Sentencia Penal Nº 7/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 33/2006 de 24 de Enero de 2007

Encabezamiento

ROLLO Nº 33/2006

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 6430/2002

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 41 DE MADRID

SENTENCIA Nº 7/07

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sres. De la Sección 7ª

Dª. Mª Luisa Aparicio Carril

Dª. Ana Mª Ferrer García

Dª Ana Mercedes del Molino Romera.

En Madrid a, veinticuatro de enero de dos mil siete.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid seguida de oficio por delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL Y OTRO contra Clemente ; hijo de Manuel y de Vicenta; natural de Madrid y vecino de Torremolinos (Málaga), sin antecedentes penales, no acreditada solvencia y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado el día 25 de noviembre de 2002; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Belén Dorremochea Fernández, BBVA como acusación particular representada por la Procuradora Mª Concepción Pujol Montero y asistida de la Letrada Dª Ana Baranda García y dicho acusado representado por la Procuradora Dª Begoña López Cerezo y defendido por la Letrada Dª Mª Teresa Carrillo Díaz y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Luisa Aparicio Carril.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 en relación con el 390 nº 2 y 74 del C. Penal en concurso con un delito de estafa en grado de tentativa del os arts. 248, 249 y 250 nº 6 del C. Penal , art. 16 y 62 de dicho cuerpo legal y con aplicación de lo establecido en el art. 77 del C. Penal , y reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Clemente , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de tres años de prisión y multa de 10 meses a razón de una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal en caso de impago, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

SEGUNDO.- La acusación particular en nombre de BBVA se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal.

TERCERO.- La defensa del acusado en el mismo trámite mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y solicitó su libre absolución.

Hechos

El 18 de noviembre de 2002 personas cuya identidad no ha quedado acreditada presentaron en la sucursal del BBVA sita en la calle Alcalá nº 16 de Madrid una orden para realizar desde la cuenta corriente nº 01823999330100021826 que Holcim España, S.A. tenia abierta en dicha sucursal, entre otras, una transferencia por importe de 38.254,25 euros a la cuenta corriente NUM000 abierta en Caja Madrid sucursal sita en Archiduque Carlos nº 42 de Valencia y cuya titular era Melisa ; en el documento aparecían dos firmas como de los representantes legales de dicha sociedad, firmas que se habían insertado en el mismo escaneándolas de otro en el que figuraban las auténticas de dichos representantes. La transferencia se efectuó el mismo día 18 ingresando en la cuenta antes citada de Caja Madrid los 38.254,25 euros.

El acusado Clemente , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 25 de noviembre de 2005 se presentó en la sucursal que Caja Madrid tiene en la calle Ricardo Soriano de la localidad de Marbella a fin de cobrar un cheque bancario al portador por importe de 20.000 euros librado contra la cuenta corriente NUM000 , cuenta en la que se había ingresado el importe de la transferencia antes citada, para lo que facilitó su DNI y solicitó la apertura de una cuenta corriente en dicha entidad en que le fuera ingresado el dinero; este cheque le había sido facilitado por dos personas cuya identidad no ha quedado acreditada con el encargo de que lo presentara al cobro, desconociendo el acusado que los fondos de los que se trataba de disponer mediante el mismo procedieran de la operación que se ha descrito anteriormente.

El BBVA ha ingresado en la cuenta de Holcim España el importe de la transferencia efectuada a la cuenta abierta a nombre de Melisa .

Fundamentos

PRIMERO.- La prueba practicada ha permitido a este Tribunal concluir que los hechos ocurrieron en la forma que ha quedado relatada. El acusado ha relatado que se dedica a intermediar en operaciones inmobiliarias y que, a través de una persona de Valencia, conoció a dos personas interesadas en adquirir una finca en Marbella por lo que se trasladaron hasta esta ciudad; que le dijeron que tenían que cobrar un talón pero que, por pertenecer al Cuerpo Diplomático de República del Congo no querían figurar ellos como cobradores del mismo y por eso se lo encargaban a él, quien con el propósito de que no se pudiera truncar la operación inmobiliaria que iban a realizar, accedió, acudiendo a la sucursal de Caja Madrid sita en la calle Ricardo Soriano de Marbella con el cheque bancario que le habían entregado esas dos personas y, con la finalidad de hacer efectivo su importe, abrió una cuenta corriente a su nombre para ingresarlo en ella, y cuando estaba en estos trámites fue detenido por la policía; declaró que desconocía cualquier operación anterior que se hubiera hecho en relación con la cuenta de la empresa Holcim.

Andrés , representante legal de Holcim, manifestó que recibieron en su empresa un cargo en su cuenta corriente correspondiente a dos transferencia que no habían sido ordenadas por su empresa, exhibiéndole el BBVA, entidad en la que tenían abierta la cuenta corriente, la carta a cuya recepción habían efectuado las trasferencias, resultando que las firmas de dichas cartas no eran suyas aun cuando lo parecían, no llevando tampoco la carta el logo de su empresa; que el BBVA les devolvió el dinero que se había transferido desde su cuenta corriente a otras dos al recibir la citada carta. Por su parte, el policía Nacional Luis , uno de los agentes que detuvo al acusado, también ha declarado como testigo y relató que al detener al acusado este les refirió que el talón que pretendía cobrar se lo habían entregado dos ciudadanos de raza negra que se alojaban en un hotel determinado, hotel al que se dirigieron pudiendo comprobar que en el mismo habían estado alojadas dos personas de las características indicadas por el acusado, facilitándoles en el hotel, tal y como consta en el atestado, los datos que habían utilizado para registrarse, concretamente, un pasaporte de la Republica del Congo a nombre de Alfonso . Por último comparecieron al acto del juicio los peritos que elaboraron el informe que obra unido a las actuaciones, quienes lo ratificaron, concluyendo que las firmas que figuran en el documento mediante el que se ordenaron las trasferencias no eran originales y habían sido incorporadas al mismo escaneándolas del documento donde asentaran con anterioridad, para posteriormente reproducirlas.

