Sentencia Penal Nº 7/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 49/2008 de 27 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00007/2010

SENTENCIA

NÚM. 7/10

ILMOS. SRS.

D. ABDÓN DÍAZ SUÁREZ

PRESIDENTE

D. ANDRÉS MONTALBÁN AVILÉS

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a veintisiete de enero de dos mil diez.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados que anteriormente se mencionan, ha visto en juicio oral y público las actuaciones del presente Rollo núm. 49/08, dimanantes del Sumario tramitado en virtud de denuncia de la Jefatura Superior de Policía de Murcia (UDYCO) en el Juzgado de Instrucción núm. 8 de los de Murcia, bajo el núm. 2260/06, por delito de contra la salud pública, contra:

A) Bienvenido , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido el 29 de marzo de 1985, hijo de Francisco y de Gloria, natural de Murcia y vecino de Cabezo de Torres, con domicilio en C/ DIRECCION000 núm. NUM001 , con instrucción, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa del 14 al 16 de julio de 2006 y desde entonces en situación de libertad provisional, de solvencia no acreditada, representado por el Procurador D. José Julio Navarro Fuentes y defendido por el Letrado D. José María Caballero Salinas, ambos designados a su instancia.

B) Guillermo , con D.N.I. núm. NUM002 , nacido el 16 de noviembre de 1985, hijo de Rafael y de Mercedes, natural de Murcia y vecino de Cabezo de Torres, con domicilio en DIRECCION001 núm. NUM003 , con instrucción, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa del 14 al 16 de julio de 2006 y desde entonces en situación de libertad provisional, de solvencia no acreditada, representado por la Procuradora Dª. Asunción Pontones Lorente y defendido por el Letrado D. Manuel Maza de Ayala, ambos designados a su instancia.

En esta causa ostenta la representación del Ministerio Público el Ilmo. Fiscal Sr. D. Francisco Javier Escrihuela Chumilla. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 8 de los de Murcia, por resolución de fecha 16 de abril de 2007 , acordó iniciar Sumario Ordinario bajo el núm. 2/07, que previamente se había seguido como Diligencias Previas bajo el núm. 2260/06 en virtud de denuncia de la Jefatura Superior de Policía de Murcia (UDYCO) presentada con motivo de un delito contra la salud pública, y practicadas las diligencias que se estimaron oportunas para el esclarecimiento de los hechos, con fecha 22 de octubre de 2007, se dictó por el Instructor auto de procesamiento contra Bienvenido y Guillermo como presuntos autores de un delito de contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 369 del Código penal decretándose la conclusión del sumario por auto de 20 de mayo de 2008 , por lo que las actuaciones fueron remitidas a esta Superioridad, que ordenó la tramitación correspondiente.

SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de un delito de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud pública, previsto y penado en los artículos 368, 369.1.4ª del Código penal , de los que eran posibles autores los acusados, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y solicitando que se le impusiera la pena de diez años de prisión, 5.000 € de multa e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas a cada uno, así como el comiso.

Las defensas, en igual trámite, manifestaron que los hechos no eran constitutivos de delito alguno.

Por resolución de 10 de julio de 2009 se acordó señalar para el día de hoy el de inicio de las sesiones del juicio oral, habiéndose celebrado con todas las exigencias prescritas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- En dicho acto se practicaron las pruebas propuestas por las partes, en particular examen de los acusados, testificales y periciales, con la documental por reproducida. Tras ello, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Concedido a los acusados el derecho de última palabra, lo declinaron.

Hechos

PRIMERO.- Son hechos probados y así se declaran que con ocasión de los seguimientos y vigilancias policiales se verificó que en el Pub Williams sito en las confluencias de las calles Río Segura y Reina Sofía de la pedanía murciana del Llano de Brujas, propiedad de Guillermo , se procedía a la venta de sustancias estupefacientes, por lo que se determinó la entrada y registro en el referido local a la 1:40 horas del día 14 de julio de 2006, encontrándose en el interior de un almacén al que se accede desde dentro de la barra del bar al procesado Guillermo , mayor de edad y sin antecedentes penales, que se le intervinieron 2 papelinas de sustancias que resultó ser cocaína y 630 €, fruto de esa actividad, y 250 € mas, y que junto con su primo el también procesado Bienvenido , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encargaban del referido local, propietario este último del vehículo Ford Sierra RE-....-EB que se encontraba estacionado en un patio interior del edificio y al que se accedía por una puerta de dicho almacén, y en cuyo interior ocultaban 39 papelinas de cocaína, dispuestas para la venta desde el local por ambos procesados. A Bienvenido se le intervinieron 480 €, fruto de esa misma actividad.

