Sentencia Penal Nº 7/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 212/2009 de 19 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 212 /2009

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de BURGOS

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000149 /2008

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA

S E N T E N C I A NUM. 00007/2010

En Burgos, a diecinueve de Enero del año dos mil diez.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos seguida por DELITO MALTRATO EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO, contra Sergio , cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representado por el Procurador Dº Alejandro Junco Petrement y defendido por la Letrada Dª Mª Isabel Luaces Martínez, en virtud de recurso de Apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelado el Ministerio Fiscal; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA .

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos se dictó sentencia nº 69/09 de fecha 12 de Marzo de 2.009 , cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:

"PRIMERO.- Son hechos probados y así se declara que el acusado Sergio sobre las 11 horas del día 21 de Junio de 2.006, se encontró con su hermano Aureliano y agarrándole de la camisa le dijo "no te cruces en mi camino", dándole una patada en la pierna derecha. A consecuencia de los hechos Aureliano resultó con una contusión en la pierna derecha, que precisó de una primera asistencia facultativa, tardando cinco días en curar".

SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia nº 69/09 recaída en la primera instancia de fecha 12 de Marzo de 2.009 dice literalmente: "Que debo condenar y condeno a Sergio como autor de una falta de lesiones del art. 617 del Código Penal a la pena de 10 días de localización permanente, y al pago de las costas procesales. El acusado deberá de indemnizar a Aureliano en 150 € por las lesiones.

Se impone asimismo al acusado Sergio la prohibición de aproximación y comunicación con su hermano Aureliano , a su domicilio, lugar de trabajo o lugar donde se encuentre, por tiempo de dos años, fijándose una distancia mínima de 300 metros."

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Sergio , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose como fecha de examen de los autos el día 11 de Enero de 2.010.

Hechos

PRIMERO.- Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Sergio , fundamentado, según se deduce de su escrito, en:

.- Error en la apreciación de las pruebas, dado que las versiones contradictorias de las partes y testigos en el acto de juicio, no permiten dar por enervado el principio de presunción de inocencia, sobre todo en base a la declaración del testigo Jacinto , diciendo que vio la patada pero no puede identificar a quien la dio. Negando tales hechos el recurrente, y alegando no encontrase en el lugar de los hechos.

.- Presunción de inocencia, al no concurrir en la declaración del denunciante los requisitos necesarios para por sí solo poder enervar el principio de presunción de inocencia.

.- Principio de proporcionalidad, formulado con carácter subsidiario, no fundamentando la sentencia recurrida por qué impone la pena de localización permanente y no la de multa, ni el motivo por el que no se impone en su mínimo legal. Al igual que tampoco se motiva la imposición de la prohibición de aproximación a Aureliano , ni su correspondiente extensión: no existiendo riesgo para la integridad del denunciante, sin ningún enfrentamiento posterior y como ambos manifiestan apenas se ven; el denunciante no ha solicitado tal medida, y conforme al art. 57.3 en cuanto a su extensión no puede exceder de 6 meses, y sin que tampoco se justifique la distancia de 300 metros.

Solicitando la absolución del recurrente, o subsidiariamente la rebaja de la pena en el mínimo legal, y anulación de la pena de prohibición de aproximación o en su caso en su mínimo legal, inferior a seis meses.

Comenzando por el primero de dichos motivos de recurso, se tiene en cuenta la doctrina jurisprudencial existente sobre el error en la apreciación de la prueba, que ha sido sintetizada, entre otras, por la S.A.P. de Alicante de fecha 5 de Abril de 2.000 al señalar que "En torno a esta cuestión debe recordarse que en la jurisprudencia del TC y del TS, para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo (S.T.S. de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran (S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador (S.T.S. de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ).

Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (art. 24.2 de la Constitución), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (S.T.C. de 17 de Diciembre de 1.985, 23 de Junio de 1.986, 13 de Mayo de 1.987, y 2 de Julio de 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del T.S. ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia (S.T.S. de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo (S.T.S. de 5 de Febrero de 1.994 ).

Por lo que se refiere al presente caso por la Juzgadora de instancia, en la sentencia recurrida, refleja que existen versiones contradictorias entre las partes, pero considera que la declaración del denunciante goza de todos los elementos necesarios para desvirtuar la presunción de inocencia, la que además considera corroborada por el testigo Jacinto , lo que añade la objetivación de las lesiones que presentaba el denunciante.

