Sentencia Penal Nº 7/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 38/2009 de 22 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00007/2010

PO 38/09

ROLLO NÚMERO 38/09

SUMARIO ORDINARIO 7/09

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 14 DE MADRID

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VEINTINUEVE

MAGISTRADOS

ILMOS. SRES.

D. FRANCISCO FERRER PUJOL

Dª MARTA PEREIRA PENEDO

Dª PILAR RASILLO LÓPEZ

SENTENCIA NÚMERO 7/10

En la Villa de Madrid, a veintidós de enero del año dos mil diez.

La Sección Veintiséis de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados arriba indicados, ha visto el juicio oral y público, celebrado en sesión del día diecinueve de enero de 2010, la causa seguida con el número de rollo 38/09, correspondiente con el Sumario 7/09, del Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid, por supuesto delito contra la salud pública, contra los acusados Miguel Ángel , con pasaporte de Estados Unidos NUM000 , nacido el día 2/06/1962, en Nigeria, hijo de "no consta", con domicilio desconocido, cuya solvencia no consta, en prisión por esta causa, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Lobo Ruiz y defendido por la Letrado Sra. Banqueri Cañete. Y contra Herminia con pasaporte de Estados Unidos NUM001 , nacida el día 10/07/1987, en California (EEUU), hija de Víctor y de Ramona, con domicilio desconocido, cuya solvencia no consta, en prisión por esta causa, sin antecedentes penales, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Lobo Ruíz y defendido por la Letrado Sra. Banqueri Cañete

Intervino el Ministerio Fiscal representado por el Ilma. Sra. Ramírez Blanco.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento dimana del Sumario Ordinario nº 7/2009, seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid, en virtud de atestado 2009-000159-00000888 instruido por la Dirección General de la Policía y Guardia Civil, el día cuatro de mayo de 2009, por delito contra la salud pública, dictándose auto de incoación de diligencias previas de cinco de mayo de 2009, seguidas con el número 2179/09 .

Practicadas las diligencias de averiguación que se estimaron pertinentes se dictó auto de transformación de las diligencias previas en sumario ordinario, en fecha de 29 de mayo de 2009 . Por auto de quince de junio de 2009 se decretó el procesamiento de Miguel Ángel y de Herminia , tomándose declaración indagatoria a ambos procesados el día veintitrés de junio de 2009.

SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de acusación contra Miguel Ángel y de Herminia , por delito contra la Salud Pública, al amparo de los arts. 368 y 369.1 6º del Código Penal , solicitando se les impusiera la pena de once años de prisión, accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 2.162.748,18 €, así como el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

En el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

Por la defensa de los acusados se solicitó su libre absolución. En el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

TERCERO.- En fecha de uno de abril de 2008 se dictó auto señalando para la celebración del juicio el día veintitrés de abril de 2008 a las 12:30 horas, con declaración de pertinencia de las pruebas propuestas.

En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Expresa el parecer de la Sala como ponente la Ilma. Sra. Dª MARTA PEREIRA PENEDO.

Hechos

ÚNICO.- Miguel Ángel y Herminia , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y con la intención de transmitir sustancias estupefacientes a terceras personas, llegaron al aeropuerto de Madrid-Barajas sobre las 14:10 horas del día cuatro de de mayo de 2009 procedentes de Lima (Perú) en el vuelo LA 2706 de la compañía aérea Lan Perú, con tránsito en Madrid y posterior escala en Frankfurt (Alemania) y destino Pekín (China). Herminia portaba una maleta, facturada a su nombre con el número de identificación LA NUM002 , en cuyo interior había dos bombonas de forma cilíndrica, que contenían un total de 11900 gramos netos, de una riqueza media del 25,1% lo que supone una cocaína pura de 2986,9 gramos. Miguel Ángel , portaba una maleta facturada con el número de identificación Lan NUM003 , en cuyo interior había una bombona cilíndrica, que contenía cocaína con un peso neto de 5940 gramos, de una riqueza media del 52,5% lo que supone una cocaína pura de 3118,5 gramos. El valor de la venta al por mayor de la sustancia ocupada asciende a la cantidad de 285.749, 68 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368, inciso primero del Código Penal , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, lo que sucede con la cocaína, dado que la naturaleza de ésta es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte.