El total de la sustancia intervenida asciende a 27,37 gramos con una pureza que oscila entre el 44,8 y el 38,5% y un valor de mercado de 2.305 €.

SEGUNDO.- La declaración de hechos probados tiene como soporte el resultado el conjunto de la prueba practicada, básicamente la declaración de los propios acusados, la abundante testifical, la pericial de análisis de la droga emitida por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno y la documental.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal interesa la condena de los acusados como autores de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud (cocaína), en la forma prevista y penada en el art. 368 del Código penal, con la agravación del ordinal cuarto del art. 369 , al haberse realizado los hechos en el establecimiento abierto al público ("Pub Willians") del que uno era empleado ( Guillermo ) y otro encargado ( Bienvenido ).

Las Defensas han negado su relación con el tráfico de drogas que se le imputa, que ellos realizasen transacción alguna y que la incautada fuera de ellos, salvo la que portaba Guillermo que justificó en dedicarla al consumo. Por último, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2009 , rechazan la aplicación de la agravación específica de establecimiento público por las pocas operaciones que se consumaron y porque ninguno de ellos reunía la cualidad de empleado o encargado que requiere la circunstancia. Subsidiariamente, invocan la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

SEGUNDO.- Centrada la controversia fáctica en estos términos, la primera cuestión que ha de dirimirse concierne a la vocación al tráfico de la sustancia estupefaciente intervenida. La cuestión no ofrece la menor duda a esta Sala merced a la concluyente prueba practicada en el plenario, por las siguientes razones:

A) El establecimiento fue objeto de vigilancia policial durante varios días, coincidentes con los que era más frecuente el consumo de drogas. Los siete agentes que participaron explicaron cómo antes de iniciarla ya tenían información de que allí se menudeaba con droga, principalmente cocaína; cómo observaron el trasiego de personas que entraban y salían en un plazo temporal muy breve, característico de adquirentes de tal sustancia e impropio de quien busca tomar una consumición; destacaron también que verificaron que era droga lo que se vendía tras levantar algún acta a adquirentes la misma noche en que se hizo la intervención policial, aunque media hora antes, aclarando que no se hizo en los días precedentes para no perjudicar el éxito del operativo. La narración de los agentes que participaron en la vigilancia fue firme, sincera y coherente, sin contradicciones entre ellos, reconociendo tanto lo que beneficiaba como lo que perjudicaba a los reos, y fue confirmada por uno de los testigos, Sr. Lucas , que admitió se le había levantado un acta por la tenencia de droga que había comprado previamente en el Pub.

B) En el local se encontró sustancia estupefaciente (cocaína, con una pureza de entre el 44,8 y el 38,5%) preparada para su tráfico. Se hallaron 39 papelinas en el interior del coche propiedad de Bienvenido , que se descubrió estacionado y cerrado en un patio contiguo al establecimiento con el que estaba perfectamente comunicado a través del almacén. Las llaves del vehículo, según relató el Policía Nacional núm. NUM004 , estaban escondidas en dicho almacén, en un lugar oculto, de difícil localización. El mismo agente explicó la existencia en la misma estancia de recortes de plástico de los que se utilizan para envolver la droga. Se hallaron en poder de Guillermo dos papelinas.

C) Las papelinas que fueron intervenidas a los adquirentes que salían del local por la Policía eran de exactamente las mismas características que las dos que portaba Guillermo y las 39 del coche.

TERCERO.- La segunda cuestión concierne a la autoría del delito, si el mismo es imputable a los procesados. Tampoco hay duda al respecto:

A) Ambos estaban al frente del negocio. Bienvenido admitió que era encargado-coordinador de ese local y de otros dos propiedad, todos, de su padre, aunque sólo acudía esporádicamente en función de las necesidades. Guillermo alegó que su presencia en el local era ocasional y ajeno a su infraestructura, pero ello no encaja cabalmente con el hecho también reconocido de que estaba en el almacén facilitándole cambio a la camarera cuando entró la Policía, actuaciones ambas propias de un responsable; el testigo Juan Antonio manifestó que conocía a los procesados de verlos dentro del local. A mayor abundamiento, la versión de ambos se cae por su propio peso desde el momento en que la única persona que reconoció trabajar allí, la camarera, expuso que lo hizo de forma puntual, reemplazando a la camarera titular: en este contexto ¿Quién organizaba el servicio si supuestamente Bienvenido acudía únicamente a abrir y cerrar el negocio o cuando se le requería y Guillermo era un cliente más o menos frecuente? Esta interrogante no se aclaró, como tampoco el absurdo de que se traficase habitualmente en el Pub con drogas y no se enterasen ni el hijo del dueño ni tan asiduo cliente.

