Sentencia Penal Nº 7/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 417/2008 de 15 de Enero de 2009

Encabezamiento

ROLLO Nº 417/08-RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 365/05

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE ALCALÁ DE HENARES

SENTENCIA Nº 7/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sres. de la Sección 7ª bis

Don Ignacio José Fernández Soto

Don Carlos Águeda Holgueras

Don Antonio Antón y Abajo

En Madrid, a 15 de enero de 2009.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Alcalá de Henares, se dictó sentencia, de fecha 16 de octubre de 2008 , en la que se declara probado que "Se considera fehacientemente acreditado y así se declara que en diligencia de entrada y registro autorizada judicialmente, de fecha de 8-7-2004, en el domicilio del acusado Benedicto , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, natural de Colombia, se halló entre sus efectos un pasaporte de la República de Honduras, en el que figuraba el nombre de Cornelio , pero con una fotografía de tipo carné que se correspondía con el rostro del hoy acusado. Con ese documento, el acusado pudo obtener una tarjeta "VISA", tres tarjetas bancarias y una libreta de ahorros en la entidad bancaria "Caja Madrid"".

Siendo su Fallo del tenor literal siguiente "Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO al acusado Benedicto como autor de un delito continuado de estafa, ya definido, con todos los pronunciamientos favorables, así como declaro de oficio el pago de las costas procesales".

SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por el Ministerio Fiscal, recurso de apelación basado en los motivos que se recoge en esta resolución.

La representación procesal de Benedicto impugna el recurso.

TERCERO. Remitidos los autos a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, fue incoado el correspondiente rollo por diligencia de fecha 10 de diciembre de 2008 , en que se hace constar que, constituida la Sección Séptima Bis de esta Audiencia Provincial, corresponde a dicha sección el conocimiento del recurso de apelación interpuesto. Por providencia de igual fecha quedan las actuaciones a disposición de la Sala Bis de esta Sección.

Por providencia de fecha 8 de enero de 2009 se señaló para deliberación el día 13 de enero siguiente.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Águeda Holgueras.

Hechos

SE ACEPTAN los que constan relatados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. El recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal se fundamenta en error en la apreciación de la prueba e infracción de precepto legal, por considerar que existiría prueba suficiente de que el acusado habría cometido delito de falsificación de documento oficial, así como delito continuado de falsedad en documento mercantil.

La representación procesal de Benedicto impugna el recurso.

SEGUNDO. Esta Audiencia Provincial ha señalado que el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y posibilita el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia (artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la primera instancia -en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quem se hallan en una similar posición institucional-, no cabe, por el contrario, efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia. La razón estriba en la más que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, según la cual cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico (artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal , todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia. De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar - en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva) siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia (SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras) (SAP Madrid, Sección Séptima, de 16 mayo 2007 ). Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium (SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes (SSTC 15/1987, 17/1989 y 47/1993). El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia (STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, (SSTC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995 ) y, en consecuencia "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983, 23/1985, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993, 172/1993, 172/1997 y 120/1999). Es también cierto que esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc. E igualmente se ha dicho que cabe revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos (SAP Madrid, Sección Séptima, de 8 mayo 2007 ).

Partiendo de las consideraciones expuestas, y analizando el resultado de la prueba practicada, esta Sala debe partir, en primer lugar, de un dato relevante a tener en cuenta desde un punto de vista formal, como es el que, al contrario de lo indicado en el Antecedente de Hecho Segundo de la Sentencia, así como en el Fundamento de Derecho Primero, el Ministerio Fiscal, cuando expuso en el plenario sus conclusiones definitivas, no omite la imputación por falsedad en documento oficial, sino que modificó la expuesta en su escrito de acusación (delito de falsedad en documento oficial y en documento mercantil) en el sentido de calificarlo como delito continuado. Pero, se reitera, manteniendo la acusación por delito de falsedad en documento oficial.

Procede recordar que el TS ya declaró en Sentencia de fecha 1 de febrero de 1999 , que el delito de falsedad no es un delito de propia mano que requiera la realización corporal de la acción prohibida, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre tal falsificación. La Sentencia de 15 de julio de 1999 , declara que es indiferente que el acusado realizara materialmente la falsificación o que actuara en connivencia con quien la realizó. La jurisprudencia ha sido clara al considerar que la entrega de la fotografía para la confección de un documento de identidad falso como acto propio de la falsificación, aunque no se participe en la confección del documento propiamente dicho, de lo que se deduce que la comisión de este delito por parte del acusado no deja lugar a dudas, pues aunque no haya realizado personalmente la manipulación, colocando la fotografía en aquél documento oficial, es criterio jurisprudencial que el hecho de facilitar la fotografía para colocar en el documento de identidad de que no se es titular constituye el delito de este artículo (SSTS de 29-2 y 7-10-1988 y 15-10-1990 ). También se ha dicho que "resulta irrelevante si fue la recurrente o fue otro quien materialmente manipuló el carnet de identidad, porque en todo caso hubo de entregar necesariamente su propia fotografía para la elaboración falsa del documento oficial y esto constituye cuando menos una cooperación necesaria para la falsificación, puesto que de otro modo no hubiera sido posible. Por otro lado no teniendo el documento oficial así falsificado más utilidad que el de su uso por la acusada, cuya fotografía había sido incorporada y quien precisamente lo tenía en su poder, resulta incuestionable el conocimiento del destino que se les iba a dar (STS de 11 de noviembre de 1998 )" (SAP Madrid, Sección 17ª, de 18 abril 2005 ).

