, o como la atenuante analógica de su artículo 21.60, en relación con el 21.21 -motivo séptimo-, para dedicar, en fín, su octavo y último motivo a la infracción del artículo 66.40 por estimar la concurrencia de ambas atenuantes de alteración psíquica y embriaguez a los efectos de la imposición de la pena.

Dada la multiplicidad de cuestiones suscitadas, deberán estudiarse por separado una y otra atenuante, comenzando, por su mayor simplicidad, con el de la embriaguez.

Cuarto.-Expuesto que dicha circunstancia la plantea la parte, alternativa o subsidiariamente, como eximente incompleta, como mera atenuante o como atenuante por analogía, deberá ser rechazada la misma bajo ese triple aspecto con que se han suscitado en el recurso por las razones que a continuación se pasan a exponer.

Reiterando que, como al principio se dijo, al ser el motivo alegado el de infracción de Ley en la calificación jurídica de los hechos del apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, para su resolución habrá de partirse necesariamente de los hechos probados de la sentencia, en éstos, tras reconocerse que el acusado estuvo consumiendo bebidas alcohólicas en diversos bares hasta bien entrada la noche, termina proclamando claramente, como claramente lo había mantenido así el Jurado en su veredicto, que ello no le afectó a su capacidad de decidir y querer. Con arreglo a ello la desestimación de esa pretendida embriaguez como eximente incompleta, como mera atenuante o como atenuante por analogía no puede plantear problema, al ser doctrina del Tribunal Supremo, tanto intepretando el ya derogado Código de 1973 -sentencias, entre otras de 23 de Febrero de 1988, 20 de Octubre de 1989 y 30 de Abril de 1993-, cuanto en relación con el vigente de 1995 -sentencias, también entre otras, de 18 de Diciembre de 2000 y 10 de Abril de 2001- que para su apreciación como eximente incompleta, como mera atenuante, o como atenuante por analogía no basta con la simple ingerencia de bebidas alcohólicas, lo que se reconoce que ocurrió en este caso, sino que se precisa que esa ingesta haya afectado a las facultades intelectivas o volitivas del sujeto, lo que se rechazó por el Jurado, cuya conclusión no puede, en modo alguno, estimarse como arbitraria o irracional, ya que, frente a lo mantenido por algunos de los testigos, el Jurado, en el legítimo uso de su facultad para la interpretación de la prueba, se apoyó en lo declarado por los testigos Don Sergio , que no observó ''que estuviera borracho'', ni ''notó nada de alcoholismo en el muchacho'', Don Gaspar , que afirmó que ''iba alegrillo..... pero no borracho de caerse'', o Don Ernesto , que sólo sostuvo que ''esa noche iba más alegre de lo normal'', sin que, en consecuencia, pueda estimarse que el Jurado llegara a una conclusión arbitraria o irracional al pronunciar que esa ingestión de bebidas alcohólicas no le afectó a su capacidad de decidir y querer.

Quinto.-Mayor complejidad presenta el estudio de la atenuante de alteración psíquica. Si un primer examen de lo actuado parece conducir también y por las propias razones a la desestimación del motivo, ya que, alegado al amparo del apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal y habiendo de partirse de los hechos probados de la sentencia, en ellos, a la vista de que el Jurado declaró como no probados los apartados C) y D) del número 11 del objeto del veredicto, para nada se recogió que el acusado sufriera tipo alguna de alteración psíquica, por lo que, en consecuencia, nunca podría llegarse a la conclusión de la existencia de infracción de Ley en base a unos hechos no recogidos como probados y totalmente ignorados en la sentencia.

No obstante, habrá de tenerse en cuenta que en el motivo tercero de su recurso la parte, aunque lo inicia haciendo referencia a esos hechos probados, puntualiza a continuación que ''la prueba pericial del Dr. Jesús María es concluyente. Pese a no existir documentación de la enfermedad, pues ha transcurrido mucho tiempo desde que dejó de medicarse, lo cierto es que existe y así lo corrobora el amplio informe pericial obrante en las actuaciones''. De ello se desprende que, sea cuál sea el motivo de los comprendidos en el repetido artículo 846 bis c), la parte está alegando claramente la existencia de un error en la apreciación de la prueba.

