Sentencia Penal Nº 7/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 17/2008 de 22 de Julio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

MADRID

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Rfª.- Recurso de la Ley del Jurado número 17 de 2008

Apelante: Jose Francisco

Apelado: MINISTERIO FISCAL

Procedencia: Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid

Rollo número: 2 del año 2008

Órgano Instructor: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Collado Villalba

Procedimiento de la Ley del Jurado número 1 del año 2006

En la Villa de Madrid, a veintidós de julio de dos mil nueve.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, constituida por su Presidente, el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Vieira Morante y los Magistrados, Ilmos. Sres. D. Emilio Fernández Castro y D. José Manuel Suárez Robledano, ha pronunciado, en el nombre del Rey, la siguiente

SENTENCIA

Núm. 7/2009

En el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado Dª Paz Redondo Gil,de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento 2/2008 seguido ante el tribunal del jurado por delito de homicidio, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Collado Villalba, contra el acusado Jose Francisco , en prisión provisional prorrogada por ésta causa desde el día 20 de noviembre de 2006; y en cuyo recurso han sido partes, como apelante, el referido acusado, representado por el Procurador D. Manuel Martínez de Lejarza Ureña y defendido por el Letrado D. Pedro Bernardo Prada Garrudo; y, como apelado, el Ministerio Fiscal, representado en el acto de la vista pública del recurso de apelación por la Iltma. Sra. Dª María Dolores Andrade Otero. Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal D. José Manuel Suárez Robledano, por quien se expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 31 de octubre de 2008, la Iltma. Sra. Presidente del Tribunal del Jurado, Dª Paz Redondo Gil, dictó Sentencia en el procedimiento seguido ante el Tribunal del Jurado nº 2/2008, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Collado Villalba , en cuyos hechos probados literalmente se dice: "El Jurado ha estimado probados y así se declaran en esta sentencia los siguientes hechos:

1º.-Sobre las 0,30 horas del día 18 de noviembre de 2006, Jose Francisco , se dirigió a la cabaña, sita en el Prado de San Quintín de la localidad de Guadarrama, que ocupaba Luis Antonio , para conversar con el mismo, ingiriendo ambos bebidas alcohólicas, y en dicha conversación se produjo entre ambos una discusión.

2º.-En el curso de dicha discusión Jose Francisco agredió con un palo a Luis Antonio con el que le propinó diversos golpes en la cabeza y en el torax, que provocaron diversos traumatismos craneales y torácicos.

3º.- Jose Francisco propinó a Luis Antonio con el palo que portaba, cuando menos, cuatro golpes en la cabeza, el primero de ellos le derribó al suelo y pese a ello siguió golpeándole.

4º.-Tales golpes produjeron a Luis Antonio lesiones en la zona posterior y lateral izquierda de la cabeza que provocaron un intenso traumatismo en la zona temporo-occipital izquierda, con fractura conminuta temporal izquierda de la calota craneal, y extenso encefalohematoma en el area parieto temporal posterior derecha con fractura del hueso temporal hasta el hueso parietal derecho que provocaron la destrucción de centros vitales de lo que se derivó la muerte de este.

5º.- Luis Antonio , en el momento de fallecer, tenía como único familiar conocido a su madre Lidia .

6º.-Inmediatamente después de haber agredido a Luis Antonio , Jose Francisco acudiño a las dependencias policiales de la localidad de Guadarrama para poner el suceso en conocimiento de los agentes de la policía y acompañar a estos al lugar de los hechos.

7º.-El hermano de Jose Francisco ha satisfecho todos los gastos derivados del fallecimiento de Luis Antonio como el traslado del cadáver a su país natal".

SEGUNDO.- Dicha Sentencia contenía el siguiente fallo:"Mediante esta sentencia la Presidente del Tribunal del Jurado, conforme con el presente veredicto DECIDE CONDENAR a Jose Francisco como autor del calificado delito de homicidio a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales".

TERCERO.- Notificada la mencionada Sentencia, el referido acusado, representado por su Procurador D. Manuel Martínez de Lejarza Ureña, interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y elevadas las actuaciones a éste Tribunal, tras la tramitación procedente, se señaló fecha para la celebración de la vista, que tuvo lugar el día y hora señalados, y en la que se invocó por dicha representación procesal la siguiente motivación de su recurso de apelación:

1.-En base al artº 846 -bis-c, letra a),al considerar vulnerados varios derechos constitucionales como jurisprudenciales que ha causado indefensión sin necesidad de efectuar reclamación o efectuándola, ya que el 11-5-2008 se presentó recurso de Suplica contra el Auto que fijaba los hechos justiciables, reclamando la inclusión de las circunstancias de atenuación del grave problema de alcohol del acusado, sin que se contestara nunca dicho recurso, obviándose así la inclusión de un dato relevante para un correcto enjuiciamiento al basarse toda la posible defensa en la intoxicación etílica al igual que el fallecido.