Este Tribunal teniendo en cuenta las declaraciones que han prestado tanto el acusado como los testigos en el acto del juicio así como la documental que obra en las actuaciones, considera que no existe prueba que permita concluir que el acusado se encontraba concertado con las dos personas que le entregaron el cheque bancario que debía hacer efectivo, para hacer suyo el dinero que habían transferido falsificando la firma de sus representantes de la cuenta corriente de la sociedad Holcim.

Está acreditado que las firmas que figuran en la carta que fue presentada en la sucursal del BBVA para efectuar dos transferencias desde la cuenta corriente de Holcim Espala S.A. a otras dos cuentas corrientes no son originales de las personas que figuran en ellas como firmantes, los representantes de dicha sociedad; también está acreditado que la entidad bancaria efectuó las citadas transferencias (folio 4) ingresando, por lo que afecta al caso, 38.273,85 euros en una cuenta corriente abierta en la sucursal 9629 de Caja Madrid en Valencia, cuenta cuyo titular era Melisa , persona que se desconoce si existe puesto que para abrir la citada cuenta se utilizó un NIE correspondiente a otra persona. Quien llevó a cabo estos hechos, concretamente la redacción de la carta y su presentación en el Banco, cuya identidad no se conoce, cometió un delito de falsedad y otro de estafa, estafa que se consumó puesto que la transferencia se hizo el día 18 de noviembre de 2002 y, por ello, el titular de la cuenta podría haber dispuesto de ese dinero a partir de esa fecha o al día siguiente. El Ministerio Fiscal sostiene que el acusado actuó concertado con esa persona o personas de identidad desconocida para realizar la transferencia y sin embargo le acusa de un delito continuado de falsedad y un delito de estafa intentada, lo que supone una contradicción si se afirma la existencia de ese acuerdo previo y se tiene en cuenta que la transferencia ya se había efectuado y por ello el dinero ya había sido "remitido" a otra cuenta corriente en virtud del engaño utilizado mediante la presentación de la carta.

En todo caso no existe indicio alguno de ese previo concierto entre el acusado y las personas que llevaron a cabo esta primera fase de hechos, resultando creíbles para este Tribunal las manifestaciones del acusado que, en la medida de lo posible, se han visto corroboradas por datos periféricos puesto que efectivamente la policía comprobó que en el hotel que él les indicó se habían alojado dos personas que, según sus manifestaciones, son las que le hicieron llegar el talón.

Lo que si consta es que el acusado trató de cobrar el cheque bancario que le entregaron dos personas, pero este cheque era auténtico, firmado por los representantes de Caja Madrid de la sucursal de Valencia en la que estaba abierta la cuenta a nombre de Melisa y para intentar cobrarlo el acusado abrió una cuenta corriente a su nombre en la sucursal de Caja Madrid en la que fue detenido, lo que permite afirmar que actuaba en la creencia de que la operación que iba a efectuar era correcta. En este caso, el acusado no llevó a cabo ninguna falsificación de documento mercantil y tampoco cometió un delito de estafa puesto que ésta ya se había cometido y consumado al efectuar la transferencia y lo que estaba haciendo el acusado por encargo de dos personas era disponer de un dinero que ya había sido ilícitamente conseguido. La estafa se consumó, como ya se ha dicho, al lograr que se efectuara la transferencia bancaria y todo lo que ocurre con posterioridad en relación al dinero depositado la cuenta corriente abierta a nombre de Melisa entraría en la fase de agotamiento del delito, si lo hubieran llevado a cabo los autores del mismo.

Si, como entiende este Tribunal, el acusado no estaba implicado en esa primera fase mediante la que se logró la transferencia de fondos de una cuenta a otra, lo único que cabría plantearse es si con su actuación estaba ayudando a los autores del delito a aprovecharse de los efectos del mismo, ello en el supuesto de que conociera la procedencia de los fondos de los que iba a disponer presentando al cobro el cheque bancario, hecho que tampoco esta acreditado como ya se ha puesto de manifiesto, pero aun admitiendo hipotéticamente que lo conociera, su conducta podría encuadrarse, en su caso, en el art. 298 del C. Penal que tipifica como delictiva la conducta del que "con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo...". Y, de ser así, tampoco cabría la condena por este delito porque de hacerlo se estaría vulnerando el principio acusatorio.

Por todo ello, procede la absolución del acusado de los delitos continuado de falsedad y estafa en grado de tentativa de los que venía siendo acusado tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular.

SEGUNDO.- Al ser absolutoria la sentencia procede declarar de oficio las costas procesales ya que legalmente no procede su imposición a los acusados absueltos.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Clemente de los DELITOS CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL Y ESTAFA EN GRADO DE TENTATIVA de los que venia siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular declarando de oficio las costas procesales.

Déjense sin efecto las medidas acordadas contra su persona y bienes.

Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día, de que certifico.