Lo primero que habrá de exponerse es que, como se tiene repetidamente mantenido por esta Sala -sentencias, por sólo citar algunas, de 12 de Febrero y 5 de Marzo de 1.997, 27 de Febrero y 2 de Abril de 1.998 y 12 de Mayo de 2000-, los defectos de forma no deben conducir a la inadmisión inicial o desestimación posterior de la acción procesal, sino que deben ser salvados por el juzgador, si es posible, y, si no lo es, debe posibilitarse su subsanación. Con arreglo a ello y en base a lo establecido por el Tribunal Constitucional -sentencias, entre otras, 182/1990, de 15 de Noviembre; 153/1994, de 25 de Mayo; 259/1994, de 3 de Octubre; 81/1995, de 5 de Junio; 107/1995, de 3 de Julio; 168/1995, de 20 de Noviembre; y 187/1995, de 18 de Diciembre- respecto a que, para la admisión del recurso de amparo, no se exige la cita concreta del precepto que se estime vulnerado, sino que lo realmente relevante para tener por hecha su invocación es haberla planteado en términos tales que no pueda dudarse de ella, llegó esta Sala a la conclusión de que, en lo que aquí respecta, no debe exigirse tampoco la cita concreta del apartado que corresponda de los previstos por el repetido artículo 846 bis c), siempre que se invoque la definición legal que se dé al motivo que realmente se haya querido interponer. El problema se centra pues en resolver si, siendo el alegado el motivo de infracción de Ley del repetido apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, que ya se deja dicho que el Tribunal Supremo lo tiene equiparado al de igual clase del número 1 de su artículo 849, cabrá también alegarse a su amparo el error en la apreciación de la prueba -que es lo realmente mantenido por la parte al respecto- a que se refiere el número 2 del propio artículo 849.

Tratada esta cuestión en diversas resoluciones de esta Sala, de las que, a vía de ejemplo, cabe citar sus sentencias de 18 de Febrero de 2000 y 26 de Octubre, 23 de Noviembre y 10 de Diciembre de 2001, en ellas se mantuvo que cualquier duda que pudiera suscitarse fue claramente despejada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de Junio de 1.999, en la que se pronunció que ''ciertamente no está literalmente presente esta norma entre los motivos recogidos en el artículo 846 bis c); pero lo está en su apartado b) en cuanto que constituye una aplicación concreta del principio constitucional de proscripción de la arbitrariedad'', lo que hay que ponerlo en relación con que ese error en la apreciación de la prueba ''constituye un supuesto concreto de interdicción de la arbitrariedad de un poder público, a la que se refiere el art. 9.3 CE, y la infracción de precepto constitucional aparece en el art. 846 bis c) como motivo específico de esta clase de apelación''. Así mismo, en la propia sentencia se mantiene también que esa alegación en la apelación del error de hecho en la apreciación de la prueba ha de serlo ''en los mismos términos que esta norma procesal permite en el recurso planteado ante el Tribunal Supremo''.

Si pués el error en la apreciación de la prueba ha de oponerse como motivo de apelación ''en los mismos términos que esta norma procesal -artículo 849.21- permite en el recurso planteado ante el Tribunal Supremo'', deberá concretarse cuáles habrán de ser esos términos. El artículo acabado de citar prevé la oposición de este motivo ''cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios''. Son numerosísimas las sentencias del Tribunal Supremo que han interpretado dicho precepto, puntualizando los requisitos que son necesarios para su estimación, y de las que bastará con citar, por ser de las más explícitas y haberse dictado precisamente en causa procedente del Tribunal del Jurado, la de 3 de Marzo de 1999, en la que, con expresa alegación, entre otras muchas más, de sus anteriores sentencias de 24 de Enero de 1991, 22 de Septiembre de 1992 y 11 de Noviembre de 1997, se fijaron como tales requisitos que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase -testifical, pericial, confesión-, que este documento acredite la equivocación del juzgador, ésto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar, y que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

Finalmente conviene aclarar que, aunque quizás el fundamental de los requisitos exigibles para ello sea la existencia de una verdadera prueba documental, no estimando, en principio, como tal la pericial documentada, que es, desde luego, la operante en este caso, la propia Jurisprudencia viene estableciendo reiteradamente que, dándose determinadas condiciones, también la prueba pericial documentada, puede considerarse como ''documento'' a efectos de deducir la existencia de error en la apreciación de la prueba, a pesar de que en sí mismos no tienen la consideración de prueba documental, sino personal. Para ello es necesario que exista un único informe o varios absolutamente coincidentes, que no existan otros elementos probatorios referidos al extremo fáctico discutido y que el Tribunal sentenciador los haya recogido en la sentencia de forma parcial, omitiendo extremos jurídicamente relevantes, o bien que se haya separado de sus conclusiones sin una explicación razonable y lógica, es decir, de manera que pueda calificarse de arbitraria -sentencias, entre otras, de 13 de Mayo de 1993, 4 de Marzo y 22 de Abril de 1996, 15 de Abril de 1997, 4 de Junio de 1999, 8 de Julio, 11 de Octubre y 22 de Diciembre de 2000 y 20 de Febrero y 14 de Mayo de 2001-, añadiendo la de 6 de Abril de 2001 la exigencia de que ha de tratarse de un dictamen científico ''contundente, uniforme e indiscutible''.

