Sentencia Penal Nº 7/2004, Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 3/2004 de 28 de Febrero de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TERUEL

ROLLO DE APELACIÓN PENAL NÚM. 3/2004

JUZGADO DE LO PENAL DE TERUEL

S E N T E N C I A Nº 7

En la ciudad de Teruel, a veintiocho de febrero de dos mil cuatro.

Esta Audiencia provincial, integrada para este asunto por los Magistrados Ilmos. Sres. D. José Antonio Ochoa Fernández, Presidente, D. Fermín Hernández Gironella y Dª María Teresa Rivera Blasco, Ponente de la presente resolución, ha examinado el presente recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada con fecha 4 de diciembre de 2003, aclarada por auto de 22 de diciembre de 2003, por el Juzgado de lo Penal de Teruel en el Procedimiento nº 109/2002 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Teruel, seguido por presunto delito continuado de hurto y delito continuado de estafa contra Manuel . Ha sido parte apelante el acusado Sr. Manuel , representado por el Procurador Don Carlos García Dobón y dirigido por el Letrado Don José Lledó Bosch, impugnando el recurso el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Benito Soriano Ibáñez. La Sala resuelve por unanimidad sobre la base de los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal declara probados los siguientes hechos: "Probado y así se declara que D. Manuel , con ánimo de ilícito enriquecimiento realizó los siguientes hechos:

1.- el día 20 de julio de 1996, aprovechando que Dª Beatriz y su hija Raquel habían abandonado la habitación del Hospital General "Obispo Polanco" de Teruel, se apoderó de sus carteras, conteniendo la de la Sra. Raquel dos tarjetas de crédito y cierta documentación así como 7.000 pesetas. Después el Sr. Manuel llamó por teléfono identificándose como trabajador de la CAI, para solicitar el número secreto, y una vez obtenido, consiguió sacar del cajero la cantidad de 100.000 pesetas.

2.- El 27 de julio de 1998 se apoderó, utilizando el mismo sistema, del monedero de D.ª Ángela , ingresada en la habitación 104 del referido Hospital, monedero que contenía documentación, tarjetas de crédito y unas 500 pesetas. Identificándose como representante de la CAI, obtuvo el número secreto consiguiendo la suma de 100.000 ptas.

3.- Ese mismo día también cogió el monedero de D.ª Ariadna , interna del Hospital, que contenía documentación y 2.000 pesetas.

4.- El día 2 de mayo de 2.000, dentro del Hospital General "Obispo Polanco", se apoderó de una cartera de piel marrón propiedad de D.ª Rosario , que contenía documentación tarjetas, valorado en 10.000 ptas. y 25.000 pesetas en efectivo, y de una cartera perteneciente a D. Franco con documentación y 60.000 pesetas.

5.- En el Instituto Francés de Aranda, sustrajo la cartera de D.ª Julia , con documentación, tarjeta de crédito y 5.000 pesetas. Ello lo valora en 12.000 pesetas.

6.- En la Universidad sita en Carretera de Alcañiz, se apoderó de una cartera propiedad de Dª Daniela que contenía documentos, tarjetas y 10.000 pesetas, sin conseguir, aunque lo intentó mediante llamada telefónica, el número secreto de la tarjeta. Lo sustraído lo valora en 5.000 pesetas. Asimismo cogió la cartera de D. Marcos , con tarjetas, documentación y 6.000 pesetas, quien recibió la misma llamada que su compañera Daniela . Valora lo sustraído en 6.000 pesetas.

7.- El día 9 de enero de 2002, utilizando el mismo "modus operandi" en la sustracción y posterior utilización de la tarjeta, obtuvo la suma de 290 euros de un cajero de la Caja Rural de Teruel, y la cartera que contenía la tarjeta y cierta documentación así como 10 euros, todo ello propiedad de D. Marcos .

8.- El día 25 de febrero de 2002, se apoderó de la cartera que Dª Esperanza tenía guardada en el bolso, en la consulta donde trabaja como enfermera en el Centro de Salud, calle Miguel Vallés de esta ciudad, conteniendo tarjetas, documentos y 50 euros, quien facilitó el número secreto al acusado logrando obtener la suma de 600 euros. Lo sustraído lo valora en 140 euros.

9.- Con igual sistema tomó la cartera de D.ª Ana , del Centro Médico de la Calle Miguel Ibáñez, donde trabaja como enfermera, con 35 euros y documentación, e igualmente consiguió el número secreto y así logró 600 euros más. Valora los perjuicios en 65 euros.