Denotaba, asimismo, cierta vulneración de los derechos del acusado, tales como el de presunción de inocencia del artº 24.2 de la Constitución y el in dubio pro reo en el sentido de omitir toda alegación respecto de las atenuantes ante los informes rotundos del SAJIAD y la falta de diligencia en los forenses, ya que los propios agentes de la Guardia Civil manifiestan que es el borracho del pueblo y que esperaron a la mañana hasta que se le pasase la borrachera sin que le hicieran ninguna prueba de alcohol porque no era una alcoholemia.

Señalaba, asimismo y para finalizar, que el precepto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal base del motivo de impugnación está íntimamente unido a los arts. 850 y 851 de la misma, concretamente en su apartado 4 ,al penarse de forma más grave que la que fue objeto de la acusación, como ha ocurrido en éste caso y las instrucciones dadas a los jurados con cierta parcialidad respecto a la aplicación de una medida de seguridad consistente en cumplir la pena privativa de libertad en una Asociación Benéfica que trate a los alcohólicos fuera de la cárcel, aconsejando que en la cárcel hay medidas cuando ello es incierto o muy dudoso.

2.-En base al artº 846-bis-c),letra b),de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con la letra a),en lo referente a la determinación de la pena y a la aplicación o no de medidas de seguridad al no aplicarse el artº 66.2 del Código Penal, y no bajar ni un grado ni dos al ser la pena superior de la mínima teniendo varias atenuantes: confesión, arrepentimiento, alcohol reconocido por el Fiscal, reparación del daño. Existen atenuantes suficientes como para reducir al menos un grado las penas, dejándolas en 5 años de prisión y cumplir el resto en un Centro externo de desintoxicación alcohólica.

3.-En base al artº 846-bis-c),letra e),de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no existir relación directa entre la condena y lo considerado no probado, por existir numerosas contradicciones entre lo depuesto por la policía local y los guardias civiles, unido a los informes del SAJIAD sobre el deterioro y afectación, como cumplimiento en un Centro de desintoxicación y la existencia real del deterioro y reconocimiento de los agentes del estado de embriaguez del acusado el día de los hechos.

4.-En todos los referidos motivos, especialmente el de la letra a),se interpuso recurso al Auto del 29 de abril de 2008 y no se tramitó dicho recurso, adjuntándose dicho Auto y el recurso, habiéndose manifestado ello en los informes del Letrado firmante.

Fundamentos

Se confirman íntegramente los fundamentos jurídicos de la resolución apelada, y

PRIMERO.- Como ya se anticipó en los antecedentes de hecho de ésta resolución, el primer motivo del recurso de apelación tiene, sintéticamente, la siguiente exposición: En base al artº 846 -bis-c, letra a), al considerar vulnerados varios derechos constitucionales como jurisprudenciales que ha causado indefensión sin necesidad de efectuar reclamación o efectuándola, ya que el 11-5-2008 se presentó recurso de Suplica contra el Auto que fijaba los hechos justiciables, reclamando la inclusión de las circunstancias de atenuación del grave problema de alcohol del acusado, sin que se contestara nunca dicho recurso, obviándose así la inclusión de un dato relevante para un correcto enjuiciamiento al basarse toda la posible defensa en la intoxicación etílica al igual que el fallecido.

Denotaba, asimismo, cierta vulneración de los derechos del acusado, tales como el de presunción de inocencia del artº 24.2 de la Constitución y el in dubio pro reo en el sentido de omitir toda alegación respecto de las atenuantes ante los informes rotundos del SAJIAD y la falta de diligencia en los forenses, ya que los propios agentes de la Guardia Civil manifiestan que es el borracho del pueblo y que esperaron a la mañana hasta que se le pasase la borrachera sin que le hicieran ninguna prueba de alcohol porque no era una alcoholemia.