Sexto.-Aclarado que al amparo del motivo de apelación aquí esgrimido puede entrarse en el estudio de si existe error en la apreciación de la prueba con base al dictamen pericial documentado, en el completísimo emitido por el Forense y especialista en Psiquiatría y Neurología Dr. Jesús María , que, desde luego y como se fijó en la sentencia del Tribunal Supremo últimamente citada, ha de tenerse como ''contundente, uniforme e indiscutible'', existe base más que suficiente para poder concluir en la existencia en el acusado de una alteración psíquica.

Partiéndose en él de haber sufrido el acusado en su infancia un traumatismo craneo encefálico, lo que, aunque no documentado por su antigüedad, se basó en las declaraciones de sus familiares, que ''altera el psiquismo de forma notoria con producción de alteraciones, tanto a nivel volitivo como cognoscitivo, dando como resultado la posibilidad de producción de actos no controlados de forma adecuada'', se concreta en dicho informe la existencia en el acusado de ''una personalidad obsesiva, con un control deficitiario de la realidad, patológico y que conforma los hallazgos previos de forma clara e indubitada, por lo que se confirma el transtorno de su personalidad'', existiendo ''una desviación patológica del pensamiento en cuanto al sentido de la realidad'', tratándose de ''una personalidad muy patológica, con fuerte déficit intelectivo y de capacidad de juicio crítico, que limita sus capacidades volitivas de forma severa'', existiendo ''un predominio de la irritabilidad'' con diagnóstico de ''personalidad epileptoide'' y un ''transtorno del tipo de asociabilidad, con mal ajuste emocional, aumento de la impulsividad sin control crítico adecuado, por lo que se convierten en personalidades que pueden llegar a la agresividad incontrolada'', presentando ''una desviación patológica de su pensamiento en cuanto al sentido de la realidad''.

Este ''contundente, uniforme e indiscutible'' dictamen no está en contradicción con el, notoriamente menos explícito, emitido por la Psicóloga de la Prisión, sino, que antes bien, ha de tenerse como sustancialmente coincidente, puesto que en él, haciéndose referencia a ese traumatismo sufrido en la infancia, se afirma que ''se perfila un tipo de reacción explosiva y descontrolada'', añadiéndose que ''el razonamiento está también muy condicionado por la impulsividad''.

Por otra parte es de tener en cuenta que no es ya que el repetido informe no esté en contradicción con otras pruebas, sino que, antes bien, en las actuaciones no existe prueba alguna que pudiera desvirtuar las conclusiones en aquel mantenidas.

Si, con arreglo a lo expuesto, han de tenerse por concurrente dos de los requisitos exigidos, como se recoge en la sentencia antes citada de 3 de Marzo de 1999, para poder tener por existente el error en la apreciación de la prueba, cuáles los de la existencia de una prueba documental que no se encuentre en contradicción con otros elementos probatorios, también ha de tenerse por concurrente el último de que ese documento acredite la equivocación del juzgador, ya que si, como se aclara en dicha sentencia, ello media cuando ''en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar'', con mayor motivo habrá de estimarse así en el caso de autos, en cuya sentencia, no es que se incluya un elemento fáctico en contradicción con el contenido del informe pericial documentado, sino que, antes bien, no se hace ni la menor referencia a esa situación psíquica del acusado, por lo que ha de estimarse que esa conclusión negativa de la sentencia en cuanto a la existencia de la alteración psíquica del acusado, a la que no se hace referencia alguna en sus hechos probados y en cuya fundamentación jurídica se limita a razonar que ''no existe dato alguno objetivable que suponga que el acusado tuviera mermada sus facultades volitivas y cognoscitivas, pues los padecimientos a los que hace referencia el perito psiquiatra, en modo alguno supone una alteración psíquica susceptible de valorar a los efectos de atenuación de la pena. Dado que el mismo habla en todo momento de un carácter irascible, inadaptación social, bajo nivel cultural, etc'', ha de tenerse como errónea e infundada, máxime si se tiene en cuenta que, partiéndose para ello del hecho de que el Jurado diera como no probados los puntos del veredicto que se referían a tal extremo, esa conclusión de los jurados ha de tenerse como totalmente arbitraria e irrazonada, dado que en su motivación no se hace ni la menor referencia ni explicación a por qué tuvieron tales hechos como no probados.

