Sentencia Penal Nº 7/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 130/2007 de 08 de Enero de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz. Sección Octava

con sede en Jerez de la Frontera.

S E N T E N C I A N º 7/2008

Ilmos. Sres.

Presidente

DOÑA LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

Magistrados

DON IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO

DON BLAS RAFAEL LOPE VEGA

Apelación de Sentencia de Procedimiento Abreviado nº 130/2007-S

Juzgado de procedencia: Juzgado de lo Penal n º 2 de Jerez de la Frontera.

Procedimiento Abreviado DE ENJUICIAMIENTO RÁPIDO nº 70/2007 procedente de las diligencias urgentes 140/07 del Juzgado

de Instrucción nº 3 de Jerez de la Frontera.

En Jerez de la Frontera a ocho de enero de dos mil ocho.

Visto en trámite de apelación por la Sección octava de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Jerez de la

Frontera el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada el 29 de octubre de 2007 en los autos de procedimiento

abreviado de enjuiciamiento rápido antes indicados seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Jerez de la Frontera, incoados

contra Juan Ramón , con D.N.I. NUM000 , nacido en Jerez de la Frontera el 13 de diciembre de

1975, hijo de José y de Leonor, con domicilio en Jerez de la Frontera. El acusado fue asistido por el letrado don Ángel Gavilán

Carrasco y fue representado por la procuradora señora Reinoso Álvarez.

Ha sido apelado el Ministerio Fiscal.

Como ponente en esta segunda instancia intervino el Magistrado BLAS RAFAEL LOPE VEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, dictada el 29 de octubre de 2007 , contiene la siguiente parte dispositiva: "Que debo condenar y condeno a don Juan Ramón, mayor de edad y sin antecedentes penales, como autor de un delito de robo con intimidación a la pena de 2 años de prisión y accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, decretándose la responsabilidad civil directa del condenado, quien indemnizará al perjudicado en la cantidad de 80 euros, y lo anterior con imposición al denunciado del pago de las costas del juicio".

SEGUNDO.- Esa parte dispositiva se basaba en los siguientes hechos declarados probados en la sentencia recurrida: "Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral, expresa y terminantemente se declara probado que el acusado Juan Ramón es mayor de edad, y sin antecedentes penales. Aproximadamente sobre las 17:15 horas del día 17 de octubre de 2007, cuando el perjudicado Juan Pedro se encontraba en la estación de Renfe, en la escalera de acceso a las vías, de esta ciudad, fue abordado por el acusado, quien de forma inmediata le pidió un cigarro, diciéndole el perjudicado que sólo tenía tabaco de liar y acto seguido le pidió dinero, y ante la negativa de Luis Carlos, quien le dijo que no llevaba nada, el inculpado exhibió una navaja cogiendo la cartera del perjudicado y extrayendo de la misma la cantidad de 80 euros. El perjudicado, sintiéndose intimidado, no opuso resistencia alguna. Tras ello, el acusado se dio a la fuga montado en un ciclomotor que conducía otra persona de identidad desconocida".

TERCERO.- Contra la sentencia que se acaba de indicar formuló recurso la defensa del acusado, que solicitó una resolución que estimase el recurso, que revocase la sentencia recurrida y que le absolviese del delito, con declaración de oficio de las costas. Damos por reproducida la argumentación de la parte apelante, que figura en su recurso de apelación, que está unido a las actuaciones. El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación y solicitó la confirmación de la sentencia recurrida, constando también en el expediente la argumentación del Ministerio Fiscal en su recurso.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en la ciudad de Jerez de la Frontera, se formó el correspondiente rollo de apelación penal turnándose la ponencia, y al no existir solicitud de prueba para practicar en esta segunda instancia, se hizo entrega de las mismas al Magistrado Ponente, que tras la correspondiente deliberación y votación, ha redactado la presente sentencia que expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

ÚNICO.- No aceptamos los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y los sustituimos por los siguientes:

"El 17 de octubre de 2007, aproximadamente a las 17:15 horas, en la estación de ferrocarril de Jerez de la Frontera, Juan Pedro fue abordado por un hombre que le pidió un cigarro y luego dinero. Juan Pedro le contestó que no llevaba nada, y el hombre, mostrando una navaja, le quitó la cartera al señor Juan Pedro y cogió de ella 80 euros. A continuación el hombre que se había apoderado de los 80 euros se dio a la fuga, montado en un ciclomotor conducido por otra persona, sin que se haya podido identificar a ninguna de las dos personas que huyeron en el ciclomotor. "