Producto éste de la cocaína incluido en la lista I de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de agosto de 1975, ratificado por España el 4 de enero de 1977, y plasmado en la Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de marzo de 1981, estableciéndose en el art. 12 que se considerarán estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado. Conciencia esta de la cocaína como droga de especial relieve en sus efectos perturbadores y dañosos sobre la salud, que no ha escapado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, constante en la conceptuación de la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud (Sentencias de Sentencias de 11 de noviembre de 1983, 15 de febrero de 1985, 16 de diciembre de 1986, 12 de julio de 1990, 10 de octubre de 1990, 12 de marzo de 1991, 10 de junio de 1992 y auto de 23 de octubre de 1996 , entre otras muchas).

Este delito se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

El elemento objetivo del tipo viene acreditado por la ocupación de la sustancia en las maletas cuya titularidad ostentaban los procesados tal y como se deriva de la declaración testifical del Guardia Civil NUM005 acreditativa de la detección en el interior de una de las maletas de los procesados, que contenía dos bombonas y, de forma casi inmediata, por otro compañero otra maleta, que contenía otra bombona de semejantes características; de cómo esas maletas fueron señaladas por la unidad canina (Guardia Civil NUM004 ), lo que también ratifica el Guardia Civil NUM006 , responsable de la unidad canina y de cómo, tras la apertura de las bombonas cilíndricas, con auxilio de los bomberos, la sustancia contenida, tras su análisis, resultó ser cocaína. La sustancia ocupada resultó ser cocaína, con un peso neto de 11900 gramos netos, de una riqueza media del 25,1% respecto de la ocupada en la maleta de Herminia y de 5940 gramos, de una riqueza media del 52,5 % respecto a la ocupada a Miguel Ángel , según el análisis realizado por la Agencia Española del Medicamento (folios 80 y 81). El valor de dicha sustancia en el mercado (para la primera de las referidas), puede oscilar según se proceda a su venta al por mayor, al por menor o en dosis de 139.795,22 €; 352.688,47 € ó 507.425,68 €. Para el caso de la segunda de las maletas el beneficio puede oscilar entre 145.954,46 € en su venta al por mayor; en 368.227,59 € en su venta al por menor y, por último en 529.782,38 €, en su venta por dosis, según se deriva de la tasación obrante a los folios 98 y 99 de las actuaciones.

La cantidad de cocaína intervenida ha de considerarse notoria importancia a los efectos agravatorios previstos en el art. 369.1.6º del C.P., al superar la cantidad de 750 gramos de cocaína pura, que según acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2001 constituye el límite para la aplicación del subtipo agravado (sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2001 ).

SEGUNDO.- De dicho delito son responsables en concepto de autores los procesados Miguel Ángel y Herminia , en virtud de lo prevenido en el art. 28 del C.P .

Respecto del procesado Miguel Ángel , la prueba de cargo principal descansa en la ocupación en el interior de su maleta, de una bombona cilíndrica que contenía 5940 gramos netos de cocaína, de una riqueza media del 52,5%, según análisis posterior, sustancia que, a su vez, se repartía en su interior en bolsas plásticas, y fueron en concreto dos, las bolsas de plástico que se encontraron en el interior de esta maleta. De la prueba practicada en las actuaciones se deriva que el acusado era el titular de las maletas a las que se asignó el número de facturación LA NUM003 y LA NUM007 (folio 38), siendo la primera de ellas aquella en la que se ocupó la sustancia estupefaciente.

