Sentencia Penal Nº 7/2009, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 24/2008 de 09 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00007/2009

Rollo de Sala núm. 24/08

Procedimiento Abreviado núm 33/08

Juzgado de Instrucción -2 de Badajoz

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

SENTENCIA NÚM. 7/2009

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Matías Madrigal Martínez Pereda

D Emilio Francisco Serrano Molera

(Ponente)

Iltmos. Sres. Magistrados

En la población de BADAJOZ, a 9 de marzo de dos mil nueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en primer grado, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado 33/08-; Rollo de Sala núm. 24/08; Juzgado de Instrucción-2 de Badajoz*»], seguida contra los acusados, Dña Sacramento ; natural y vecina de Badajoz, con domicilio en la Plaza DIRECCION000 nº NUM000 , piso NUM001 , letra A; nacida el día 18/11/1952, hija de FRANCISCO y de ANTONIA; con D.N.I ( NUM002 ); mayor de edad, con antecedentes penales no computables, insolvente, y en situación de Libertad Provisional por la presente causa; quien comparece representada por la Procuradora de los Tribunales DÑA MARÍA FERNANDA GÓMEZ SALAZAR; defendida por el letrado D. JOSÉ ANTONIO CASAS FALCÓN; y contra el también acusado D. Leovigildo ; natural de Puebla de la Reina (Badajoz), y vecino de Badajoz, con el mismo domicilio que la anterior; nacido el día 09/05/1961, hijo de SIXTO y de MANUELA; con D.N.I ( NUM003 ); mayor de edad, sin antecedentes penales computables, insolvente, y en situación de Libertad Provisional por la presente causa; y con la misma representación y defensa que la anterior; y en representación del Ministerio Fiscal como acusación pública el Istmo Sr D. JUAN CALIXTO GALÁN CÁCERES; por los delitos de «Contra la salud pública, Amenaza con armas; y por último tenencia ilícita de armas.»

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se iniciaron a virtud de atestado de la policía Nacional de esta localidad, siguiéndose tramites en el juzgado de instrucción Nº 2 de Badajoz, hasta la celebración de plenario en esta Audiencia.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, antes de iniciarse la práctica de la prueba, elevó a definitivas su escrito de conclusiones provisionales y calificó definitivamente los hechos del apartado A) como constitutivos de un delito Contra la salud pública, relativa al tráfico de drogas y sustancias estupefacientes previsto y penado en el art. 368 del Código Penal ; los hechos narrados en el apartado B), como constitutivos de un delito de Tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.2º del Código Penal ; siendo responsables en concepto de autores; 1º) de los delitos de los apartados A) Y B) Sacramento y Leovigildo en concepto de autores (arts 27 y 28 del C.P ) y sin que estime que concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal y solicitó para los mismos las siguientes penas: 1ª) Para Sacramento , la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, y 250 euros de multa, por el delito de «contra la salud pública»; y la pena de prisión de 10 meses, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (art 56 CP ). Y costas procesales art 123 CP ), por el delito de «tenencia ilícita de armas».

2º) Para Leovigildo , la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, y 250 euros de multa, por el delito de «contra la salud pública»; y la pena de prisión de 10 meses, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (art 56 CP ). Y costas procesales art 123 CP ), por el delito de «tenencia ilícita de armas».

TERCERO.- La defensa del inculpado Leovigildo , en el acto del juicio oral, elevó a definitivas su escrito de conclusiones provisionales, negando el relato de hechos del Ministerio Fiscal, y solicitó para su patrocinado la libre absolución.

CUARTO.- La defensa de la inculpada Sacramento ; modificó en el acto de la vista oral su escrito de conclusiones provisionales en el sentido de modificar el punto 5º de su escrito de calificación en el sentido de interesar la pena de 6 meses de prisión por el delito de Tenencia ilícita de armas, manteniendo íntegramente el resto de su calificación.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en el Apartado A), son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , los hechos relatados en el apartado B), son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas ddel artículo 564.1-2º del C.P EDL 1995/16398 . Como es sabido la apreciación de dicha modalidad delictiva requiere, según reiterada jurisprudencia (Sentencia 1.410/2004, de 9 de diciembre EDJ2004/197335; y 1.453/2004, de 16 de diciembre EDJ2004/219297 , por todas), la concurrencia de tres elementos.