De modo que estando esta Sala a la prueba practicada y valorada por la Juzgadora de Instancia, el acusado Sergio en el acto de juicio dijo no recordar nada, manifestando en su declaración que se encuentra con su hermano pero no la fecha concreta, negando haber agredido a su hermano, ni agarrado por la camisa, ni propinado una patada. Insistiendo que los hechos no sucedieron, no recordando si ese día se encontró con su hermano, añadiendo que se le suele encontrar. Ante el Juzgado de Instrucción, igualmente, sostuvo no recordar si el día de los hechos se encontró con su hermano, pero no ser cierto que le agarrase de la camisa ni le amenazase, ni le produjo lesiones, no sabiendo el motivo por el que le ha denunciado. Calificando la relación entre ambos de normal, sin enfrentamientos, y extremo en el que insistió, (folios nº 23 y 24).

Por el contrario, el denunciante Aureliano afirmó que se encontró con su hermano, le agarró de la camisa, y dio una patada a la altura de la espinilla, diciéndole "no te cruces en mi camino, que te voy a matar", añadiendo que una persona fue testigo de los hechos, quedándose mirando, no le conocía de antes, pidiéndole el teléfono. Coincidiendo con el relato de hechos efectuado al interponer la denuncia, donde ya hizo mención a la existencia de un testigo presencial, (folio nº 1). Denuncia en la que se ratificó ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Burgos, (folios nº 9 y 10).

El citado testigo Jacinto en el acto de juicio refirió haber visto dar una patada, de un hombre a otro, pero no vio quien la dio (no pudiendo identificarle), había mucha gente, y que facilitó su número de teléfono (a un hombre bajito, a quien dieron la patada).

Por lo que llegados a este punto, cabe tener en cuenta, al igual que hace la sentencia recurrida, la valoración que se da jurisprudencialmente a la declaración de la víctima como prueba de cargo, así el Tribunal Supremo en sentencia, entre otras muchas, de fecha 13 de Febrero de 1.999 , indica "La validez del testimonio de la víctima, como prueba clave a los efectos de desvirtuación del principio de presunción de inocencia, ha sido admitida reiteradamente por la jurisprudencia, que ha recopilado como condiciones de que debe adornarse para ser considerada como elemento de cargo, las siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva derivada de las relaciones procesado - víctima que pudiera llevar a la conclusión de que existen móviles de resentimiento o enemistad que privan al testimonio de la aptitud necesaria para generar un estado subjetivo de certidumbre, asumido por el órgano juzgador; b) verosimilitud, en cuanto que la narración de los hechos inculpatorios ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la doten de potencialidad probatoria; c) persistencia en la incriminación, prolongándose ésta en el tiempo de manera coherente y firme, sin ambigüedades ni contradicciones. (Sentencia del T.S. Sala 2ª de 7 de Mayo de 1998 )."

Y más recientemente en sentencia de fecha 21 de Noviembre de 2.002 núm. 1961/2002, rec. 1201/2001 . Pte: Ramos Gancedo, Diego Antonio, igualmente establece "Es reiterada y pacífica la doctrina de esta Sala -admitida por el propio recurrente- que la declaración incriminatoria de la víctima del hecho ilícito constituye prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria. Ello no obstante, hemos declarado también en numerosos precedentes jurisprudenciales que cuando ese testimonio constituye la única prueba de cargo sobre la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, el Tribunal sentenciador debe extremar la cautela y la prudencia al valorar la declaración inculpatoria a fin de evitar el riesgo de condenar a un inocente. A tales efectos, esta Sala ha perfilado una serie de pautas orientativas que tienden a garantizar, en lo posible, la exclusión de dicho riesgo, y que sirvan al juzgador de instancia como parámetros de referencia a la hora de evaluar la veracidad del testimonio de cargo a fin de extremar la garantía de una decisión acertada, a saber:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

b) Verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador, ha de estar rodeado en lo posible de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo.

c) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones. Pero, dicho esto, la doctrina de la Sala ha subrayado con especial énfasis que, en todo caso, la valoración de estos testimonios es función privativa del juzgador de instancia al que la Constitución (art. 117.3 ) y la L.E.Cr. (art. 741 ) le atribuyen en exclusiva esa actividad valorativa, y quien, por otra parte, es el único beneficiario de la inmediación en la práctica de las pruebas, lo que le permite hacer acopio de un sinfín de matices y detalles apreciados de forma directa e inmediata, singularmente útiles a la hora de decidir sobre la credibilidad de las manifestaciones enfrentadas." Siendo este el mismo criterio recogido por la Audiencia Provincial de Burgos Sección 1ª en sentencia de fecha S 24-06-2002, rec. 84/2002 . Pte: Marín Ibáñez, Francisco Manuel.