Señalaba, asimismo y para finalizar, que el precepto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal base del motivo de impugnación está íntimamente unido a los arts. 850 y 851 de la misma, concretamente en su apartado 4 ,al penarse de forma más grave que la que fue objeto de la acusación, como ha ocurrido en éste caso y las instrucciones dadas a los jurados con cierta parcialidad respecto a la aplicación de una medida de seguridad consistente en cumplir la pena privativa de libertad en una Asociación Benéfica que trate a los alcohólicos fuera de la cárcel, aconsejando que en la cárcel hay medidas cuando ello es incierto o muy dudoso.

El motivo esgrimido por el recurrente, de naturaleza amplia, confusa y heterogénea, tiene forzosamente que decaer en atención a los siguientes razonamientos que se señalan a continuación:

a)No se efectuó reclamación alguna respecto a la infracción procesal que se dice cometida -la falta de decisión alguna de la Magistrada-Presidente respecto del recurso de Suplica formulado respecto del contenido del Auto de hechos justiciables dictado el 29-4-2008 - sino hasta el escrito de conclusiones definitivas formulado al final del juicio celebrado ante el jurado, sin que se efectuara reclamación alguna con anterioridad, se planteara como cuestión previa al inicio de las sesiones del juicio oral, ni, en definitiva, se originara género alguno de indefensión -a salvo la formal y no material denunciada en la apelación- ya que, como resaltó el Ministerio Fiscal en la vista pública de la apelación, tampoco planteó dicha cuestión antes al ser emplazado en el trámite del artº 36 de la Ley de Jurado , al permitirse interesar la ampliación del juicio a algún hecho respecto del cual se hubiese inadmitido la apertura el Juez de Instrucción, ni en las alegaciones previas que permite el artº 45 de dicha Ley ante el Jurado, omitiendo mención alguna a las circunstancias objeto de aquella impugnación formulada contra el Auto de hechos justiciables que, por lo demás, si era impugnable en atención a lo prevenido en el artº 24.2 de la Ley del Jurado y el 236 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

b)Además, sin que tampoco se impugnara su contenido en momento alguno, el objeto del veredicto sometido por la Magistrada- Presidente a los miembros del Jurado integró conforme a los escritos de conclusiones definitivas, en su contenido, sin disconformidad alguna de la defensa del acusado (según consta con claridad en el acta de la sesión celebrada el día 27-10- 2008),llegando a mostrar, por el contrario, su expresa conformidad la defensa con el mismo que, por lo demás, describe en el punto A).2 del Hecho IV la siguiente proposición sometida al Jurado:"2.El acusado sufría una anulación total y completa de su voluntad y conocimiento por la abundante ingestión de bebidas alcohólicas".Además,como apartados 4 y 5 de la letra B) del mismo hecho se proponía tanto la grave merma de las facultades volitivas y cognoscitivas a causa de la ingestión de bebidas alcohólicas del acusado, como la leve. Sobre todo ello, sometido que fue al Jurado, hubo pronunciamientos separados del mismo explicando los elementos de convicción tenidos en cuenta al efecto.

c)No hubo en las sesiones del juicio oral, ni se ha denunciado tal extremo o particular concreto, restricción alguna probatoria a la defensa del acusado, practicándose todas las pruebas propuestas por ella, por lo que las cuestiones sometidas al Jurado fueron complementarias de todas las pruebas practicadas durante las sesiones del juicio oral.

d)Al dar prevalencia a las pruebas que expresamente menciona en su escrito de apelación y en éste primer motivo impugnatorio, en realidad, el acusado pretende alterar la valoración probatoria realizada por los integrantes del Jurado en relación con el grado de alcoholemia del mismo en el momento de los hechos, y su derivada afectación en la responsabilidad objeto de la acusación. Tal extremo, claramente, se ubica fuera del motivo esgrimido, no integrando vulneración alguna de las garantías procesales sino que, por el contrario, debería haberse articulado en la vía del apartado e) del artº 846-bis-c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Debe recordarse, una vez más y en relación a la afectación referida que la cita del motivo, en éste concreto particular, que parece desprenderse del escrito de impugnación articulado por el recurrente, supone, en realidad, una crítica global a la apreciación probatoria realizada por el Jurado sobre dicho extremo, estimándose en los argumentos de la defensa, reproducidos así ante éste Tribunal de alzada, que existió prueba suficiente para pronunciar un veredicto exculpatorio o muy atenuatorio del apelante, instando una nueva valoración del Tribunal al respecto, y la aplicación, en su caso, de una medida de seguridad sustitutoria del cumplimiento de la pena establecida.