Por ello, la acción que llevó a cabo el acusado, de facilitar a otro una fotografía para que confeccionara un pasaporte falso, cumple con lo previsto en los artículos 392 , en relación con el artículo 391.1, 1º del Código penal , pues la identidad en un documento oficial es un elemento o requisito esencial del mismo. En lo que respecta a las posibles dudas que pudiera haber respecto a la aplicación de la jurisdicción española, por tratarse de un documento oficial extranjero y no existir prueba de que la falsificación se haya llevado a cabo en nuestro país, debe tenerse en cuenta que existen resoluciones de esta Audiencia Provincial que invocaban la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en Sentencias como la de 11 de abril de 1997 y 28 de marzo de 1998 entre otras, para calificar de atípico en España el uso de un documento de identidad, y en general, de un documento oficial falsificado en el extranjero, salvo que se presente en juicio o se use para perjudicar a otro (SAP Madrid, Sección 1ª, de 25 septiembre 2006 ). Sin embargo, lo cierto es que el Alto Tribunal ha tenido ocasión de razonar la procedencia de sancionar aquellas conductas, recordando que en el Pleno de 27 de marzo de 1998 acordó estimar atípico el uso en España de un documento de identidad, y en general, de un documento oficial falsificado en el extranjero, salvo que se presente en juicio ose use para perjudicar a otro. Esta doctrina, en general estaba referida a la ocupación de documentos de identidad, pasaportes, de conducción, encontrados en registros a personas extranjeras referidos a documentos también extranjeros sin que conste su uso en España, estimándose que en tal escenario no podía como regla general afirmar que tal falsificación perjudicaba el crédito o intereses del Estado -- art. 23-3º-f) LOPJ --. Tal doctrina cuya permanencia actual, tal vez requiera algunas nuevas reflexiones --y cambio de criterio-- a la vista del concepto global de seguridad, como se afirma en algunas sentencias de esta Sala -- SSTS 1295/2003 de 7 de octubre, 66/2005 de 19 de enero --(STS Sala 2ª de 11 abril 2006 ). De hecho, posteriormente ha aplicado dicha doctrina para castigar en España la falsificación de documento oficial, aunque la misma se hubiera cometido fuera de nuestras fronteras señalando de obligada cita la STS 1648/2003, 10 de diciembre (...), según la cual, la jurisprudencia es últimamente unánime en considerar que, tratándose de pasaportes y otros documentos similares, no cabe discutir el interés legítimo del Estado en la correcta identificación de cualquier persona y en especial de los extranjeros residentes en España, por lo que la falsificación del pasaporte a que se contrae el recurso (era un pasaporte británico) no es ajena a nuestra jurisdicción conforme a lo establecido en el artículo 23.3 f) de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y ello aún en el supuesto de que la falsedad no se hubiera cometido materialmente dentro de nuestras fronteras (STS Sala 2ª de 16 noviembre 2007 ). Por ello, esta Sala considera a Benedicto como autor de un delito de falsedad en documento oficial, previsto y penado en los artículos 392 , en relación con el artículo 390.1, 1º del Código penal .

TERCERO. En lo que respecta a la posible comisión de un delito de falsedad en documento mercantil, pese a los argumentos expuestos por la defensa, se considera que el acreditado hecho, no discutido por las partes, de abrir una cuenta corriente, y obtener cuatro tarjetas de crédito y una libreta de ahorros en una entidad bancaria a nombre de otra persona, cumple los elementos del tipo de falsedad de documento mercantil, previsto y penado en los artículos 392 , en relación con el artículo 390.1, 1º del Código penal , tipo de injusto que requiere que el sujeto activo, con conocimiento y voluntad, realice dichas conductas. No se discute el carácter mercantil de tales documentos, ni que el acusado las llevó a cabo voluntariamente, y dichas conductas no pueden quedar fuera del ámbito penal, pues por legítimo que pueda ser guardar el dinero en un banco, como expone la defensa, en modo alguno debe llevarse a cabo con una identidad falsa que tiñe del ilícito penal antes citado todo documento mercantil que se extienda al respecto.

CUARTO. Finalmente, esta Sala comparte el criterio del recurrente a la hora de calificar los hechos objeto de enjuiciamiento como delito continuado, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 74.1 del Código Penal , que castiga a quien, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza. Por todo ello, y teniendo en cuenta el contenido de dicho precepto, así como de los artículos 392 , en relación con el artículo 390.1, 1º, y 56.1 del Código penal , es procedente estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, y condenar a Benedicto , como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil, previstos y penados en los artículos 392 , en relación con el artículo 390.1, 1º y 56.1 del Código penal , a la pena de un año y nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 9 meses, con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en los términos previstos en el artículo 53 del Código penal , y al pago de las costas del juicio. La cuota de 6 euros se fija teniendo en cuenta las circunstancias específicas del reo que se han de tener en cuenta para el cálculo de la cuota diaria de multa (y que, según el artículo 50, regla 5ª del Código penal , están compuestas por la cuantía de su patrimonio, sus ingresos, sus obligaciones, sus cargas familiares y otras circunstancias personales), atendiendo al hecho de manifestar el acusado durante el plenario que lleva en España cinco años durante los cuales ha gozado de trabajo retribuido. Todo ello, declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación planteado por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Alcalá de Henares con fecha 16 de octubre de 2008 en el procedimiento abreviado 365/05, SE REVOCA la resolución apelada, Y SE CONDENA a Benedicto , como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil, previstos y penados en los artículos 392 , en relación con el artículo 390.1, 1º y 56.1 del Código penal , a la pena de un año y nueve meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 9 meses, con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en los términos previstos en el artículo 53 del Código penal , y al pago de las costas del juicio. Todo ello, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronuncian, mandan y firman los Ilmos. Sres. de la Sala. Doy Fe.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Carlos Águeda Holgueras, que la dictó estando celebrando audiencia pública, de lo que doy fe.