1.- Un elemento del tipo objetivo cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias, en este caso cocaína, cuyo destino de venta a terceros, cuando no se intercepta al acusado en un acto de tal naturaleza, ha de inferirse de una serie de circunstancias como son las relativas a la cantidad de sustancia intervenida, su grado de pureza, la capacidad económica en relación a la cantidad intervenida, la posesión de una cantidad de dinero de ignorada procedencia, la tenencia de útiles, sustancias o instrumentos generalmente destinados a la preparación y/o adulteración de la droga, la condición o no de consumidor del poseedor, y en general todas aquéllas otras que en conjunto lleven a concluir, aplicando máximas de la experiencia y el sentido común, que la sustancia intervenida tenía como destino la venta a terceras personas, al ser la posesión destinada al consumo propio atípica.

2.- El objeto material de dichas conductas delictivas ha de ser alguna sustancia prohibida de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España.

3.- Por último, nos encontramos con el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, al igual que el objetivo, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Dichos elementos concurren todos en el presente caso y así ha quedado plenamente acreditado con la prueba practicada en el plenario.

Cabe destacar el resultado que arrojo la testifical de Eulogio . Concurren los tres filtros de control de la credibilidad del testimonio que cita la STS de 26-1-2007 , a saber:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la declaración de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

b) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo declarado por la víctima.

c) persistencia en la incriminación. Ésta debe ser prolongada en el tiempo y sin ambigüedades ni contradicciones, cuando menos en lo esencial..." En el mismo sentido se pronuncia la STS de 5-12-2001 EDJ2001/46850 que nos recuerda "la habilidad de la declaración de la víctima para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia", afirmación reiterada por la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional, afirma que "... en aquellos delitos, como los que son objeto de condena en el presente recurso, en los que el autor del hecho delictivo realiza su acción aprovechando la soledad de las víctimas, el testimonio de la víctima es la única actividad probatoria que puede acreditar la realidad de unos hechos. Por ello, esta Sala ha suministrado unos criterios de valoración que, sin que puedan ser confundidas con reglas de valoración, pueden ser empleados por los tribunales de instancia para afirmar su convicción y procurar la fundamentación de la misma. Se ha señalado. Se ha señalado, como tales, la ausencia de incredibilidad en el testimonio de la víctima; la persistencia en su declaración incriminatoria; y, en la medida posible, la existencia de acreditamientos externos al testimonio de la víctima..."; o como señala la STS de 23-10-2000 EDJ2000/31900 , que detalla aún más estos requisitos o criterios que se han de tener en cuenta a la hora de valorar de forma adecuada la declaración de la víctima, cuando dice "...tanto la doctrina del TC. (STC 201/89 EDJ1989/10791, 173/90 EDJ1990/10285, 229/91 EDJ1991/11320 entre otras) como de esta Sala (SS. 16 EDJ1991/312 y 17.1.91 EDJ1991/355, 20.4.97, 1350/98 de 11.11 EDJ1998/22037), han reconocido reiteradamente que las declaraciones de la víctima o perjudicado son hábiles para desvirtuar la presunción de inocencia, aunque cuando es la única prueba exigirá una cuidada y prudente ponderación de su credibilidad en relación con todos los factores objetivos y subjetivos que concurran en la causa.

En primer lugar y en cuanto a los actos materiales de venta, entrega, o en definitiva tráfico de sustancias estupefacientes el testigo Eulogio manifestó en la vista oral que el día de autos iba a fumar droga a casa de Leovigildo como aquel día le vendió sustancias estupefacientes el citado Leovigildo , a cuyo efecto el testigo disponía de la cantidad de 100 ? que extrajo de un cajero automático.

Que compró varias dosis de una sustancia mezcla de cocaína y heroína a razón de 10 ? cada dosis.

Que la sustancia no le produjo el efecto deseado y quiso adquirir más. Que la acusada Sacramento no le quiso fiar. El coacusado Leovigildo le quiso ceder la dosis pero Sacramento no aceptó.