En relación con lo cual, en el presente caso, es la persistente versión que sobre los hechos mantiene el denunciante, como se ha expuesto anteriormente, por lo que se refiere al encuentro con su hermano Sergio , quien le agarró de la camisa y le propinó una patada. Agresión consistente en una patada que es corroborada por un testigo presencial, si bien sin poder identificar al agresor.

Sin que tampoco queda acreditado con lo practicado un evidente móvil de odio o venganza, por parte del denunciante, puesto que si bien este en el acto de juicio dice que actualmente tiene mala relación con su hermano Sergio , sin embargo este segundo en fase de instrucción (como quedo reflejado con anterioridad) califica de normal la relación entre ambos, sin que tampoco se desprende de las declaraciones de ninguno de ellos que motivo o causa pudo existir ni en lo referente a la actuación del acusado ni por lo que se refiera a Aureliano para formular denunciar, si los hechos como se sostiene no contrario no llegaron a ocurrir.

A lo que se añade como hechos periféricos, no sólo la realidad de una agresión consistente en lanzar una patada puesta de manifiesto por el testigo presencial, sino también la objetivación de las lesiones que Aureliano presentaba el día de los hechos, a través del informe de urgencias del Hospital General Yagüe de Burgos donde fue asistido a las 11'31 horas del día 21 de Junio de 2.006 con el diagnóstico provisional de contusión en pierna derecha, (folio nº 13), junto con el informe médico forense poniendo de manifiesto la necesidad de una primera asistencia médica no seguida de tratamiento médico ni quirúrgico, y sin secuelas, (folios nº 11 y 12).

En consecuencia, ante la contundencia y coincidencia de las manifestaciones de la denunciante al señalar en todo momento a su hermano Sergio , como la persona que le propinó la patada, (cuando por parte de este segundo no se niega de forma rotunda que ambos hubiesen coincidido, sino que se limita a decir que no se acuerda). Quedando avalada la realidad de la patada propinada por un testigo presencial, así como la objetivación de unas lesiones consistentes en contusión en pierna derecha, y a lo que se suma que no existe ni la más mínima sospecha de que la patada hubiese sido propinada por una tercera persona. Todo ello permite a esta Sala inclinarse, de conformidad con la Juez de Instancia, por la veracidad de los hechos denunciados por Aureliano , y a considerar que la valoración efectuada por la misma en la sentencia recurrida se encuentra ajustada a los parámetros de la sana lógica y común experiencia y por ello no cabe efectuar reproche alguno a dicha valoración, al no existir en la misma juicio alguno ilógico, absurdo o arbitrario. Y en conclusión, debe tenerse en cuenta que las declaraciones así vertidas por unos y otros participantes en el acto del Juicio Oral han sido valoradas libre, racional y motivadamente por la Juzgadora de instancia en la que concurre el principio de inmediación del que esta Sala carece en la presente apelación, sin que ahora apreciemos error alguno en dicha valoración, y por ello desestimándose el primero de los motivos del recurso de Apelación.

SEGUNDO.- A igual decisión desestimatoria cabe llegar en relación con el segundo motivo de recurso, referido al principio de presunción de inocencia, , alegándose nuevamente en el escrito de recurso, no haberse practicado prueba de cargo suficiente para la enervación del mismo, sin reunir la declaración de la víctima los suficientes requisitos para ello.

Teniendo en cuenta por ello respecto a este derecho a la presunción de inocencia consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE , que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades Fundamentales y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Por lo que, aplicando la doctrina del Tribunal Supremo respecto del recurso de casación, que puede fundamentalmente trasladarse al recurso de apelación, máxime después de la doctrina del TC establecida a partir de la sentencia 167/2002 , sobre los límites del recurso de apelación para condenar a una persona absuelta en la instancia, podemos señalar que, cuando se alega la vulneración de aquel derecho fundamental en el proceso penal, ello obliga al Tribunal de Apelación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta una prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los Derechos Fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su practica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina del TS y del TC, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (SS. 20/2001 de 28 de marzo; 1801/2001 de 13 de octubre; 511/2002 de 18 de marzo y 1582/2002 de 30 de septiembre ).

Cuando en un recurso de apelación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir, sin embargo, en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12 de Julio ).

En atención a lo expuesto, en el presente caso la Juzgadora ha contado con prueba de cargo suficiente, según se expuso en el anterior fundamento de derecho, para dar por enervado el citado principio, dando credibilidad a la versión del denunciante, corroborada en parte de los hechos denunciados por un testigo presencial (en cuanto a la realidad de la patada propinada, pero sin poder identificar al autor), y sin negar con rotundidad el acusado el encuentro con su hermano, alegando no recordar nada, entendiendo que con un carácter meramente exculpatorio. Lo que lleva también a desestimar este segundo motivo de recurso.