10.- Ese mismo día en el Centro docente de la Escuela de Enfermería sita en la Avda. Ruiz Jarabo, consiguió ilícitamente la cartera de Dª Luis Pedro con documentación, tarjetas y 12 euros."

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la resolución recurrida, aclarada por auto de 22 de diciembre de 2003, es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando la prescripción de los hechos cometidos en fecha 20 de julio de 1996 con respecto a D.ª Beatriz y Raquel , y de los hechos cometidos el 27 de julio de 1998 con respecto a D.ª Ariadna , debo condenar y CONDENO a Manuel , como responsable criminal en concepto de autor de un delito continuado de hurto del art. 234 y 74 del Código Penal y de un delito continuado de estafa, previsto y penado en el art. 248.1, 249 y 74 del Código Penal de 1995, no concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de QUINCE MESES DE PRISIÓN por el delito continuado de hurto y a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN por el delito continuado de estafa, e inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo deberá indemnizar con las siguientes cantidades más los intereses legales correspondientes a: - Dª Ángela , 604 euros. Dª Rosario , 150,28 euros. D. Franco , 420,77 euros. Dª Julia , 402,74 euros. Dª Daniela , 60 euros. D. Marcos , 36 euros. D. Marcos , 300 euros. Dª Esperanza , 790 euros. Dª Ana , 700 euros. Dª Luis Pedro , 12 euros. Se imponen al condenado las costas del procedimiento."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el acusado, quien solicitó el dictado de una sentencia por la que se revoque la dictada por el Juzgador a quo en el sentido de que estimando que se ha quebrantado las normas de procedimiento al no enjuiciar conjuntamente los delito conexos que le son imputados, se acuerde la nulidad de la sentencia reponiendo los autos y acordando la inhibición solicitada, y en todo caso se acuerde su libre absolución, estimando que concurre una eximente incompleta por ludopatía o juego patológico.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia, se acordó la formación del oportuno rollo y se designó Magistrado Ponente en cuyo poder quedaron los autos para dictar la presente resolución, dictándose la presente resolución previa deliberación del Tribunal.

Hechos

Se admite la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia que se han trascrito en la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que condena a Manuel como autor de un delito continuado de hurto de los artículos 234 y 74 del Código Penal y de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1, 249 y 74 del Código Penal de 1995, se alza ahora el acusado invocando los siguientes motivos: 1) quebrantamiento de normas y garantías procesales al no enjuiciarse conjuntamente los delitos conexos a él imputados; 2) error por infracción de ley en cuanto a la calificación jurídica de los hechos denunciados por aplicación indebida de los artículos 248 y 249 del Código Penal; c) error por inaplicación de la prescripción respecto al hecho imputado y cometido el día 27 de julio de 1998; d) infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia por entender que no existe prueba de cargo alguna que pueda enervar dicha presunción; e) error por inaplicación de la eximente incompleta de ludopatía o juego patológico y f) error por no haberse razonado la individualización de la pena, habiéndose impuesto ésta en su mitad superior sin motivación. Por todo ello solicita el recurrente la "nulidad de la sentencia reponiendo los autos y acordando la inhibición solicitada y en todo caso se acuerde su libre absolución, estimando concurre una eximente incompleta por ludopatía o juego patológico". El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Vuelve a insistir el recurrente en esta alzada en que, existiendo otros procedimientos contra él por hechos similares, los cuales se encuentran pendientes de enjuiciamiento en otras partes de España, procede la acumulación de todos ellos. Solicita por ello la nulidad de la sentencia dictada en la instancia a fin de que se acuerde la inhibición solicitada.

Respecto a este punto debe advertirse que esta cuestión ha sido resuelta convenientemente y en su momento procesal oportuno, habiéndose dictado por esta Audiencia Provincial dos autos -de fechas 10 de abril y 10 de septiembre de 2003- inadmitiendo dicha cuestión de competencia, sin que el recurrente aporte ahora nada nuevo que no haya sido ya resuelto. Por ello y en atención a lo que en su momento se argumentó sobre este tema, debe ser desestimada la presente petición.

TERCERO.- Alega en segundo lugar el recurrente infracción de ley por haberse calificado algunos de los hechos como constitutivos de un delito de estafa, pues entiende que los mismos, en su caso, encajan en el tipo de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237, 238.4 y 239 del Código Penal.

