Sentencia Penal Nº 7/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 56/2008 de 09 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA - Sede de Vigo

SENTENCIA: 00007/2009

Rollo de P.A.: 56/2008

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 6 de VIGO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0001023/2008

SENTENCIA Nº 7/2009

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA

Magistrados/as

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE (Ponente)

D. JOSE FERRER GONZALEZ

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En VIGO-PONTEVEDRA, a nueve de Febrero de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 005 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 56/2008, procedente del Juzgado de JDO. INSTRUCCION nº 006 DE VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ESTAFA, contra Soledad con DNI número NUM000 nacido el 21/11/74, con domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM001 - NUM002 . VIGO; sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, estando representado por la Procuradora DÑA. SUSANA ARCA VELOSO y defendido por el Letrado D. JOSE CARLOS TAIBO BARCIELA. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, estando representado por el ILMO. SR. JUAN CARLOS HORRO y acusación particular Eliseo , estando representado por el Procurador D. LUIS CESAR TORRES GOBERNA y bajo la dirección letrada de D. MIGUEL ANGEL ESTEVEZ ROSENDE.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del C.P ., de los que considera responsable en concepto de autor, al acusado sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de dos años de prisión e inhabilitación por el mismo plazo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y costas. En cuanto a la responsabilidad civil, solicitó que la acusada indemnice a Eliseo en 15.000 euros y los intereses legales desde el 31 de enero de 2008.

SEGUNDO.- La acusación particular en igual trámite, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito de estafa del art. 248 del C.P ., en las modalidades agravadas del art. 250.6º y 7º , y solicitó la pena de cuatro años y medio de prisión e inhabilitación por el mismo plazo para el ejercicio del sufragio pasivo y multa de nueve meses a razón de 6 euros día, a Dña. Soledad . Así como solicitó condenar a la acusada a las costas devengadas por la acusación particular.

La defensa en igual trámite mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal y la acusación particular, solicitando la libre absolución de su defendido.

Hechos

UNICO.- Se declara probado que el día 31/01/08 Soledad , mayor de edad, celebró en Vigo con Eliseo un contrato de cesión de negocio por el cual le cedía en traspaso la cafetería "Diverso" de la que era única titular y situada en el bajo del nº 1 de la calle Fotógrafo Luís Ksado de esta ciudad. El precio de dicha cesión se pactó en 18.000 euros abonados el día de la firma del contrato. Se hizo constar en éste que el adquirente se subrogaba en la posición de la acusada en el contrato de arrendamiento del citado local de negocio, suscrito el 1 de abril de 2006 con Landelino , fijándose el precio de la renta (663,83 euros mensuales) y la obligación de la acusada de poner en conocimiento del arrendador el hecho del traspaso. En el momento de la firma del contrato el negocio se encontraba en funcionamiento y la acusada para conseguir llevarlo a cabo y acreditar estar al corriente de las rentas, exhibió a Eliseo un justificante de pago de la renta del último mes, manifestándole que el arrendador se encontraba en Canarias desde hacía años y ya se comprometía ella a notificarle el traspaso.

Soledad silenció a la firma del contrato, con la intención de obtener un beneficio económico, que lo pactado no podía llevarse a efecto al constarle que el contrato de arrendamiento del local de negocio se había declarado resuelto por sentencia de fecha 28/02/07 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Vigo que acordaba, además, declarar haber lugar al desahucio de la acusada. Dicha sentencia fue notificada personalmente a Soledad el 06/03/07.

Enterado Eliseo de tal circunstancia por el propietario del local, firmó con la acusada el 05/02/08 un documento de rescisión del contrato de cesión en el que Soledad devolvía 3.000 euros y se comprometía a devolver los 15.000 restantes en el plazo de 15 días, lo que hasta la fecha no ha llevado a cabo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se tuvieron como probados resultan de pruebas de cargo practicadas en el juicio oral suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución. Así la suscripción del contrato de cesión de negocio de 31/01/08 entre Soledad y Eliseo con el contenido que refleja el documento obrante a los folios 4 a 8 resulta de la declaración en el plenario tanto de la acusada, como del testigo D. Eliseo y del documento obrante a los folios 4 a 8.

Asimismo aparece reconocido por la acusada que cuando firmaron el contrato ella le dijo a Eliseo que no tenía deudas con el propietario, y le enseñó el recibo de pago de la última mensualidad de renta, que había pagado antes de traspasar, manifestando asimismo que el arrendador estaba en Canarias, y que en el momento de la firma de la cesión recibió 18.000 euros del adquirente.