TERCERO.- Por último, en relación con el motivo de recurso sobre la proporcionalidad de la pena, al no fundamentar la sentencia recurrida por qué impone la pena de localización permanente y no la de multa, ni el motivo por el que no se impone en su mínimo legal. Al respecto al sentencia recurrida en el fundamento de derecho segundo expone "por todo ello debe imponerse al acusado la pena de diez días de localización permanente, asimismo la prohibición de aproximación y comunicación con su hermano Aureliano , a su domicilio, lugar de trabajo o lugar donde se encuentre, por tiempo de dos años, fijándose una distancia mínima de 300 metros".

En relación con lo cual debe subrayarse que el Tribunal Supremo tiene señalado, en relación a la motivación de la pena que "únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios "(TS A 8 Nov. 1.995, que recoge la Sentencia de 7 Mar. 1.994 y en análogos términos TS Auto de 24 Mayo 1.995 , que glosa las Sentencias de 5 Oct. 1.988, 25 Feb. 1.989 1989/2070, 5 Jul. 1.991, 7 Mar. 1.994 y la del Tribunal Constitucional de 4 Jul. 1.991 ; apuntando, por su parte, la Sentencia de 2 Oct. 1.995, que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 Mayo 1.993 , que "la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable", en análogo sentido TS S 12 Jun. 1.998 .

El artículo 72 del Código Penal dispone que, "los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capitulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta".

En relación con la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena, este Tribunal en diversos pronunciamientos ha apuntado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena (SSTC 193/1996, de 26 de noviembre; 43/1997, de 10 de marzo ), aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición (SSTC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6; 136/2003, de 30 de junio ).

Igualmente, deben recordarse otras Sentencias del Tribunal Supremo, como las de 18 de Octubre de 2002 y 16 de Julio de 2004 ) que, a tales efectos señalan que, "sólo es exigible la existencia de una motivación concreta cuando la pena que se imponga no lo sea en su mínima extensión".

Y la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1101/2003 (Sala de lo Penal), de 22 julio indica "Las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aún cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Por lo que se refiere específicamente a las sentencias, la motivación debe abarcar (STS 26 abril y 27 junio 1995 ), los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena

La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver.

Por lo que se refiere a la motivación de la individualización de la pena esta Sala ha recordado con reiteración la «conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada» (SS 26 de abril 1995, 3 de octubre de 1997 y 3 de junio de 1999 , entre otras). La facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado no es totalmente discrecional sino que está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente (art. 66.1º Código Penal de 1995 ).

La conveniencia de motivación sobre la determinación de la pena se transmuta en necesidad en determinados supuestos, como señalan, entre otras, las sentencias 1182/97, de 3 de octubre y 879/99, de 3 de junio .

Entre estos supuestos cabe señalar: a) cuando la pena se exaspera sin razón aparente (Sentencias 4 de febrero de 1992 , 26 de abril de 1995 y 4 de noviembre de 1996 ); b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la Ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada (último párrafo del art. 506 del Código Penal de 1973 o párrafo segundo del art. 74 del Código Penal de 1995 , por ejemplo); c) cuando uno de los autores de los mismos hechos, en quien no concurren específicas circunstancias de agravación, es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás, sin motivo aparente; d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia (Sentencia núm. 1182/97, de 3 de octubre ); e) cuando la norma legal permite reducir la penalidad bien en uno bien en dos grados (art.66 tentativa- 66.4º -atenuantes plurales o muy cualificadas- y 68 -eximentes incompletas-, del Código Penal de 1995 y art. 65 -menores de 18 años- del Código Penal), en cuyo caso dicha opción debe ser motivada con referencia a los criterios legales (Sentencias de 27 de julio de 1998 y de 3 de junio de 1999 ).

Siempre recordando que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicitar lo obvio."

En el presente caso la motivación de la pena aunque escueta está suficientemente razonada, sobre todo si se tiene en cuenta el conjunto de la resolución impugnada en la que se encuentran las explicaciones sobre la violencia desplegada por el acusado a la que se refiere la juzgadora a quo, y que se ha tenido en cuenta por esta a la hora de apartarse ligeramente de la pena mínima, pues no debe olvidarse que la pena prevista para el robo con violencia está comprendida entre dos y cinco años de prisión."