Que si bien en la época en que ocurrieron los hechos el testigo era consumidor habitual de opiáceos declaró ante la Policía al día siguiente de los hechos reconociendo básicamente los mismos. El testigo habría adquirido en otras ocasiones sustancias estupefacientes a Leovigildo en el domicilio que compartía con Sacramento que era quien manejaba el negocio.

El testigo añadió que le dispararon desde el domicilio sito en la C/ DIRECCION000 de Badajoz, siendo incierto que utilizara um cuchillo.

Afirmó el testigo que no mintió en su declaración, si bien está influido por el hecho de haber sufrido los disparos de escopeta y haber sido objeto de una falsa acusación de robo. Por ello, añadió que si bien no contaría nada de lo acaecido, porque en su cultura y ambiente impera la ley del silencio, se ve compelido a ello.

De lo anterior colige la Sala la verosimilitud del relato en contra de lo que, inicialmente pudiera interpretarse.

El testigo ha vencido su inicial reticencia a declarar, motivada por su pertenencia a un grupo social marginal en el que no se concibe la colaboración con la Administración de Justicia; de suerte que ha depuesto, no porque medien razones espurias de enemistad hacía los acusados, sino porque han desaparecido los iniciales obstáculos para declarar según los esquemas mentales del testigo, quien concibe que si le quieren buscar a él la ruina, no tiene porqué callar acerca de la comisión de hechos delictivos de parte de los imputados. Es por ello que se dan los requisitos necesarios en orden a la apreciación del referido testimonio que cabe entender carente de previas relaciones con los imputados, de enemistad u otros (que no sean las anteriormente expuestas), que pongan en entredicho la credibilidad del testimonio.

Las declaraciones del testigo Eulogio , en definitiva, han sido creíbles, espontáneas, persistentes en la incriminación y verosímiles.

El testigo es una persona rehabilitada de su adicción a las sustancias estupefacientes y declara no como venganza sino porque no existen razones para guardar silencio, dado que los acusados (contraparte del pacto de "amistad") tampoco lo guardan y han construido una falsa acusación contra él.

De la declaración testifical analizada se deduce, no sólo la concurrencia de un acto de venta de sustancias prohibidas, sino también que el objeto material de la conducta lo constituyen opiáceos, concretamente heroína y cocaína.

Como corroboración periférica las declaraciones prestadas por el testigo Eulogio , obran las que realizan en la vista oral los agentes policiales con indicativos nºs NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 , quienes manifestaron que aquel testigo les afirmó cuando se trasladaron a recabar datos que el motivo de la reyerta en la que intervinieron los acusados era que los mismos le habían vendido "mierda", en alusión a sustancias opiáceas de mala calidad. El propio testigo aportó justificante documental de la extracción en cajero automático de la cantidad de 100 ? destinada a la adquisición de sustancias opiáceas.

Por demás, el elemento subjetivo del delito, tendencial al tráfico (ilícito por carente de autorización legal o reglamentaria) de las sustancias estupefacientes, se infiere del dato objetivo consistente en la efectiva transmisión de tales sustancias. Téngase en cuenta además que la versión sostenida por los acusados de consuno, consistente en que el testigo D. Eulogio intentó agredir con un cuchillo a la imputada Sacramento , carece de verosimilitud. Frente al hecho incontestable del hallazgo de una escopeta, el cuchillo no ha sido habido. Empero si la agresión habría tenido lugar en la forma descrita por los acusados, sería compatible con la actitud irascible del testigo motivada por la mala calidad de la sustancia estupefaciente que le vendieron.

Debe, por último descartarse el valor probatorio de las declaraciones de personas pertenecientes al núcleo familiar de los acusados que depusieron como testigos en la vista oral.

SEGUNDO.- En cuanto al delito de tenencia ilícita de armas tiene por objeto la escopeta marca "FRANCHI" calibre 12, cuya sustracción fue denunciada ante la Guardia Civil de Montijo en el día de 17-09-06.