Viene a sostenerse así en la apelación en cuestión que existió actividad probatoria dirigida a valorar lo que pasó en relación con el extremo de la aducida afectación alcohólica del acusado, pero que no se consideraron determinadas diligencias de prueba más que otras practicadas y que se mencionan en la ejecución del crimen enjuiciado en el veredicto emitido, existiendo declaraciones que acreditan el grado de afectación pretendido, por encima de otras tales como la declaración de los forenses, lo que imposibilita que los hechos ocurrieran tal y como relata el Jurado y la Sentencia en torno a dicha afectación.

Se pretende así proceder a una nueva valoración de la prueba, aun referida a la circunstancia citada, que es y resulta ajena y contraria a la efectuada por el Jurado en su momento, aun refiriéndolo al extremo puntual señalado. Ha de recordarse que ésta Sala ha de limitar su actuación en ese campo a la mera comprobación de si existió o no actividad probatoria apreciada y valorada adecuadamente, aun no de forma no razonable, ilógica, arbitraria o irracional, por el Tribunal del Jurado, tal y como establece el art° 846 bis-c), letra e), de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo la aplicación de la afectación penal correspondiente consecuencia de la susodicha valoración.

Es lo cierto que en el acta de las deliberaciones del Jurado consta debidamente constatado que se consideraron como pruebas suficientes las consistentes en la descripción perfecta y detalladamente constatada en los hechos probados de la Sentencia impugnada, concretamente, al referirse en los elementos de convicción del veredicto a lo siguiente:"No queda constatado el grado de alcoholemia del acusado según su declaración, dado que no ha venido ningún testigo a declarar que habían estado bebiendo el día de los hechos, aunque manifiestan que como el acusado se encontraba algo bebido, pero que en ningún momento veían sus facultades alteradas, y no se le practicó hasta 60 horas después ninguna prueba toxicológica".Tal valoración puede discutirse, puede estarse en disconformidad con ella, pero no resulta ilógica, irrazonable o arbitraria, salvo que, como se pretende, se de mayor valor a unas diligencias de prueba que a otras de las practicadas en el juicio oral y valoradas por el jurado.

Aunque la impugnación se contrae a la aducida falta de apreciación de la afectación alcohólica del acusado el día de los hechos, en relación con la prueba practicada y las siempre aplicables reglas de la presunción de inocencia y del "in dubio pro reo",no viene de más recordar al respecto que por lo que se refiere al veredicto de culpabilidad dictado y debidamente fundado o motivado por los integrantes del Jurado, además de los comentarios extensos contenidos en la Sentencia impugnada sobre los datos objetivos que vienen a corroborar la credibilidad de las pruebas descritas, se relata y justifica, tal y como hizo el mismo Tribunal del Jurado extensa y no sucintamente en su veredicto de culpabilidad, la objetividad apreciada en dichas pruebas y la ausencia de tacha real de las dichas pruebas, como no sea la de una valoración nueva no permitida por la ausencia de inmediación. Existió extenso razonamiento sobre el particular, no siendo preciso que sea exhaustivo o exageradamente motivado, como parece razonar el escrito de apelación al valorar dicha prueba en sentido contrario, apreciándose la lógica y ausencia de arbitrariedad del pronunciado, estando debidamente razonado y justificado, con lógica adecuada y suficiente derivada de la apreciación de las numerosas pruebas practicadas en el juicio oral celebrado, concretamente en relación con el extremo controvertido.

Con todo ello se pretende, reiteramos, combatir la valoración de la prueba efectuada por el Jurado de conformidad con lo establecido al efecto en el artº 59 en relación con los 60 y 70 de la Ley del Jurado así como el 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la remisión contenida en el artº 42.1 de la primera . La prueba practicada, por el contrario, apreciada en el veredicto de culpabilidad dictado por el Jurado acredita la concurrencia de prueba suficiente, sin perjuicio de lo que luego se indica sobre el acusatorio y su incidencia en el supuesto, y sin la parcial interpretación realizada al respecto en la vista de la apelación, habiendo quedado debida y motivadamente desvirtuada la presunción de inocencia del artº 24 de la Constitución por la directa y completa valoración efectuada por el Tribunal del Jurado en su veredicto de culpabilidad, comprobándose adecuadamente la existencia de prueba bastante para la desvirtuación operada de la duda existente con anterioridad al mismo juicio, y respecto del extremo controvertido.