Estamos hablando de los hechos declarados como probados en los números 2, 7, 8 y 9. En estos cuatro supuestos el modo de proceder del acusado fue el siguiente: Tras sustraer tarjetas bancarias a su titular, conseguía posteriormente el número secreto para poder extraer dinero en el cajero automático de la entidad bancaria. Esta conducta pretende el recurrente sea calificada como robo con fuerza en las cosas al entender que lo que se ha conseguido, con la obtención del número secreto, es la llave falsa para acceder a una cuenta corriente y obtener de la misma una cierta cantidad de dinero, siendo el uso de la llave falsa la fuerza típica del delito de robo con fuerza en las cosas. Pues bien, aun cuando el delito de robo con fuerza en las cosas puede integrarse por el uso de la "llave falsa" que constituye la ilegítima utilización de tarjetas de crédito por el acusado para realizar diversas extracciones de dinero en efectivo, en este supuesto concreto que ahora nos ocupa esta Sala considera bien incardinada la conducta del Sr. Manuel en el tipo de estafa por lo siguiente: Cometen estafa los que con ánimo de lucro utilizan engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, cuando la cuantía exceda de cincuenta mil pesetas. Así pues, es preciso: a) un engaño bastante para producir error en la persona a quien se dirige, b) un conocimiento distorsionado de la realidad generado directamente por el engaño, c) un acto de disposición patrimonial que el engañado realiza como consecuencia del falso, incompleto o viciado conocimiento que le ha sido inducido, d) una merma o perjuicio en el patrimonio del engañado o de un tercero, pero en todo caso provocado, en relación de causalidad, por el acto de disposición ocasionado, e) la presencia de un elemento subjetivo consistente en el propósito de obtener una ventaja económica mediante la apropiación de la cosa cuyo desplazamiento fraudulentamente se alcanza. Todos estos elementos concurren en el supuesto enjuiciado: el acusado no se limitó a utilizar la tarjeta hurtada y marcar un número secreto que pudiera haber hallado anotado en algún documento, sino que empleó el engaño para obtener de cada uno de sus titulares ese número, llamándoles por teléfono e identificándose como empleado de banca, produciendo de esta forma en sus interlocutores una cierta impresión psicológica, un estado anímico propicio para él en el entorno de la trapisonda que urdía, y esta obtención del número secreto constituye un desplazamiento patrimonial pues al entregarlo se entregaba en realidad el dinero de la cuenta, del que se beneficiaba el acusado. Por todo ello debe ser desestimado el recurso en este punto.

Sobre esta base no cabe apreciar prescripción respecto a la sustracción de la cartera de doña Ángela y posterior utilización de su tarjeta de crédito usando el código obtenido de ésta mediante engaño, pues no se habría producido prescripción del delito de estafa, delito grave que prescribe a los cinco años, tiempo que no habría transcurrido desde el día 27 de julio de 1998, en que se cometieron los hechos, al día 14 de octubre de 2002 en que se dictó el auto dirigiendo las actuaciones contra el imputado.

CUARTO.- En todo caso niega el recurrente ser él el autor de los hechos que se le imputan y que ha recogido detalladamente el relato fáctico de la sentencia de instancia. Sin embargo, las alegaciones vertidas en su recurso no logran desvirtuar los acertados fundamentos esgrimidos por la juzgadora de instancia, existiendo prueba suficiente en autos para fundar la sentencia condenatoria.

La prueba de indicios, para desvirtuar la presunción de inocencia, debe reunir unos requisitos que según el TC y el TS son: en primer lugar, que el hecho básico no sea único, sino que concurra una pluralidad de carácter unívoco; en segundo lugar que dichos hechos base o indicios se hallen plenamente acreditados por prueba de carácter directo; en tercer lugar que la pluralidad de indicios no sea algo inerte, sino que se hallen en relación de concomitancia o interrelación entre sí y a la vez con el hecho a probar y, finalmente, que de los mismos y mediante un enlace preciso y directo surja una consecuencia lógica atendidas las reglas del criterio humano.