Las circunstancias de la ocupación derivan de un hallazgo casual, habida cuenta que se detectó la existencia de la bombona en el interior de la maleta con ocasión de la revisión de equipajes en una revisión rutinaria de seguridad de equipajes, en zona habilitada con scanner de rayos X, induciendo sospechas a la fuerza actuante, según se deriva de la testifical de la Guardia Civil.

Identificado como titular de la maleta, se procedió a la apertura de la misma en su presencia y como quiera que la bombona no podía ser abierta de forma manual, fue preciso solicitar el auxilio del cuerpo de bomberos, quienes precisaron utilizar una radial para la apertura de la citada bombona, apertura que se produjo en su presencia, según deriva de la totalidad de la testifical practicada, incluida la de los dos bomberos que depusieron en el plenario. La sustancia estaba repartida en dos bolsas de plástico, según se deriva de la prueba testifical y se deriva igualmente del reportaje fotográfico unido a las actuaciones. Realizado un primer análisis del contenido de las bolsas, el narcotest dio positivo a la cocaína.

A pesar de lo objetivo del hallazgo, se mantiene por el procesado que desconocía la sustancia que portaba y viene a justificar la tenencia de la bombona el encargo recibido en Nigeria para la realización de bombas de agua, llevando las ocupadas para su fabricación en China a un precio inferior. En uso del derecho conferido en el art. 739 de la L.E.Cri , manifiesta que la bombona de agua se la metió en la maleta alguno de sus empleados.

Sin embargo, este Tribunal no puede atender a las manifestaciones exculpatorias del procesado en el legítimo uso de su derecho a la defensa, por carecer de lógica.

En primer término, no se viene a acreditar el motivo del viaje a China. El procesado ha manifestado tener un negocio en Estados Unidos consistente en la gestión de 28 garajes, con 57 empleados, siendo el director de la empresa. Ciertamente tal negocio es absolutamente ajeno al de la fabricación de bombas de agua. No se ha venido a acreditar en autos la realización de ningún encargo para la fabricación de bombas de agua, ni la existencia de ningún contacto comercial para su fabricación en China, en atención al menor coste del producto. El vuelo en el que viajaba el procesado, provenía de Lima (Perú), por lo que no se justifica la presencia de ninguno de los trabajadores de su empresa, al parecer, con sede en Estados Unidos. Tal manifestación entra en abierta contradicción con lo manifestado al intentar exculpar a su hija, asumiendo la titularidad de lo que había en el interior de las dos maletas. Otro elemento que indica el conocimiento de lo que transportaba se deduce del peso de la sustancia que contenía pues superaba los 6 Kg brutos. El alto valor de la sustancia aprehendida no permite inferir el desconocimiento de lo que se transporta. Por último, si la finalidad del viaje no es otra que encargar la fabricación de bombas de agua a un precio inferior, no parece necesario para la realización de tal encargo el llevar físicamente la bombona. En todo caso, si así fuere, parece que una de ellas sería suficiente para exhibir el modelo a fabricar, siendo innecesarias tres. Lo expuesto lleva a la conclusión que la finalidad del viaje era la del transporte de la cocaína ocupada, en connivencia con su hija.

Solicita la defensa del acusado la nulidad de la totalidad de las actuaciones por infracción de lo prevenido en el art. 666.2 de la L.E.Cri , alegación que se refiere a la inexistencia de intérprete y a que se procede a la apertura sin abogado.

El art. 662.2 de la L.E.Cri se refiere al planteamiento de artículos de previo pronunciamiento y, en concreto, el aludido, a la excepción de cosa juzgada, y, desde luego, la defensa ni ha suscitado el incidente, ni lo alegado tiene que ver con la cosa juzgada, sino más bien los relativos a la infracción de derechos fundamentales y, en concreto a la asistencia de intérprete y al derecho de la presencia de letrado en el momento de proceder a la apertura de la bombona en cuyo interior se encontró la droga.