D. Eliseo confirma en el plenario que la acusada le dijo que estaba al día en los gastos, exhibiéndole el recibo de pago del último mes de renta.

Asimismo aparece probado por el documento obrante a los folios 9 a 11, 12 y 13 y 55 en relación con la declaración de la acusada en el plenario, que reconoce haber suscrito el contrato de rescisión de cesión, haber devuelto los 3.000 euros y haberse comprometido a devolver los 15.000 euros restantes, y que también reconoce su firma en el documento obrante al folio 55, consistente en notificación personal a la acusada de la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de fecha 28/02/07 , de la declaración de D. Eliseo , que manifiesta que la acusada tenía recibos de luz y agua pendientes así como de rentas, que fue informado por el propietario del local D. Landelino , que se puso en contacto con él al ver un cartel que había colocado solicitando camareros y cocineros para el negocio, de que el contrato de arrendamiento había sido resuelto y la arrendataria desahuciada, indicando también que entonces llamó a la acusada y ésta no le dio ninguna explicación. Que firmaron otro contrato y la acusada se comprometió a devolverle el dinero, pero sólo le devolvió 3.000 euros; declaración corroborada en ciertos extremos por la prestada por el propietario del local D. Landelino , que manifiesta que desahució a la acusada porque le debía 2 años de renta (10.500 euros) que le sigue debiendo, que ella estaba para el desahucio y cuando él vio un cartel pidiendo camareros y cocineros llamó y le dijo a Eliseo que el local estaba para el desahucio y que cómo podía traspasar sin autorización de él y Eliseo le manifestó que él (D. Landelino ) llevaba de viaje 3 años, que le apareció un mes de renta de ella pagado, manifestando igualmente que es fácil localizarlo porque tiene una oficina y una secretaría en dicha oficina que la acusada conoce bien.

Aparece igualmente probado que cuando la acusada firmó el contrato de cesión de negocio con D. Eliseo conocía que el contrato de arrendamiento del local estaba resuelto y ella había sido desahuciada, dado que la propia acusada admite haber estado presente en el juicio de desahucio y haber sido interrogada (estos dos extremos aparecen corroborados por la declaración prestada por D. Landelino ), admitiendo asimismo su firma en el documento obrante al folio 55 y por consiguiente la notificación de la sentencia de fecha 28/02/07 , no pudiendo dar explicación alguna en el plenario al hecho de que habiendo recibido la sentencia desconociera, como ella afirma, que había sido desahuciada, y corroborando este conocimiento de la resolución del contrato el hecho de que manifestara al Sr. Eliseo que el propietario llevaba años de viaje en Canarias y ya se encargaba ella de notificarle el traspaso, así como de que, adeudando dos años de rentas, abonase justo el último recibo y se lo exhibiera al adquirente para justificarle que estaba al corriente en los pagos. Que la acusada silenció al tiempo de firmar el contrato de cesión que el contrato de arrendamiento estaba resuelto y ella había sido desahuciada, se desprende no sólo de la declaración de D. Eliseo sino del documento de fecha 05/02/08, que la acusada admite haber firmado con el Sr. Eliseo , así como del hecho de que tratara de justificar la suscripción del contrato de 31/01/08 alegando su desconocimiento del desahucio.

SEGUNDO.- Los hechos que se tuvieron como probados constituyen un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del C.P . del que resulta responsable criminal como autor (art. 27 y 28 C.P .) Dña. Soledad por cuanto se incardinan en la estafa los contratos civiles criminalizados, dónde el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato que no podrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde por la cosa recibida, y que se enriquecerá con ella (SSTS 238/2003, 12-02 y 1302/2002, 11-07 ), y así el negocio criminalizado será la puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacio que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno ((STS 109/1999, 27-01 ), existiendo una aparente relación contractual, escudándose en negocios jurídicos lícitos como tapadera de una voluntad fraudulenta, cuyo propósito último es aprovecharse económicamente del cumplimiento contractual de la parte y del incumplimiento por parte del actor (STS 943/2004, 15-7 ), y así en el presente caso la acusada suscribió con D. Eliseo un contrato de cesión de negocio, recibiendo de éste el precio de la cesión de 18.000 euros como contraprestación, cuando a la firma del contrato era consciente de que el contrato de arrendamiento del local en cuestión había sido resuelto casi un año antes y ella había sido desahuciada, hechos que silenció al adquirente Sr. Eliseo . Concurren por tanto todos los elementos del delito de estafa:

