Sentencia Penal Nº 7/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 1/2009 de 15 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00007/2009

Rollo: 0000001 /2009

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de GIJON

Proc. Origen: JUICIO RAPIDO n? 0000181 /2008

SENTENCIA Nº 7/09

ILMOS. SRS.

D. MANUEL VICENTE AVELLO CASIELLES

D. JAVIER DOMÍNGUEZ BEGEGA

Dª ANA ÁLVAREZ RODRÍGUEZ

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En Oviedo, a quince de enero de 2.009.

Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, las Diligencias de Juicio Oral procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón, con el nº 181/08, (Rollo de Apelación nº 1/09), sobre delito MALTRATO, contra Marcelino , cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representado en el recurso, en su calidad de apelante, por el Procurador Alicia Gullón Cachero, bajo la dirección del Letrado Luis Fernando López Roces, , siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado JAVIER DOMÍNGUEZ BEGEGA .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Gijón se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 21 de noviembre de 2008 , cuya parte dispositiva dice:

FALLO: "Que debo de condenar y condeno a D. Marcelino como autor responsable de un delito de maltrato por violencia de género a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN y accesorias de inhabilitación especial para derecho a la tenencia y porte de armas durante el tiempo de dos años y prohibición de aproximación y comunicación en los términos expuestos en el fundamento de esta resolución que aquí se da por reproducido por tiempo de un año y seis meses, así como el abono de las costas procesales.

Abónese , en su caso , el tiempo de privación de libertad acordado en la causa así como el correspondiente al cumplimiento de medidas cautelares ".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación del condenado recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 1/09 , pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y, con ellos, la declaración de Hechos Probados.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada y

PRIMERO.- El recurso de apelación que se interpone contra la sentencia de instancia debe de ser admitido en cuanto denuncia infracción , por indebida aplicación, del art. 153 del Código Penal con el que se calificaron los hechos enjuiciados, cuya plasmación en el relato histórico de la apelada expresa un suceso de violencia física materializada en un maltrato del que no derivó ningún menoscabo físico en la integridad de la mujer. Por ello, aunque haya habido, también como hecho probado, la exteriorización del propósito de causar un mal, o lo que es igual , una amenaza, no puede este Tribunal entrar en consideraciones acerca de la relevancia jurídico penal de ese actuar incidente en la libertad, pues de eso no se acuso ni hubo pronunciamiento alguno en la instancia, diciéndose que, por lo dicho, y centrándonos en el tipo penal aplicado este mismo Tribunal ha abordado la cuestión jurídico penal relacionada con la calificación de ese comportamiento del autor, haciéndolo en sentencias de fecha 23 de mayo y 27 de octubre de 2005, Nº 112 y 239 respectivamente, y en la Nº 136/08 de 16 de octubre , cuyos términos , que se transcriben a continuación , descargan la tipicidad aplicada, y por ello el recurrente debe ser absuelto. Así, se decía en aquellas sentencias: La cuestión suscitada discurre por la vertiente jurídica relacionada con la calificación que merece el actuar del sujeto activo que formalmente, al propinar una bofetada a la víctima que no llega a causarle lesión -hecho probado- describe una vía de hecho que implica, ciertamente, un golpear o maltrato de obra susceptible de ser valorado con arreglo a la previsión legal introducida en aquel precepto del Código Penal con la reforma operada por la L.O 11/03 de 29 de septiembre y reproducida con la L.O 1/04 de 28 de diciembre , más esa pretendida tipicidad no es compartida por la Sala, y, por ello, se anticipa, el recurso no puede ser admitido. Aquella reforma del Código Penal fue la correa de transmisión hacia la mayor entidad criminal que supone un hecho calificable como delito, de la falta del Nº 2 del art. 617 del mismo código , como reacción del legislador ante el fenómeno de la violencia doméstica, vid. apartado III de la Exposición de Motivos de la citada L. O 11/03 . Ello relaciona la entidad el actuar del sujeto activo con la consideración que debe merecer el resultado producido, como mutación sensible del mundo exterior que viene a coincidir con la lesión del bien jurídico protegido por el precepto penal en cuestión, pudiendo afrontar la naturaleza del tipo como modalidad de las lesiones, en cuyo caso la infracción sería de resultado y tributaria de la efectiva causación de un menoscabo en la integridad psicofísica de la víctima, o como modalidad heterogénea de aquella familia de infracciones, en cuyo caso, al no exigirse ese resultado lesivo material se erigiría en infracción formal de actividad o de peligro abstracto procurándose la reacción penal que , en definitiva es la que pretende el Ministerio Fiscal aunque no haya lesión. Pues bien, la Sala participa del criterio de que aquella falta del art.617.2 del Código Penal , cuya descripción típica es llevada literalmente al delito del art. 153 , que se sistematiza bajo la rúbrica de las lesiones, es una infracción de esa familia de las lesiones y exige que como consecuencia de la acción de golpear o maltratar se produzca, naturalísticamente, un menoscabo físico. Con ello se sostiene que el término "lesión" que refiere el tipo se considera desde una perspectiva naturalística o descriptiva, implicando un resultado perceptible en la victima pero cuya curación no requiere siquiera una primera asistencia médica. Si la requiere, estaríamos ante la falta del nº 1 del 617, reflejada en el art. 153 al referir "lesión no definida como delito", y si no es tributaria de esa intervención facultativa, pero habiendo lesión - por ejemplo: arañazos, equimosis, hematomas, etc.-, estamos ante el maltrato de obra del Nº 2 del 617, llevado al 153 en su literalidad, según de dijo. En consecuencia, si de la acción sometida a enjuiciamiento, no resultó lesión en los términos indicados, el hecho no se califica con aquél precepto pretendido por la acusación y la absolución deviene por motivos de legalidad. Pero es que, además, así entendido el precepto, se habilita la cobertura de lo que son vejaciones injustas, previstas en el art. 620 del Código Penal , ejecutadas cerca de la víctima por la vía de hecho, cuando se actúa físicamente sobre ella sin causar ningún tipo de lesión, ni la derivada del maltrato de obra o de golpearla, actuación que incide en el patrimonio de la dignidad del sujeto pasivo de manera distinta a las formas en las que se ataca a su honor -para eso está la falta de injurias- y que debe conocer la reacción penal por lo que supone de zaherimiento penalmente reprochable._

SEGUNDO.- Siendo de estimar el recurso hecho valer y de dictar en méritos del mismo Sentencia absolutoria las costas procesales causadas en ambas instancias se declaran de oficio.

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marcelino contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2008, pronunciada por la Ilma.Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón , en los autos de Juicio Rápido de los que esta alzada dimana, revocamos la citada Sentencia dictando la presente por la que se absuelve libremente al indicado recurrente del delito del que venía condenado, declarando de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta Sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.