La íntima conexión existente entre el derecho de defensa y el de asistencia letrada, derecho que tiene como finalidad al igual como todas las demás garantías que conforman el derecho en que se integran, el de asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad de las partes y contradicción que imponen a los órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios entre la respectiva posición procesal de las partes o limitaciones en la defensa que puedan inferir a alguna de ellas un resultado de indefensión, prohibido en todo caso en el inciso final del art. 24.1 CE ., la especial proyección que tiene la exigencia de asistencia letrada en el proceso penal por la complejidad técnica de las cuestiones jurídicas que en él se debaten y por la relevancia de los bienes jurídicos que pueden verse afectados, y por otra, que la exigencia de la asistencia letrada no tiene un alcance único ni un contenido unívoco en todos los supuestos en que está reconocida constitucionalmente, sino que está vinculada a la diferente función que como garantía constitucional ha de cumplir en cada uno de los dichos supuestos.

Ahora bien en el plano constitucional son dos las situaciones o supuestos previstos: arts. 17.3 y 24.2 CE . Así, el derecho del detenido a la asistencia letrada en las diligencias policiales y judiciales, reconocido en el art. 17.3 CE , adquiere relevancia constitucional como una de las garantías del derecho a la libertad protegido en el apartado primero del propio artículo. En este sentido su función consiste en asegurar que los derechos constitucionales de quien está en situación de detención sean respetados, que no sufra coacción o trato incompatible con su dignidad y libertad de declaración y que tendrá el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios, incluida la de guardar silencio, así como sobre su derecho a comprobar, una vez realizados y concluidos con la presencia activa del letrado, la fidelidad de lo transcrito en el acto de declaración que se le presente a la firma.

Por el contrario, el derecho a la defensa y a la asistencia de letrado reconocido en el art. 24.2 CE adquiere relevancia constitucional en una doble dimensión, diferente a la expresada, según que, de acuerdo con su configuración legal, dicha asistencia técnica letrada sea preceptiva o potestativa. En el primer supuesto esta garantía constitucional se convierte en una exigencia estructural del proceso tendente a asegurar su correcto desenvolvimiento, cuyo sentido es satisfacer el fin común a toda asistencia letrada, como es el lograr el adecuado desarrollo del proceso como mecanismo instrumental introducido por el legislador con miras a una dialéctica procesal efectiva que facilite al órgano judicial la búsqueda de una sentencia ajustada a Derecho. Delimitado así el campo de actuación de ambos preceptos constitucionales es necesario ahora fijar la atención en la LECrim., donde resulta capital el art. 118 puesto en relación con el art. 520.2 donde se predican todos los derechos de toda persona detenida o presa, y entre otros, a la información de la imputación y el derecho a designar Abogado y a solicitar su presencia para que asista a las diligencias policiales y judiciales e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto. Si el detenido o preso no designara Abogado se procederá a la designación de oficio.

Parece obvio que se ha dado cumplimiento a este derecho de los procesados, tanto mientras se sustanciaban las diligencias policiales, como durante la sustanciación del procedimiento judicial. Del examen de las actuaciones se deriva que se ha dado cumplimiento a las prescripciones legales, entre las que se encuentra el de la asistencia de un intérprete de inglés y la asistencia de Letrado (que se designan como vulneradas), sin que se hiciera por este manifestación alguna de infracción de derechos. Así consta a los folios 5 a 10 de las actuaciones el acta de detención e información de derechos, en idioma castellano e inglés; a los folios 12 y 13 de las actuaciones la solicitud por parte de los interesados de abogado de oficio y que se ha procedido a cursar tal solicitud mediante llamada telefónica; al folio 14 consta la solicitud de intérprete de inglés, cursándose la siguiente llamada; a los folios 15 y 16 el reconocimiento médico; a los folios 17 y 18 se hace constar la llegada del Letrado de oficio; al folio 20 la llegada del intérprete. Lo mismo cabe referir respecto de las declaraciones prestadas en la fase sumarial, en las que primero, en su calidad de imputados y luego en su calidad de procesados (declaraciones indagatorias) se respetaron los citados derechos, constando en todas ellas la asistencia de intérprete de idioma inglés, así como la asistencia de Letrado.