Respecto a la apreciación de la prueba de cargo, a su misma existencia por el Tribunal del Jurado, se ha de recordar( Sentencia de la Sala 2ª del 5-12-2000 )que "Finalmente el recurrente sostiene que no se ha dado cumplimiento al art. 70 de la Ley del Jurado , pues estima que en la sentencia no se ha concretado la existencia de prueba de cargo en la forma requerida por dicha disposición. El recurrente viene a sostener que la enumeración de los elementos de prueba contenida en la sentencia no es la "valoración que exige la ley". La Defensa entiende que no se ha verificado que dichos elementos de prueba puedan ser considerados "racionalmente de cargo". Sin embargo, lo que la ley persigue es eliminar la posibilidad de arbitrariedad en el juicio sobre la culpabilidad. Ello, por lo tanto, estará asegurado cuando quien observe la sentencia condenatoria pueda tener conocimiento de las pruebas que sostiene el fallo. No es necesario que el jurado haga una ponderación argumentada de los medios de prueba, sino que ponga en conocimiento del público, del acusado y, eventualmente, del Tribunal que tenga facultades para revisar el fallo, los elementos que permitan juzgar sobre la racionalidad del juicio realizado, reconstruyendo el proceso mental que conduce a la condena. A tales efectos basta con la enumeración de los medios de prueba de los que el jurado ha partido, pues con ello ya es posible comprobar la corrección o incorrección del juicio sobre los hechos ocurridos.

El siguiente motivo del recurso es, en realidad una continuación del último argumento del anterior. En él sostiene la Defensa que se ha infringido el artº 120.3 CE y el artº 61.1.d) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado , puesto que -afirma- "una sucinta explicación no es una suscinta enumeración como (la que) ha tenido lugar en el presente caso". El motivo debe ser desestimado.

1.La argumentación del presente motivo exige un tratamiento diferenciado de las diversas cuestiones planteadas. En primer lugar el recurrente sostiene que en el acta de la votación sólo se ha expresado el resultado de los votos emitidos sin haber explicado sucintamente las razones por las que se adopta la decisión. Sin embargo, es evidente que de la misma manera que la enumeración de pruebas es adecuada para satisfacer las exigencias del artº 70 de la Ley del Jurado , lo es para dar cumplimiento al artº 61.1.d) de dicha ley . No cabe exigir al veredicto del jurado más de lo que se requiere para la sentencia dictada por el Magistrado Presidente. La pregunta que se formula la Defensa referente a cómo puede saber "qué ha valorado el jurado como prueba de cargo", consecuentemente ha sido respondida con la enumeración de los elementos de prueba que permiten reconstruir el proceso mental para llegar a la conclusión, como ya lo hemos expuesto en el fundamento jurídico anterior.

2. En el segundo apartado del motivo la Defensa sostiene también que el Magistrado Presidente debería haber incluido para determinar el objeto del veredicto otras posibles calificaciones. Al parecer la Defensa se refiere a la calificación de homicidio imprudente, que cabría como consecuencia de no haber tenido el jurado por probado que el acusado "tenía intención de causarle la muerte" al occiso en el momento en el que ejecutó el disparo. Consecuentemente afirma que negada la intención se daban dos posibilidades: que el acusado hubiera actuado con dolo eventual o con imprudencia. Por tal razón el jurado debería haber votado sobre la posibilidad de la imprudencia, cosa que no pudo hacer. Sin embargo, el recurrente reconoce en este mismo motivo que el jurado estableció en el cuarto hecho probado que el acusado "era consciente de que existía una gran probabilidad de causarle la muerte". Es decir, que existió una alternativa a la intención, consistente en el conocimiento del peligro de producción del resultado, aprobada por el jurado. Es indudable que si esta alternativa hubiera sido rechazada el veredicto hubiera sido absolutorio, dado que no se formuló como hecho que el jurado debería haber declarado probado o no la posibilidad de que el autor del disparo hubiera actuado inconscientemente sin el cuidado debido, que hubiera sido la base fáctica de una posible imprudencia. Por lo tanto, si hubo una omisión respecto de los hechos que son presupuesto del homicidio imprudente, tal omisión no ha perjudicado al acusado, sino todo lo contrario. Por lo demás, y a mayor abundamiento, se debe considerar que la pregunta al jurado por la "gran probabilidad de causarle la muerte" (a la víctima) no excluía totalmente la posibilidad de admitir la culpa consciente, dado que el conocimiento de tal probabilidad no hubiera sido suficiente para afirmar el dolo, si se hubiera seguido la teoría del asentimiento o de la ratificación o aprobación del resultado. Como es claro la discusión en torno a la noción de dolo y su diferenciación de la imprudencia no es una cuestión que pueda ser debatida fuera del marco establecido por el artº 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