a) así el engaño, que puede consistir tanto en la afirmación de un hecho falso como en el ocultamiento de un hecho verdadero relevante para la decisión del sujeto pasivo (SSTS 113/2004, 13-2, 1341/2005, 18-11 ). En el presente supuesto la acusada oculta a Eliseo que no puede suscribir el contrato de cesión de negocio, por haber sido el contrato de arrendamiento del local de negocio declarado resuelto por sentencia de fecha 28/02/07 que declaraba el desahucio de la Sra. Soledad .

b) El engaño es antecedente, bastante y causante (STS 411/2004, 25-3 ). Como señala la STS 687/2008 de 30-10-2008 "la jurisprudencia de la Sala Segunda, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niega el juicio de tipicidad que define el delito de estafa. La STS 928/2005, 11 de julio recuerda que esta misma Sala , en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa, tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial, en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación a cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño.... En tales supuestos, la ponderación del grado de credulidad de la víctima no puede hacerse nunca conforme a reglas generales estereotipadas. De hacerlo así se corre el riesgo de desproteger a quien por razón de sus circunstancias personales es más vulnerable y precisa de mayor tutela, pues la metodología del fraude admite estrategias bien distintas, con un grado de sofisticación variado. La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reinvindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema jurídico no le proporciona defensa. De ahí que, salvo supuestos excepcionales, la doctrina que ahora invoca el recurrente sea de aplicación preferente a aquellos casos en los que la estrategia engañosa del autor se desenvuelve de tal forma que convierte a la víctima en astuto aspirante a ser él quien de verdad defrauda. En efecto, la experiencia ofrece no pocos supuestos -algunos de ellos fiel expresión de una picaresca de doble recorrido- en los que la puesta en escena desplegada por el autor alienta en la víctima, en un momento dado, la posibilidad de ser ella la que obtenga una valiosa ganancia a costa del verdadero sujeto activo. Es quizás en estos casos cuando el derecho penal debe contemplar con verdadera prudencia el merecimiento de tutela de aquel que ha sido defraudado en su afán por ser él quien engañe a quien le ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa", y en el presente supuesto el engaño se estima antecedente por cuanto se silencia la resolución del arrendamiento y el desahucio en el momento de contratar, siendo el engaño bastante en atención a las circunstancias personales de la víctima, persona joven, emigrante en nuestro país y cuya intención era explotar con su trabajo personal un pequeño negocio que en el momento del contrato está en funcionamiento, justificándole la contratante ser la única titular del negocio y haber abonado la renta del mes anterior. Al ocultarse aquellos hechos ya mencionados y que son esenciales para la decisión del Sr. Eliseo , se suscribe el contrato de cesión y el adquirente realiza la disposición patrimonial entregando a la acusada los 18.000 euros.

TERCERO.- No concurren por contra las modalidades agravadas del art. 250.6ª y 7ª del C.P . alegadas por la acusación particular con base en la cuantía de lo defraudado, la situación económica en la que dejó a D. Eliseo , así como a la credibilidad empresarial que la acusada hizo ver a D. Eliseo , y ello por cuanto:

a) En lo referente a la cuantía de lo defraudado, como señala la STS 687/2008 de 30 de octubre "Como recordábamos en nuestra STS 199/2008, 25 de abril , es cierto que el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala, celebrado el día 26 de abril de 1991 , fijó en dos millones de pesetas el umbral cuantitativo de referencia para la aplicación de la agravación ordinaria y de 6 millones para la muy cualificada. En la actualidad, existe unanimidad para estimar que la fijación de aquél importe no era ajena al tratamiento punitivo que los arts. 528 y 529.7 del C.P . previgente construían a partir de la diferencia entre una agravación ordinaria y una agravación muy cualificada. De ahí que, a raíz del C.P. de 1995 la cantidad de 36.000 euros -seis millones de pesetas- se convierte en el parámetro cuantitativo obligado para ponderar la concurrencia de la agravación (SSTS 997/2007, 26 de noviembre, 546/2007, 25 de junio, 276/2005, de 2 de marzo, 356/2005, de 21 de marzo y 928/2005 de 11 de julio )" y en el presente caso la cuantía defraudada ascendió a 18.000 euros.

b) Respecto a la situación económica en la que deja a la víctima, tampoco puede apreciarse al no haberse practicado la más mínima prueba que acredite la situación económica de D. Eliseo .

c) Y en relación a que se hubiera cometido aprovechando la acusada su credibilidad empresarial o profesional, tampoco puede entenderse concurrente en este caso, pues requiere el aprovechamiento por el sujeto activo de su credibilidad o fama empresarial en una actividad o giro dentro del cual se realice precisamente la estafa, y en el presente caso la Sra. Soledad no se dedicaba al traspaso de locales de negocio.