Séptimo.-Proclamada la concurrencia de esa psicopatía o transtorno de la personalidad y descartado previamente que también concurriera como circunstancia atenuante la antes estudiada de la embriaguez, lo que implica que no pueda entrarse ya en el estudio del octavo y último de los motivos esgrimidos en el recurso, por el que estima el apelante infringida la regla 40 del artículo 66 del Código Penal, lo que únicamente hubiera podido proceder en el supuesto de que se apreciaran ambas atenuantes, y no una sóla, como se apreciará en esta sentencia, habrá de mantenerse que, pretendido por el recurrente que aquella circunstancia daría lugar a la aplicación de la eximente incompleta del artículo 21.10, en relación con el 20.11, del propio Código, o, alternativamente y de no estimarse así, a su consideración como la atenuante por analogía del número 61 de aquel artículo 21, sólo podrá acogerse esta última pretensión, pués, no concurriendo en los hechos unas circunstancias excepcionales que pudieran elevarla hasta la categoría de la eximente incompleta, habrá de seguirse lo mantenido por el Tribunal Supremo -sentencias, entre otras muchas más de 22 de Abril de 1993, 23 de Marzo y 15 de Abril de 1998 y 5 de Mayo y 28 de Junio de 2001- respecto a que las psicopatías o transtornos de la personalidad implicarán, como norma general, la aplicación de una atenuante por analogía.

Octavo.-Siendo tan sólo una la circunstancia atenuante concurrente, lo que impele a imponer la pena de prisión correspondiente al delito de asesinato en su mitad inferior, según lo establecido en la regla 20 del ya citado artículo 66, en cuanto a su individualización, no pudiendo compartirse lo mantenido al respecto en la sentencia apelada en cuanto a la extrema gravedad de los hechos, que ya se ha tenido en cuenta para calificarlos como el también más grave delito de asesinato, ni tampoco la relación existente entre el acusado y la víctima, que todo lo actuado ha puesto de manifiesto que era conflictiva, sí deberá, por el contrario, ponderarse, como se hizo en dicha sentencia, la carencia de antecedentes penales del acusado y su tardío arrepentimiento mostrado al pedir perdón en el acto del juicio oral por lo ocurrido a los familiares de la víctima, por lo que se estima que sólo deba fijarse en su mínima extensión de quince años, con la obligada imposición de la accesoria de inhabiltación absoluta, según se establece en el artículo 55 del repetido Código, así como la medida fijada en su artículo 57, por las propias razones mantenidas en dicha sentencia, y sin que, en fín, la apreciación de la atenuante pueda implicar modificación alguna de la condena impuesta por el delito de daños, no sólo por la conformidad mostrada por el condenado con aquella, sino, incluso, porque la misma le fue impuesta en el grado mínimo de la fijada por el artículo 263 del Código Penal.

Noveno.-No pudiendo entrarse en esta sentencia en los pronunciamientos relativos a la responsabilidad civil y muy en concreto y se esté o no de acuerdo con ello, en lo referente a los titulares de la debida indemnización, al no haber sido impugnados por ninguna de las partes, lo que hace que hayan de tenerse por firmes, el sentido parcialmente estimatorio del recurso interpuesto, conduce a declarar de oficio las costas causadas en esta apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que estimando sólo en parte el recurso de apelación interpuesto por el acusado Don Victor Manuel , representado en esta alzada por el Procurador Don Javier Gálvez Torres Puchol, frente a la sentencia dictada, con fecha once de noviembre de dos mil dos, por la Iltma. Sra. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Málaga y en el rollo de que dimana el presente, cuyo fallo consta en el cuarto antecedente de hecho de la presente, confirmando dicha sentencia en cuanto esté de acuerdo con la presente y revocándola en cuanto se le oponga, debemos condenar y condenamos al citado acusado Don Victor Manuel , como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato, ya definido, con la concurrencia de la atenuante por analogía de alteración psíquica, igualmente definida, a la pena de quince años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de dicha condena, así como con la prohibición de volver al lugar en que resida la familia Luis Carlos una vez cumplida aquella condena y durante las incidencias del cumplimiento de la misma que le permitan salir del establecimiento penitenciario donde estuviera cumpliéndola, y siéndole de abono para el cumplimiento de aquella pena de prisión todo el tiempo que ha estado o pueda estar privado de libertad por esta causa y que no le fuere aplicado para el cumplimiento de otra responsabilidad. Igualmente lo debemos condenar y condenamos, como autor criminalmente responsable de otro delito de daños, también definido, con la concurrencia de la atenuante antes citada, a la pena de seis meses de multa, con una cuota diaria de seis euros. Así mismo lo condenamos a indemnizar a los que resulten ser los herederos de Doña Constanza y a quienes acrediten ser perjudicados por su fallecimiento en la cantidad de ciento veinte mil euros, condenándolo igualmente al pago de las costas causadas en la primera instancia, incluidas las de la acusación particular, y declarando de oficio las producidas en esta apelación

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a las partes, incluidas las no personadas en esta alzada, para lo que se dirigirá el correspondiente despacho a la Iltma. Sra. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, instruyéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y lo Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la citada Sra. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.