Frente a la pormenorizada relación y exposición lógica de la Sentencia recurrida, fiel trasunto del veredicto alcanzado por el Jurado y de sus elementos de convicción, lo cierto es que el motivo articulado cuestiona la prueba practicada en las sesiones del juicio oral, particularmente la de los médicos forenses en lo relativo a la no afectación alcohólica del acusado al momento de los hechos, que basó la decisión pronunciada en la Sentencia y el propio veredicto previo alcanzado, viniendo a realizar un examen parcial e interesado del material probatorio escogido en el recurso, con el que se argumenta la existencia de prueba en el sentido pretendido, que ya ha sido valorada por el Jurado, de forma lógica, consecuente y razonable para inferir la no afectación etílica del acusado al momento de los hechos.

e)Tratada en lo razonado la incidencia de la citada presunción de inocencia en el caso sometido a éste Tribunal, resta por señalar que el principio "in dubio pro reo" también referido en relación con el valor de determinadas pruebas, no de todas las practicadas en el acto del juicio oral, o con la final de desmerecer algunas en beneficio de otras, consiste, según palabras de nuestro Alto Tribunal, o tiene el alcance siguiente:"En el recurso se reclama la aplicación del principio "in dubio pro reo". Nuestra jurisprudencia viene admitiendo como fundamento del recurso de casación la infracción de tal principio, que es de apreciar sólo si de la motivación de la sentencia se deduce que los Jueces de la causa tuvieron dudas sobre los hechos que estimaron probados. En el presente caso no se dan estos presupuestos. En efecto, el Tribunal a quo ha expuesto las razones que tuvo que decidir ante las versiones que de los hechos dieron los implicados y señaló que consideraba que debía dar menor relevancia a la versión del acusado por considerar más verosímil y racional la versión de los hechos que se deducía de las declaraciones de la víctima, testigos y prueba pericial. En suma, el Tribunal a quo no dudó, sino que fundamentó racionalmente su convicción" (Sentencia de la Sala 2ª de 15-10-2008 ).

No se dan tales presupuestos en el supuesto analizado ya que, de una parte, el jurado razona en los elementos de convicción el porqué de su conclusión negativa respecto a la apreciación realizada de la afectación etílica del acusado, y, de otra, la votación de las proposiciones correspondientes a dicho extremo reflejadas en el acta de la votación del jurado refleja unanimidad en tal sentido. No existió, pues, duda alguna al respecto y, por ello mismo, debe rechazarse la alegación sustentada en la infracción del citado principio.

f)Se aduce, asimismo, la existencia de instrucciones parciales en la explicación del objeto del veredicto a los integrantes del jurado, con infracción de lo dispuesto al efecto en el artº 54 de la Ley del Jurado , sustentando dicha alegación, en síntesis, en que "las instrucciones dadas a los jurados con cierta parcialidad respecto a la aplicación de una medida de seguridad consistente en cumplir la pena privativa de libertad en una Asociación Benéfica que trate a los alcohólicos fuera de la cárcel, aconsejando que en la cárcel hay medidas cuando ello es incierto o muy dudoso".

Basta, para estimar improcedente la alegación referida, con señalar que la fijación de la pena o de la medida de seguridad procedente es facultad del Magistrado-Presidente, en tanto que son los jurados los que determinan la realidad fáctica de lo acontecido, según se desprende de lo dispuesto al efecto en los arts. 54,59,68 y 70 de la Ley del Jurado en relación con los 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, siendo de notar, a mayor abundamiento, que no existe constancia de la expuesta parcialidad y que, como indicó en sus alegaciones el Ministerio Fiscal en la vista pública de la apelación, el pretendido cumplimiento de una medida de seguridad sustitutoria exigía, como presupuesto, un veredicto favorable a la eximente incompleta planteada, cosa que no aconteció (arts. 20.2º,21.1ª y 104 del Código Penal ).

g)Se adujo, para terminar, la infracción del principio acusatorio en tanto que, pese a lo manifestado por escrito en sus conclusiones definitivas por el Ministerio Fiscal, se impuso penalidad superior a la que, en concreto, interesó en dicho trámite por estimar que debía prevalecer la petición superior que efectuó, tras la emisión del veredicto de culpabilidad del jurado, y en el trámite del artº 68 de la Ley del Jurado .