A la vista de que consta la presencia de intérprete y de Letrado, se centra la intervención de la defensa en recalcar el lapso de tiempo existente entre la práctica de las primeras diligencias y la hora de llegada de ambos profesionales. La alegación no afecta a derechos fundamentales, pues no considera este Tribunal que desde que se tuvo la sospecha de la comisión del delito (aproximadamente a las 14:10 horas) hasta la llegada del Letrado e intérprete(18:00 horas y 18:20 horas respectivamente) se haya producido vulneración alguna, pues durante ese tiempo fue preciso practicar una serie de diligencias de averiguación pertinentes al caso, como fue la utilización de la unidad canina para detectar la presencia de droga, encontrar a los titulares de las maletas sospechosas, proceder a su apertura en su presencia y, finalmente, la utilización del servicio de bomberos existente en el aeropuerto al objeto de proceder a la apertura de las bombonas existentes en las maletas, para lo que se tuvo que utilizar una radial. En todo caso, no se practica diligencia alguna con los detenidos, distinta de la de la propia apertura de la maleta y del continente de la cocaína, sin presencia Letrada y buena prueba de ello es que no prestan declaración en dependencias policiales.

La segunda vulneración alegada deriva de la falta de presencia de Letrado en el momento en el que se procede a la apertura de las bombonas, lo que determinaría la nulidad de dicha ocupación y consecuentemente un pronunciamiento absolutorio.

Ciertamente no se contaba con la presencia de Letrado en el momento de proceder a la apertura de las bombonas que contenían la sustancia estupefaciente, pero hemos de concluir que tal presencia Letrada no tiene un carácter obligado, sino meramente potestativo y, en consecuencia, no existe vicio de nulidad.

El art. 333 de la L.E.Crim que ni siquiera se alega como infringido, establece que si al practicarse las diligencias enumeradas en los artículos anteriores, la presunta autora del hecho punible, podrá presenciarlas ya sola, ya asistida del defensor que eligiese o le fuese nombrado de oficio, si así lo solicitase. Evidentemente, la maleta o, un objeto encontrado en su interior, como son en este caso las bombonas que contenían la sustancia estupefaciente, no constituye un objeto tutelado constitucionalmente y su apertura, no requiere la presencia de Letrado, cuanto más si en el caso de autos la prueba de cargo que fundamenta la convicción del Tribunal no es la prueba preconstituída que quedaría integrada por el acta de la diligencia que hubiera sido practicada en situación de urgencia y con debida contradicción judicialmente garantizada, sino la testifical de los agentes de la Guardia Civil intervinientes practicadas ante el Tribunal en el acto del juicio oral con las debidas condiciones de inmediación y contradicción, sin que para la valoración de tales testimonios como prueba sea necesario que la apertura de las bombonas contenidas en la maleta fuera efectuada a presencia de los acusados, quienes, de otro lado estaban presentes en tal momento. Ningún derecho fundamental se ha infringido, pues los Guardias Civiles que intervinieron en el plenario manifestaron que los acusados estaban presentes tanto en el momento de apertura de las maletas, como de las bombonas ocupadas en sus respectivas maletas.

Pero además, debemos abundar en que el procesado jamás ha negado que la policía encontrara la sustancia estupefaciente en el interior de la bombona que había en la maleta facturada a su nombre, como tampoco ha negado la existencia de esta sustancia en las otras dos bombonas ocupadas en la maleta facturada por su hija.