En virtud de lo cual, las penas fijadas para las faltas de lesiones en el art. 617 del Código Penal "1 . El que, por cualquier medio o procedimiento, causara a otro una lesión no definida como delito en este Código será castigado con la pena de localización permanente de seis a 12 días o multa de uno a dos meses.

2. El que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión será castigado con la pena de localización permanente de dos a seis días o multa de 10 a 30 días."

Fijándose en este caso por la sentencia recurrida para el recurrente Sergio por la falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal 10 días de localización permanente.

Siendo igualmente de aplicación el art. 638 del Código Penal , "en la aplicación de las penas de este libro procederán los Jueces y Tribunales, según su prudente arbitrio, dentro de los límites de cada una, atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable, sin ajustarse a las reglas de los arts. 61 a 72 de este Código ."

Por lo que careciendo la sentencia recurrida de toda fundamentación por la que hubiese justificado no imponer esta pena en su mínimo legal, cuando además consta que el mismo carece de antecedentes penales (folio nº 28), cabe estimar el recurso en el sentido de rebajar esta pena a su mínimo legal de 6 días de localización permanente. Sin embargo, en cuanto a la pretensión sobre el motivo por el que se impone esta pena de localización permanente y no la pena de Multa prevista como alternativa, no puede prosperar teniendo en cuenta para ello lo establecido en un supuesto similar por la Audiencia Provincial de Almería en sentencia de fecha 23 enero 2008 , Pte: Martínez Abad, Jesús "Finalmente solicita la recurrente con carácter subsidiario la sustitución de la pena de multa impuesta en la sentencia por la de trabajos en beneficio de la comunidad que, como pena alternativa, recoge la norma sancionadora aplicada, pretensión que no pude tener favorable acogida habida cuenta que en estos casos la ley no contiene regla alguna que vincule en su caso al sentenciador para realizar la opción, por lo que queda dentro de los supuestos de discrecionalidad que la ley confiere a Jueces y Tribunales. Constituye doctrina consolidada en el seno de las Audiencias Provinciales (ss. AP Granada de 11-9-2003, Castellón de 1-3-2004 y Tarragona de 3-5-2004 ) que es facultad del juez de instancia escoger de entre las penas alternativas la que, a su juicio, mejor se ajuste al contenido de injusto del hecho y a la culpabilidad del autor, sin que corresponda al Tribunal "ad quem" alterar la conclusión adoptada cuando no existen razones objetivas que autoricen a cuestionar el uso que se ha hecho del arbitrio, máxime habiéndose solicitado en todo momento por la acusación pública la aplicación de la pena pecuniaria".

Por lo que se refiere a la medida de prohibición de aproximación y de comunicación, resulta de aplicación el art. 57.3 del Código Penal "también podrán imponerse las prohibiciones establecidas en el art. 48 , por un período de tiempo que no excederá de seis meses, por la comisión de una infracción calificada como falta contra las personas de los arts. 617 y 620 .

Estando en el presente caso en la comisión de una falta contra las personas del art. 617.1 del Código Penal , siendo además acorde la imposición de esta medida con el principio acusatorio en base a la petición formulada por el Ministerio Fiscal, por lo que no se aprecia error alguno en su imposición por parte de la Juzgadora de Instancia, salvo en lo relativo a su duración, que al tratarse de falta debe de fijarse en 6 meses. Sin que tampoco exista motivo alguno para rectificar el criterio discrecional de la Juzgadora al establecer que la distancia de prohibición de aproximación no puede ser inferior a 300 metros.

TERCERO.- La estimación parcial del recurso determina que no se haga expresa imposición de costas en cuanto a las causadas en la segunda instancia; aunque la condena del acusado determina el mantenimiento de la imposición de las costas de la primera instancia (art. 123 C.P .), si las hubiere.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que SE ESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la representación procesal de Sergio contra la sentencia nº 69/09 dictada en fecha 12 de Marzo de 2.009 por la Sra. Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos , en la causa nº 149/08, de la que dimana este rollo de Apelación y con su REVOCACIÓN PARCIAL, en el sentido de fijar como penas la de 10 DIAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE Y LA PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN A MENOS DE 300 METROS DE Aureliano , A SU DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO Y CUALQUIER OTRO LUGAR EN QUE SE ENCUENTRE, Y PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON ÉL POR CUALQUIER MEDIO, TODO ELLO POR TIEMPO DE SEIS MESES. Quedando el resto de la sentencia en los mismos términos. Y sin expresa imposición en cuanto a las costas procesales causadas en esta Alzada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese.

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA , Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.