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación se argumenta que la sentencia condenatoria se basó únicamente en el reconocimiento fotográfico efectuado por el señor Juan Pedro en la comisaría de policía el 17 de octubre de 2007. Destaca la parte apelante que, según consta en las actuaciones, la fotografía sobre la que se efectuó el reconocimiento fotográfico había sido tomada el 21 de febrero de 2007, más de 6 años antes del reconocimiento, y que no se practicó posteriormente una rueda de reconocimiento. Destaca también el recurso de apelación que en juicio el acusado y la víctima estuvieron en todo momento separados por una mampara y que el testigo no llegó a ver en juicio al acusado, habiendo manifestado expresamente el testigo su deseo de no ver al acusado. En base a todo ello considera la parte apelante que no se habría practicado en juicio prueba de cargo válida para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado. Se añade en el recurso de apelación que tampoco sería prueba suficiente la descripción efectuada por el testigo de los rasgos del acusado y que el Magistrado que dictó la sentencia recurrida apreciase en juicio que esos rasgos coincidían con los de la persona que tenía ante él. Añade la parte apelante que la justificación del Magistrado que dictó la sentencia recurrida no puede basarse en una convicción fundada a su vez en hechos no contrastados, como es esa pretendida semejanza en los rasgos físicos, pues puede haber muchas personas parecidas. Frente a la argumentación del recurso de apelación, el Ministerio Fiscal alega que el testigo habría reconocido al acusado mediante fotografías con inmediación a haber ocurrido los hechos, que en juicio el denunciante dijo que cuando ocurrieron los hechos tuvo al autor a menos de medio metro y que incluso mantuvieron una conversación, que en juicio el testigo ratificó ese reconocimiento fotográfico y que incluso describió al acusado, facilitando datos como que tenía la cara alargada y perilla. Indicó el Ministerio Fiscal que el reconocimiento en rueda no sería preceptivo ni tampoco constituiría el único medio posible de identificación. Pues bien, a la vista de las alegaciones de ambas partes, consideramos que los hechos relevantes para resolver pueden resumirse según sigue:

-El 17 de octubre de 2007 Juan Pedro denunció que había sido víctima de un robo que habría cometido un varón de entre 25 y 30 años, de complexión delgada, pelo corto de punta por encima y pelo largo por detrás, siendo de color negro el pelo, con ojos de color marrón, piel morena y vistiendo un chándal oscuro. El denunciante declaró a la policía que tras facilitar esa descripción a los vigilantes de la estación, éstos le habían dicho que era un tal "Juan Ramón".

-Ese mismo día, 17 de octubre de 2007, se produjo un reconocimiento fotográfico en la comisaría de policía, habiendo señalado el señor Juan Pedro como autor de la sustracción al acusado Juan Pedro, figurando en el acta de reconocimiento tan sólo la fotografía del señor Juan Ramón, de perfil, de frente y en oblicuo, indicando como fecha en que se tomó la fotografía el 21 de febrero de 2001.

-En juicio el testigo señor Luis Carlos no llegó a ver al señor Juan Ramón, negándose a hacerlo y permaneciendo en todo momento separados el denunciante y el denunciado por una mampara. En juicio el señor Luis Carlos dijo que había reconocido al acusado por fotografías el mismo día en que ocurrieron los hechos.

-En juicio al acusado añadió a la descripción dada en su momento que el autor de la sustracción tenía la cara alargada, con perilla, era más alto que él y tenía los ojos marrones.

-En la sentencia recurrida se dice que el acusado fue reconocido fotográficamente y que la descripción facilitada por el testigo coincidía plenamente con los rasgos del acusado.

A la vista de esos datos, hemos de concluir que la prueba practicada no es suficiente para poder afirmar con la necesaria certeza que fue el señor Juan Ramón el autor del apoderamiento por el que se sigue el procedimiento. Es de destacar que, aunque en el atestado se hable de la exhibición de varias fotografías, en el acta del reconocimiento fotográfico sólo figura la fotografía del acusado. A ello se une que el testigo nunca ha llegado a ver personalmente al acusado para poder confirmar el reconocimiento fotográfico, pues en juicio estuvieron separados en todo momento por una mampara. Por tanto en juicio no se produjo un verdadero reconocimiento sino que el testigo se limitó a decir que en su momento y mediante fotografías había identificado a una persona. A ello hay que unir que desde un primer momento los vigilantes de seguridad de la estación le dijeron al denunciante que el autor de los hechos era un tal "Juan Ramón", lo cual arroja una sombra de duda sobre la fiabilidad del reconocimiento fotográfico, que pudo resultar influenciado por ese comentario de los vigilantes de seguridad. Teniendo en cuenta todos esos elementos, la conclusión a la que llegamos es que la prueba practicada no es suficiente para poder considerar desvirtuada la presunción de inocencia que ampara al acusado. El simple reconocimiento fotográfico y la falta de reconocimiento practicado en persona nos hace dudar sobre la validez de la identificación. Esas dudas se habrían podido solventar si en juicio se le hubiese solicitado al testigo que viese al acusado y manifestase si lo reconocía, pudiendo haberse realizado el reconocimiento evitando que el testigo fuese visto por el acusado. Puesto que no se hizo así, se ha dado lugar a que efectivamente surja una duda razonable sobre la validez y certeza de la simple identificación fotográfica. En este punto nos parece que es de aplicación lo razonado por el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 6 de febrero de 1995 (RTC 199536 ):