TERCERO.- También existe prueba de cargo de entidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia respecto de la procesada Herminia . Tal prueba se deriva, en primer término, de la ocupación en su maleta de dos bombonas cilíndricas en cuyo interior se transportaba cocaína con un peso bruto de 12.270 gramos. Manifiesta la procesada que desconocía lo que portaba en la maleta, sin embargo, tal manifestación solo puede aceptarse desde el legítimo derecho a la defensa. En primer término, no existe motivo para que la procesada realizara este viaje; en el acto del juicio se manifestó que no tenía relación con su padre, manifestando que estaba tutelada y ello se deriva de la diligencia obrante al folio 19 de las actuaciones en la que se hace constar que se comunica a Luis la detención de Herminia . Tampoco coinciden los motivos del viaje alegados, respectivamente, por padre e hija, pues mientras el primero manifiesta que se realiza el viaje por motivos de trabajo, la segunda alega motivos vacacionales. En segundo lugar, aún cuando su padre, Miguel Ángel , ha manifestado que las maletas eran suyas, lo cierto es que la facturación se realizó a nombre de la procesada (folio 37) con el código de identificación LA NUM008 y LA NUM002 , encontrándose en la segunda de ellas la sustancia intervenida. Se manifiesta al respecto que tal facturación obedeció a un error del personal del aeropuerto. Sin embargo de la numeración identificativa de las maletas ni se deriva tal error, ni siquiera que pudieran facturarse las maletas de forma indiferente a los distintos miembros de una misma familia. Los números de facturación, como puede observarse no son correlativos, pues mientras que las facturadas por la acusada se identifican con los códigos LA NUM008 y LA NUM002 , las maletas del acusado se corresponden con los códigos LA NUM003 y LA NUM007 , hecho este coincidente con que ambos pasajeros viajaron de Lima a Madrid en filas distintas y que incluso, se asignan a Miguel Ángel , para un mismo vuelo, dos asientos distintos, el 5 H y el 39 F (folio 36 de las actuaciones) frente al asiento 1D que le correspondió a la acusada. También se le ocuparon además siete teléfonos móviles y la cantidad de 19.192 $ de los que tampoco se justifica la procedencia y utilidad. Respecto de esta cantidad se viene a manifestar en el plenario que la procesada en el momento de la detención se había puesto una chaqueta de su padre porque tenía frío y que el dinero era de su padre. Tales manifestaciones son contradictorias con lo declarado durante la instrucción, en las que el coacusado manifestó que el dinero ocupado era de su hija. Igualmente se viene a manifestar que la ropa que había dentro de la maleta era de hombre, afirmación esta que viene refutada por la declaración del Guardia Civil NUM009 quien manifestó que en el interior de la maleta había ropa femenina, refiriéndose expresamente a un objeto sexual femenino. La lógica indica, de otro lado, que para realizar un viaje tan largo es preciso llevar ropa.

Los indicios referidos en unión a la aprehensión de la sustancia estupefaciente llevan a la convicción de la concurrencia del elemento subjetivo del injusto.

Respecto de los motivos de nulidad invocados respecto de esta acusada son de reproducir los argumentos antes expuestos, a los que se debe añadir que de la prueba practicada se deriva que sí estuvo presente en el momento de procederse a la apertura de las dos bombonas ocupadas en el interior de su maleta, lo que viene adverado por la prueba testifical de los Guardias Civiles que depusieron en el plenario. A lo expuesto no obsta la declaración de los bomberos que intervinieron en la apertura de una de las bombonas, pues parece obvio que se referían a una de las ocupadas, la del acusado Miguel Ángel , que estaba presente, no así a las de la acusada. Pero de la prueba documental aportada y en concreto la fotográfica, al folio 43 de las actuaciones constan diferenciadas las bombonas ocupadas a la acusada Herminia (foto superior) y las ocupadas al acusado Miguel Ángel (foto inferior). Incluso de las manifestaciones deducidas parece que el desmayo se produjo precisamente al abrir las bombonas referidas(no por el pretendido embarazo y posterior aborto no acreditados) y, al igual que el coacusado, no ha negado que en el interior de las bombonas hubiera cocaína.