En el supuesto enjuiciado concurren todos estos requisitos que han sido analizados detalladamente por la juzgadora de instancia, desprendiéndose de la prueba practicada sin ningún género de duda que fue el apelante el autor de los delitos que se le imputan. Partimos del propio reconocimiento por parte del acusado de haber estado en Teruel en varias ocasiones para realizar operaciones ilícitas como las que se le achacan, recordando que en alguna de ellas cogió carteras de las habitaciones del Hospital Obispo Polanco de esta ciudad, así como del reconocimiento de la utilización del mismo modus operandi para conseguir dinero: "luego llamaba para pedir el número secreto de las tarjetas sustraídas". Dice en su declaración en el juicio que "recorría toda España para conseguir dinero para el juego. Desde Teruel se iba con el dinero obtenido o bien al Casino de San Sebastián o al de Zaragoza". Y aunque no reconoce haber cometido los hechos que concretamente se le imputan en estos autos no puede desconocerse que se obtuvieron imágenes en el BBVA y BANESTO que acreditan que el Sr. Manuel estuvo en Teruel en las fechas que se le imputan los hechos en esta ciudad y sacó dinero de los cajeros; siendo claro, además, el fotograma obtenido en un cajero de la Caja de Ahorros de la Inmaculada de Calatayud en el que se aprecia al Sr. Manuel extrayendo dinero con la que resultó ser la tarjeta previamente sustraída a la Sra. Ángela el día 27 de julio de 1998, de la que consiguió su número secreto. Alega haber limitado su actividad ilícita a Hospitales, por lo que en ningún caso, añade, pueden serle imputados los actos realizados en la Universidad, Instituto, Centro de Salud o Escuela de Enfermería, si bien se observa que, tal como hizo constar el Ministerio Fiscal en el juicio y recoge la juzgadora de instancia en su resolución, el cambio de escenario tuvo lugar cuando el día 2 de mayo de 2000 (desde 1996 a esta fecha había obrado sólo en el Hospital General), tras sustraer dos carteras a dos trabajadores del Servicio de Hematología del Hospital, los llamó por teléfono para obtener su código, pero observó que sospecharon de él, por lo que podrían dar en dicho lugar la voz de alarma. Fue ese mismo día cuando comenzó a operar en otros lugares, pero caracterizados todos ellos por poder pasar totalmente desapercibido. Todos estos indicios, así como el hecho de que las llamadas se realizaban normalmente desde una cabina telefónica situada en la Avenida de Aragón, quedando el número registrado en algunas ocasiones en los teléfonos de las víctimas, no solamente en los casos de sustracciones cometidas en el Hospital, sino también en sustracciones realizadas en la Universidad; el hecho de que todas las declaraciones de los perjudicados coincidan en que recibían la llamada de un hombre que amablemente les explicaba que su tarjeta de crédito había sido robada y pedía el número secreto para anularla; que incluso en varias ocasiones, cuando la víctima no se encontraba en casa, pedía en número de teléfono de su trabajo para ponerse en contacto con él y el idéntico "modus operandi" utilizado en todos los supuestos, explicado con detenimiento en la sentencia de instancia, llevan a confirmar ésta en este punto.

QUINTO.- Impugna el apelante así mismo la sentencia de instancia en cuanto ésta no aprecia la ludopatía que padece el acusado como eximente incompleta del artículo 21.1º en relación con el art. 20.1 del Código Penal.

Respecto a la situación de ludopatía ha declarado el Tribunal Supremo (S. de 19 de noviembre de 2002 que cita las de 15 de noviembre de 1999, 27 de julio de 1998, 11 de marzo de 2002) "que la característica nosológica de la manifestación neurótica de los ludópatas o jugadores patológicos radica, como declaró la Sentencia de 18 de mayo de 1993 en su compulsión al juego, en el que participan de forma ansiosa, sin poder cortar con el hábito que ha creado en ellos una dependencia psicológica. Por eso y sin entrar en si constituye o no una enfermedad (lo que niega la Sentencia de 3 de enero de 1990) o es una forma de neurosis, lo trascendente en estos casos es determinar la forma en que esa tendencia patológica a jugar se manifiesta en cada caso concreto y las repercusiones que tiene en la capacidad de raciocinio o volición del agente. Dado que la compulsión del ludópata actúa en el momento en que la oportunidad del juego se presenta y domina la voluntad en torno al acto concreto de jugar, su relevancia afectará a la valoración de las acciones temporal e inmediatamente dirigidas a satisfacer tal compulsión en el ámbito lúdico, mientras que en otros actos más lejanos obrará sólo como impulso organizado para lograr el futuro placer del juego, impulso que es en esos momentos racional y dominable; y será por completo intrascendente respecto a acciones no determinadas por el impulso patológico de la ludopatía y ejecutadas por motivos o fines distintos del juego ansiado".