CUARTO.- En la ejecución del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- En relación a la determinación de la pena conforme a las reglas del art. 66.6ª del C.P ., no concurriendo atenuantes ni agravantes, deberá atenderse a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, de ahí que en el presente caso se imponga en la extensión de 1 año y 6 meses de prisión, que está dentro de la mitad inferior pero no en el mínimo legal (6 meses de prisión), en atención a que la cuantía defraudada no puede estimarse mínima y a que el dinero entregado a la acusada constituía el medio del perjudicado para explotar personalmente un negocio que constituiría su medio de vida. Dicha pena llevará como accesoria la de inhabilitación especial por el mismo plazo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 119 del C.P . la acusada vendrá obligada a indemnizar a D. Eliseo en el importe de 15.000 euros a que asciende la cantidad defraudada y no restituida, por cuanto ella misma admite en el plenario que sólo le devolvió 3.000 euros, adeudándole el resto. Dicha cantidad devengará el interés legal del dinero desde el 31/01/08, en que fue entregada a la acusada, y hasta su completo pago.

No procede fijar cantidad alguna en concepto de indemnización por daños morales dado que no se ha practicado prueba sobre la real situación económica del Sr. Eliseo .

SEPTIMO.- Las costas por lo dispuesto en el art. 123 C.P . han de ser impuestas al declarado responsable de la infracción penal, con la salvedad de que se imponen a la acusada únicamente la mitad de las costas devengadas por la intervención de la acusación particular y ello dado que conforme a la sentencia del Tribunal Supremo 652/06 de 15 de junio "Denuncia en este motivo el error de derecho del art. 849.1 por la indebida aplicación de los arts. 123 y 124 del Código Penal , referido a la condena en costas de la acusación particular, el Código Penal de 1995 ha modificado, en un aspecto sustancial, la regulación de la condena en costas al establecer en el art. 124 del Código Penal que las mismas, que a tenor del art. 123 se deben imponer a los responsables de un delito o falta, incluirán las de la acusación particular cuando la condena lo sea por delito sólo perseguible a instancia de parte. El delito objeto de la condena no participa de la condición de esa condición de procedibilidad para su persecución lo que supone que la incoación de la causa penal participa del régimen general de la acción pública. En los delitos perseguibles de oficio la Ley procesal posibilita que los perjudicados puedan ejercer en el proceso penal la acción penal y civil, pero ese derecho no supone que el condenado deba satisfacer los gastos derivados del ejercicio del derecho, y la jurisprudencia de esta Sala, que ha reconocido la posibilidad de incluir en el pago de las costas procesales las causadas por la acusación particular, lo ha realizado siempre en función de la importancia de la intervención de esta parte y la esencialidad de la misma. Esa esencialidad necesaria para la condena en costas no resulta en el enjuiciamiento, tal y como lo razona el tribunal de instancia en la sentencia, a lo que habrá que añadir la denegación de la pretensión de responsabilidad civil que se articuló en la instancia y que no fue atendida, dado la caracterización del delito de alzamiento de bienes como delito de peligro, de carácter patrimonial, y no de delito de resultado." Y en el presente supuesto la relevancia de la intervención de la acusación particular sólo alcanzaría a la condena por el tipo básico de estafa, sin que sus peticiones en relación a los dos subtipos agravados y al daño moral resultaran atendibles al no haberse practicado prueba alguna en apoyo de estas pretensiones.

En atención a lo expuesto:

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Soledad como autora criminalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas procesales, incluidas la mitad de las causadas por la intervención de la acusación particular.

Se condena asimismo a Soledad a indemnizar a Eliseo en la cantidad de quince mil euros, más los intereses legales de dicha suma desde el 31/01/08 hasta el completo pago.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilmo./a Sr./a D./Dña. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.