"El reconocimiento fotográfico puede, sin duda, ser un medio válido de investigación en manos de la policía; su legitimidad, con este limitado efecto de medio de investigación y no de medio de prueba (STC 80/1986 ) no se ha cuestionado a todo lo largo del proceso, pues la actora sólo discute su valor probatorio, y en este punto ha de dársele la razón al Ministerio Fiscal. Si se acepta esta premisa, puede admitirse la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevado al juicio a través de otros medios de prueba (en el caso, la declaración testifical de la víctima del delito) que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción. Ahora bien, como se desprende de nuestra doctrina antes expuesta, esta posibilidad es excepcional y, como tal, no es ni puede ser incondicionada; desde el momento en que la prueba practicada en el juicio oral no tiene un contenido incriminatorio propio, sino por remisión al reconocimiento fotográfico, se hace imprescindible que éste se haya realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación. La neutralidad del investigador en este punto se erige, pues, en una condición inexcusable para que la posibilidad excepcional que ahora nos ocupa pueda ser fuente de prueba válidamente utilizable a través de otros medios de prueba para desvirtuar la presunción de inocencia. Pues bien, no puede considerarse que tales condiciones se hayan reunido en este caso cuando la propia testigo reconoce que ya antes del reconocimiento fotográfico, tuvo ocasión de ver a la actora, y que fue informada por los funcionarios de policía de que ésta había sido detenida por la comisión de actos muy semejantes a los que se cometieron en relación con ella, extremos éstos que introducen una tacha de irregularidad por indebida influencia en el reconocimiento que por fuerza, ha de extenderse a la prueba testifical cuyo único contenido es de remisión a éste.

Como consecuencia, ha de concluirse que han vulnerado el artículo 24.2 CE las resoluciones judiciales que, con fundamento en ella, condenaron a la actora."

En el caso del señor Juan Ramón tampoco nos consta que el reconocimiento fotográfico se practicase con las garantías suficientes como para no dudar de su resultado, pues en el acta sólo se recoge una única fotografía del acusado, sin que se haya recogido otras fotografías que se pusieran de manifiesto al testigo, y a ello se une que al testigo se le dijo por los vigilantes que el autor de los hechos se llamaba Juan Ramón. Nos parece que existe una duda razonable sobre la validez de ese reconocimiento fotográfico, que pudo estar influido por esas circunstancias. Puesto que no se practicó una identificación por el testigo en juicio que subsanase esos defectos, la conclusión es que no podemos considerar probada la intervención del acusado en los hechos por los que fue condenado en primera instancia. Tampoco nos parece suficiente que el Magistrado que dictó la sentencia recurrida haya declarado que la descripción facilitada por el testigo coincide con los rasgos del acusado, pues esa apreciación es marcadamente subjetiva y equívoca, ya que no consta que el acusado tuviese algún rasgo absolutamente característico que le distinguiese de terceras personas de aspecto semejante y el Magistrado que celebró el juicio en primera instancia no estuvo presente en el momento del apoderamiento, obviamente, por lo que sólo puede manifestar su apreciación subjetiva de que la descripción que del autor realiza la víctima se asemeja a los rasgos del acusado, apreciación que nos parece claramente insuficiente para poder basar en ella una sentencia condenatoria y para poder entender desvirtuada la presunción de inocencia, pues esa semejanza no permite un pronunciamiento categórico de certeza, sino que es un indicio equívoco que necesitaría ser confirmado por otros. Todo lo expuesto nos lleva a revocar la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La estimación del recurso de apelación conlleva, conforme a los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que declaremos de oficio las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Juan Ramón contra la sentencia dictada el 29 de octubre de 2007 , revocamos dicha sentencia y absolvemos a Juan Ramón del delito por el que fue acusado, con declaración de oficio de las costas tanto de la primera como de la segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes conforme al artículo 248 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.