En cuanto al dinero ocupado a la acusada, se invoca por la defensa la vulneración del derecho fundamental a que el dinero intervenido sea contado por el Secretario Judicial en presencia del Juez. Obviamente el alegado no es un derecho fundamental. La cantidad ocupada ha sido ingresada en la cuenta de consignaciones judiciales (folio 76) y, desde luego, no existe motivo para inferir que se haya consignado tan elevada cantidad si realmente no le hubiera sido ocupada a la acusada.

En lo que a la pericial se refiere la doctrina jurisprudencial y científica son constantes al afirmar que el informe pericial practicado en fase de instrucción, es un mero acto de investigación, careciendo de virtualidad probatoria definitiva si no se reproduce en el juicio oral, por exigencia de los principios de inmediación, publicidad, oralidad y contradicción que rigen tal acto. Solamente se excepcionan a esta regla general los informes periciales elaborados por organismos oficiales, dadas sus garantías de imparcialidad y aptitud profesional, siempre y cuando no sean impugnados en el momento procesal oportuno.

La defensa de los acusados no ha venido a realizar tal impugnación, no pudiendo acogerse en un sentido amplio que la petición de declaración de nulidad de lo actuado sea equivalente a la impugnación de la pericial realizada, cuanto más si el motivo de nulidad invocado nada tiene que ver con el análisis de la sustancia. No se realizó tal impugnación en el escrito de calificación y, al hilo de la ratificación del informe pericial solicitado por el Ministerio Fiscal, ad cautelam, se viene a impugnar, por vía de informe la citada prueba. La falta de impugnación en el momento procesal oportuno sería suficiente para rechazar la petición. En todo caso y con el alegato deducido se obvia una reiterada doctrina del TS, avalada incluso por el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 21 de mayo de 1999, que viene insistiendo en que, tratándose de una pericial emitida por un organismo oficial, con trabajo en equipo para la elaboración del informe, queda con ello cumplida la exigencia legal, bastando para su ratificación y defensa en Juicio con la presencia de uno tan sólo de los que intervinieron en aquella elaboración colectiva del informe, dando cuenta del procedimiento seguido para ello y respondiendo a los interrogantes que contradictoriamente le formulen las partes, como en este caso aconteció.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En orden a la determinación de la pena, procede imponer la de diez años y un día a que se refiere la modificación de conclusiones, más beneficiosa para el procesado y dentro del límite de extensión del subtipo agravado y que es adecuada para la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida de 6105,4 gramos, según deriva de la totalidad de la cocaína incautada a los dos acusados, quienes actúan previo concierto como demuestra el transporte en el mismo vuelo, su parentesco (padre e hija), así como que la droga se ocultara en idénticos contenedores y que el reparto de su contenido dentro de aquellos fuera, igualmente, idéntico.

El artículo 127 del Código Penal , con carácter general, y el artículo 374 del mismo cuerpo legal, para los delitos de tráfico de drogas, establecen el comiso de los efectos e instrumentos delictivos por lo que procede acordarlo, en los hechos enjuiciados de la sustancia estupefaciente intervenida, a la que se dará el destino legal, procediéndose a la destrucción.

En lo que a la multa se refiere, procede imponer la establecida en el informe de tasación obrante a los folios 98 y 99 de las actuaciones, en su modalidad de venta al por mayor, por ser la más beneficiosa para el procesado y no inferirse de las actuaciones que fuera a distribuirla en venta el por menor o por dosis.

QUINTO.- Todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente y las costas procesales se entienden impuestas a los mismos por la Ley (arts 109 y ss del C.P y 240 de la L.E.Cri).

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Miguel Ángel y Herminia como autores responsables de un delito contra la Salud Pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años de prisión y multa de 285.749,69 euros, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, ello con imposición de costas por mitad.

Se decreta el comiso definitivo y destrucción de la sustancia intervenida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará el tiempo en que hayan estado privados de libertad por esta causa, desde el día cuatro de mayo de 2009.

Notifíquese la presente resolución a las partes advirtiendo que contra la misma podrá interponerse Recurso de Casación en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones para su notificación y cumplimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Magistrado-Juez que la ha dictado constituido en Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.