Ha de significarse que, con alguna voz discrepante en la doctrina procesal mayoritaria, se ha de estimar que el objeto de la acusación y del proceso penal en los juicios de jurado ha de considerarse definitivamente fijado, tras la formulación de las conclusiones definitivas de la o de las acusaciones en el acto del juicio oral, sin que sea posible que se produzca una alteración de la solicitud de la penalidad más gravosa que la anteriormente formulada en la audiencia posterior al veredicto contemplada en el referido precepto, ya que no se ha debatido dicha elevación punitiva, habiendo concluido el debate con la solicitud formulada por la acusación en el trámite de conclusiones definitivas. Así lo viene entendiendo una copiosa jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de la que, a mero título de ejemplo, puede citarse la Sentencia de 9-6-2007 ,que dijo sobre el particular que "Es cierto que tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 273/1999, de 18 de febrero , que el principio acusatorio constituye una de las garantías esenciales del proceso penal, con rango de derecho fundamental, en cuanto la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala lo considera implícito en el derecho a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de toda indefensión, consagrados en el artículo 24 de la Constitución junto con el derecho que tiene todo acusado de ser informado de la acusación formulada contra él. La efectividad y vigencia del principio acusatorio exigen, para evitar la prohibida indefensión, una correlación estricta entre el contenido de la acusación y el fallo de la sentencia. El Tribunal sentenciador tiene limitado su poder jurisdiccional a los términos de la acusación que no pueden ser superados en perjuicio del reo y se desbordaría ese límite infranqueable si se desatendiese la apreciación de una eximente incompleta o una circunstancia atenuante solicitada por las partes acusadoras. No es suficiente que la pena no supere la pedida por la acusación".

Dado que, en el supuesto sometido a ésta alzada, mientras que en sus conclusiones definitivas la defensa las formuló en el sentido ya antes mencionado y recogido en el veredicto sometido al Jurado, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones definitivas en el sentido de apreciar las atenuantes de confesión del artº 21.4ª y la analógica de embriaguez del artº 21.6ª en relación con los 21.1 y 20.2 del Código Penal , interesando así la imposición de una pena de 9 años y 6 meses de prisión así como la accesoria de inhabilitación durante dicho lapso para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, se ha de tener por no formulada la proposición IV.B).5 del objeto del veredicto, dado el consecuente tenor del escrito de calificación definitiva de la acusación pública, sin que sea así relevante en el acusatorio la posterior petición de pena privativa de libertad superior al no ser posible alterar el objeto del debate penal en el trámite del artº 68 de la Ley del Jurado y por tener, obligatoriamente, que sujetarse la Magistrado-Presidente en la formulación del objeto del veredicto a la atenuación doble sostenida por el Ministerio Fiscal, sin poder someter al jurado un hecho que ya no era objeto de debate ni de acusación en cuanto a la atenuación, vinculante para el órgano jurisdiccional por ello mismo. Ello, además, tendrá la consecuencia punitiva que se indicará más adelante, puesto que la infracción del acusatorio referida tiene únicamente consecuencias de penalidad, o sea sustantivas, en la atenuante no considerada indebidamente,o sea respecto de la letra b) del artº 846-bis-c),letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el que lo relaciona el propio recurrente en el siguiente motivo, sin que se procedente la repetición del juicio por ello mismo, ni la nulidad de la Sentencia impugnada con la salvedad de la revocación parcial derivada.

SEGUNDO.- En segundo lugar, se artículó el posterior motivo de impugnación, según se afirmaba sintéticamente, en base al artº 846-bis-c),letra b),de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con la letra a),en lo referente a la determinación de la pena y a la aplicación o no de medidas de seguridad al no aplicarse el artº 66.2 del Código Penal, y no bajar ni un grado ni dos al ser la pena superior de la mínima teniendo varias atenuantes: confesión, arrepentimiento, alcohol reconocido por el Fiscal, reparación del daño. Existen atenuantes suficientes como para reducir al menos un grado las penas, dejándolas en 5 años de prisión y cumplir el resto en un Centro externo de desintoxicación alcohólica.

La infracción penal, mejor dicho penológica que se dice cometida, se extiende exclusivamante, como se ha anticipado, a la no apreciación de las dos atenuantes consideradas en sus conclusiones por el Ministerio Fiscal, y no de otras mentadas con carácter repetitivo o no apreciado en el veredicto del jurado pese a sometérsele en el objeto del veredicto.