Partiendo de ello, es claro el informe de la Médico Forense, ratificado en el juicio, en el sentido de que el Sr. Manuel se encuentra diagnosticado de juego patológico o ludopatía precisando control y tratamiento médico, pudiéndose encuadrar dentro del trastorno de los impulsos, por lo que su inteligencia y voluntad se encuentran alteradas pero no anuladas. Así resulta de la manera de actuar del acusado, pues, tal como pone de manifiesto la sentencia apelada, se trata de delitos muy bien planeados, con un modo de operar premeditado y reflexivo, no de un modo espontáneo fruto de sus ansias de jugar, transcurriendo un gran lapso de tiempo entre el impulso de jugar y las sustracciones para conseguir dinero. Así pues, pese a la repercusión que la ludopatía del acusado tenía en su voluntad, determinándole fuertes impulsos hacia el juego, es lo cierto que siempre comprendió a nivel intelectivo que su conducta era contraria a la norma, por lo que no puede ser apreciada la eximente que pretende el recurrente, ni siquiera incompleta, si bien puede decirse que la influencia que sufría le disminuía su libertad y su capacidad volitiva que sí merece la calificación de atenuante analógica -simple- a la enajenación mental contemplada en el artículo 21.6 del Código Penal.

SEXTO.- Los dos delitos, hurto y estafa, apreciados en el acusado, han de considerarse como continuados al darse en la conducta descrita los requisitos siguientes: 1º) La pluralidad de acciones; 2º) Homogeneidad de dinámica comisiva; 3º) Unidad de sujeto o de sujetos activos; 4º) Unidad de precepto penal vulnerado y, finalmente, dolo unitario, porque en la mente del agente se contempla un quehacer delictivo con un solo todo, si bien se proyecta sobre distintas personas en diversas fechas o en diferentes lugares. Requisitos que se dan en los hechos declarados probados y que determina la aplicación del artículo 74 del Código Penal con una pena única.

Imputa el recurrente a la sentencia apelada la falta de motivación de la pena impuesta por la juzgadora de instancia, alegando que la misma ha sido individualizada en su mitad superior cuando según lo dispuesto en el artículo 74.2 del Código Penal en las infracciones patrimoniales se impondrá la pena teniendo en cuenta únicamente el perjuicio total causado.

Es cierto, como afirma el apelante, que el juzgador debe motivar la pena que impone sobre todo cuando la sanción concreta se aleja del mínimo, dado el deber de motivación que expresamente impone el artículo 120.3 de la Constitución española.

En este punto debe ser acogido el recurso formulado por cuanto el artículo 74 del Código Penal, en su párrafo segundo, excluye los delitos patrimoniales de la aplicación de la pena en su mitad superior prevista en el párrafo primero, estableciendo como criterios para la determinación de la pena el perjuicio total causado y permitiendo con ello un mayor margen de discreción al juzgador, que permite aplicar la pena en toda su extensión, o bien aumentar la pena en uno o dos grados cuando el hecho revistiere notoria gravedad y hubiera perjudicado a una generalidad de personas. En el supuesto enjuiciado no se dan circunstancias de especial gravedad y el perjuicio total causado no puede considerarse hoy día excesivo, aun cuando han sido varias las víctimas. Ello unido a la circunstancia atenuante apreciada en el acusado hace que conforme a los artículos 66, 74, 234 y 249 del Código Penal deba serle impuesta la pena de diez meses de prisión por el delito continuado de hurto y la pena de quince meses de prisión por el delito continuado de estafa.

SÉPTIMO.- Al estimarse en parte el recurso no procede hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Carlos García Dobón, en representación de don Manuel , contra la sentencia dictada con fecha 4 de diciembre de 2003, aclarada por auto de 22 de diciembre de 2003, por el Juzgado de lo Penal de Teruel en el Procedimiento nº 109/2002 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Teruel, se revoca en parte la misma, en el único sentido de apreciar en el acusado Manuel la concurrencia de la circunstancia atenuante de ludopatía del artículo 21.6ª del Código Penal, imponiéndole la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN por el delito continuado de hurto y la pena de QUINCE MESES DE PRISIÓN por el delito continuado de estafa e inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; confirmando el resto de la resolución impugnada. No se hace especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.