Como señala de modo reiterado el Tribunal Supremo (p.e) Auto del TS de 18 de diciembre de 2007, recurso 11397/2007 (ROJ: ATS 15680/2007 ), con cita y trascripción parcial de la SS de 14 de abril de 2005 y de la núm. 483/2004, de 12 de abril, y ésta, a su vez, de la núm. 745/2001, de 7 de mayo , se trata de una infracción de mera actividad cuyo elemento dinámico "estriba en la mera posesión, bastando una relación entre la persona y el arma, que permita una disponibilidad de ésta y su utilización a la libre voluntad del agente para los fines propios de tal instrumento".

A la vista de las circunstancias en que se encontraban en la vivienda de loa acusados y el arma (hallada a la vista en un cuarto de baño) cabría entender que ambos acusados conocían su existencia y tenían disponibilidad sobre la misma.

Sin embargo, la acusada Sacramento manifestó que su compañero Leovigildo desconocía la existencia del arma, siendo corroborada tal versión por su hijo menor Leon .

TERCERO.- Del delito contra la salud pública, son responsables en concepto de autores por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, los acusados, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal . Ninguna duda se ofrece sobre la realización por ambos acusados de actos nucleares del delito en cuestión dado que ambos intervinieron en la operación de venta de papelinas a Eulogio , produciéndose una discrepancia final entre Sacramento Y Leovigildo , motivada porque éste último quería fiarle a aquel una última papelina, no accediendo la anterior. En definitiva ambos acusados ostentaban el dominio del hecho.

Por contra sólo cabe estimar autora del delito de tenencia ilícita de armas a la acusada Sacramento al no haberse evidenciado que el coimputado tuviera a su disposición la escopeta intervenida.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la acusada Sacramento .

Concurre en el coacusado Leovigildo , como simple, la circunstancia atenuante analógica de drogadicción prevista en el artículo 21.6º del CP , dado que según el testigo Eulogio ha reconocido, Leovigildo era: "Un esclavo de la droga", de lo que sí se infiere una merma de sus facultades intelectivas y volitivas, siquiera sea de carácter leve; y ello pese a que el informe médico-forense emitido como prueba anticipada descarte en el acusado Leovigildo alteraciones de tal naturaleza o síntomas de deterioro orgánico derivados del consumo de drogas.

QUINTO.- Procede imponer a la acusada Sacramento : 1) La pena de 3 años de prisión, mínima legalmente prevista por el delito contra la salud pública y 250 ? de multa; con responsabilidad personal subsidiaria de un mes para el caso de impago y accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2) Por el delito de tenencia ilícita de armas (art 564.1.2º del CP ) la pena de 6 meses de prisión, mínima prevista y Accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Al acusado Leovigildo como autor del delito contra la salud pública ya definido se le impondrá, al concurrir una circunstancia atenuante como simple la pena de 3 años de prisión y multa de 200 ? con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de arresto para caso de impago y Accesoria de privación del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

A tenor de lo dispuesto en el art 127 del CP , los efectos e instrumentos del delito así como las ganancias, serán decomisados.

SEXTO.- Conforme a lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas se declaran de oficio.

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada Sacramento , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, como autora de un delito contra la salud pública ya definido, por venta de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, y multa de 250 ? con responsabilidad personal subsidiaria de un mes para cada día de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al coacusado Leovigildo , en quien concurre como simple la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, como autor del mismo delito a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN y multa de 200 ?, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes para caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y por último debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Sacramento , como autora de un delito de tenencia ilícita de armas ya expresado a la pena de 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se acuerda el comiso de los efectos e instrumentos de los anteriores delitos, a los que se dará el destino legal. Las costas procesales se declaran de oficio.

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN, para ante la Sala II del TRIBUNAL SUPREMO, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial (Sección Primera), mediante escrito presentado en el término improrrogable de CINCO DIAS contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Notifique la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes siendo esta resolución firme al haber manifestado las partes en el plenario su voluntad de no recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; D. Matías Madrigal Martínez Pereda; y D Emilio Francisco Serrano Molera *». Rubricados.

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado D. Emilio Francisco Serrano Molera, Ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mi que como Secretario, certifico. Badajoz a 12 de marzo de 2009.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.