La pena básica, en toda su extensión, señalada al delito de homicidio es la de 10 a 15 años (artº 138 del Código Penal),siendo el grado inferior de dicha pena en toda su extensión la que va de 5 años y 1 día a 9 años y 364 días, y su grado mínimo la que va de 5 años y un día a 7 años y 6 meses, siendo el máximo la que va de 7 años,6 meses y 1 día a 9 años y 364 días (artº 70.2ª),por lo que en aplicación de la regla de del artº 66.2ª se debió imponer, al menos, la pena entre los 5 años y 1 día y los 9 años y 364 días mentados, con la reducción derivada de la acusación formulada en definitiva por el Ministerio Fiscal, siendo adecuada la reducción de la pena a la de 9 años y seis meses de prisión en atención a la concurrencia de las dos atenuantes apreciadas así como a las consideraciones que ya se hicieron al respecto en la Sentencia impugnada sobre las circunstancias concurrentes en el acusado, que ésta Sala acoge en su integridad por su adecuación a la realidad de lo probado y a lo acontecido. La ausencia de apreciación de una eximente incompleta impide la sustitución de la pena referida por la medida de seguridad contemplada en el artº 104 del Código Penal, en relación con el 99 del mismo.

TERCERO.- El tercero de los motivos de impugnación, de forma sucinta, se refería, con cita en el artº 846-bis-c),letra e),de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a no existir relación directa entre la condena y lo considerado no probado, por existir numerosas contradicciones entre lo depuesto por la policía local y los guardias civiles, unido a los informes del SAJIAD sobre el deterioro y afectación, como cumplimiento en un Centro de desintoxicación y la existencia real del deterioro y reconocimiento de los agentes del estado de embriaguez del acusado el día de los hechos.

Se trata, de nuevo, de valoración interesada y parcial del material probatorio debidamente apreciado por el jurado, por lo que ha de estarse a lo ya dicho al respecto en el primero de los fundamentos de ésta resolución, así como en el segundo de ellos, sobre dicho particular, complementándolo en lo pertinente con la aplicación sustantiva de la penalidad procedente ya determinada en el anterior, por lo que se rechaza la argumentación realizada al efecto.

CUARTO.- Se señalaba, para terminar, en el cuarto y último motivo expuesto por el recurrente que:"En todos los referidos motivos, especialmente el de la letra a),se interpuso recurso al Auto del 29 de abril de 2008 y no se tramitó dicho recurso, adjuntándose dicho Auto y el recurso, habiéndose manifestado ello en los informes del Letrado firmante".

Ya se ha tratado de ello en el primero de los fundamentos de la presente Sentencia, de tal manera que, sin que haya lugar a redundancia alguna al respecto, se está en el caso de remitir a lo allí extensamente expuesto sobre dicho extremo y sobre la derivada improcedencia de atender a la impugnación formulada por dicho motivo.

Por todo ello, se está en el caso de rechazar la impugnación referida con la expuesta salvedad, confirmándose, en lo demás, la Sentencia dictada en la instancia, con la salvedad mencionada referida a la infracción del acusatorio que, en vez de producir la nulidad del veredicto, ha de reconducir la penalidad o la dosimetría punitiva aplicable a sus justos términos en atención a lo previsto al efecto en el artículo 66 del Código Penal .

QUINTO.- En cuanto a las costas de la apelación, no apreciándose temeridad ni mala fe en la parte apelante, no procede efectuar especiales declaraciones sobre las causadas en ésta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Ley del Tribunal del Jurado y Ley Orgánica del Poder Judicial,

En atención a todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

Fallo

Que estimando como estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Manuel Martínez de Lejarza Ureña, en nombre y representación del acusado Jose Francisco , contra la Sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado Dª Paz Redondo Gil, de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento del Tribunal del Jurado nº 2/2008 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Collado Villalba, debemos revocar y revocamos dicha Sentencia en el exclusivo sentido de imponer a dicho recurrente la pena de 9 años y seis meses de prisión, manteniendo el resto de sus pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, dentro del plazo de cinco días mediante escrito autorizado por un Abogado y suscrito por un Procurador.

Firme que sea la presente sentencia, dedúzcase testimonio literal de su contenido y remítase, en unión de los autos originales, al Tribunal de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Constituida la Sala en audiencia pública, el Magistrado Ponente, Ilmo. Sr. José Manuel Suárez Robledano, dio lectura y publicó la anterior sentencia. Doy fe.