B) Los agentes actuantes con carné profesional NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 explicaron también sin contradicciones que durante las vigilancias siempre había uno de los dos procesados en el interior del local, y que a menudo los dos, aclarando los dos últimos testigos que desde su puesto de control podían ver cuando se abría la puerta cómo aquéllos estaban detrás de la barra, testimonios que merecen a esta Sala mayor credibilidad que la de otros testigos ( Juan Antonio y la camarera Felisa ) por sus reticencias a responder a las preguntas, sus evasivas, sus incomprensibles desconocimientos y la aportación de sólo aquellos datos que aparentemente beneficiaban a los acusados.

C) También se halló dinero metálico. Guillermo portaba 630 € y dos papelinas idénticas en todas sus características a las incautadas a las consumidores y a las depositadas en el Ford; Bienvenido 480 €; y 250 € en el interior del almacén.

CUARTO.- A la anterior convicción no empecen los alegatos de las Defensas. La de Bienvenido explicó que por la hora a la que llegó, sobre las 1,40 horas, y porque no había hecho más que entrar cuando aparecen los agentes, el dinero que guardaba no podía proceder de operación alguna; que al vehículo podían acceder otras personas porque el patio en el que estaba estacionado era comunitario; que la razón de que aquél estuviese allí era una avería; que nadie pudo precisar las horas a las que él estaba en el Pub Williams y tampoco portaba droga alguna; y que su captura fue casual, pues la Policía intervino apenas cinco minutos después de que hubiese llegado al local, sin que aquélla condicionase el desenlace a que estuviese presente él. Por su parte, la Defensa de Guillermo abundó en que no se había probado que el coche funcionase, ni se habían recogido huellas dactilares en él que indicasen manipulación por su parte; que las dos papelinas que se le ocuparon no se separaron, lo que impide verificar su pureza y peso y contrastarlas con las restantes, hallándose destinadas a su autoconsumo; que ningún testigo dijo que se vendiera droga ni quién lo hacia, no pudiendo verse desde la calle cómo la vendía; y que en el atestado no se alude a la vigilancia del día 7, mientras que las otras fueron esporádicas.

Tales argumentos responde a una visión parcial de las pruebas y de lo sucedido en el plenario. El convencimiento probatorio de este Tribunal no se apoya en pruebas directas de personas que les vieron vender la droga, sino en indicios de apreciación conjunta de los que fluye como consecuencia natural y lógica la plena certeza de que los dos procesados traficaban con droga en el Pub a su cargo. En cualquier caso el rebatimiento de tales excepciones tampoco ofrece dificultad.

Así, cabe que el dinero cogido a Bienvenido lo llevase ya cuando entró al local, pero ello no resta solidez al convencimiento alcanzado ante la envergadura de las restantes evidencias, aunque cabe también que se hiciera con él allí, pues dispuso al menos de cinco minutos. No se ha demostrado que el coche estuviese averiado ni ningún dato apuntaba en tal sentido, como sostuvieron todos los agentes, pero tampoco es relevante: lo especialmente significativo es que apareciese perfectamente cerrado y la llave escondida en el almacén y, por tanto, bajo el control de los gestores y encargados del local y no a disposición de otros comuneros del inmueble que pudiesen acceder a él. Finalmente, sobre las horas en que Bienvenido estaba en el local y el interés policial en su persona, baste recordar lo que los agentes declararon, que cuando se traficaba con droga, estaba él o Guillermo , y que él (también su padre) era objeto de investigación.

En el caso de Guillermo , los indicios acumulados son sobrados para enervar la presunción de inocencia, no siendo exigible a la Acusación que agote la instrucción mediante una prueba dactiloscópica. Igualmente, no era preciso individualizar las papelinas que detentaba: el testimonio de los agentes y las fotografías con contundentes en acreditar su absoluta similitud e idéntica apariencia, no hallándose diferencias inusuales en la pureza de todas ellas. Por último, no es cierto que los testigos negaran que se vendieran en el Pub drogas, sino que dieron evasivas, salvo uno que lo admitió expresamente; pero es que las actas levantadas a los clientes que salían del local ratifican que la adquirían allí. Por último, deviene intrascendente que el atestado no se mencione una de las vigilancias una vez que se aclaró el modo en que la Policía materializó los dispositivos, y aunque fueron esporádicos, lo cierto es que siempre hubo coincidencia en sus resultados, lo que confirma más si cabe que el tráfico de estupefacientes venía siendo habitual.

QUINTO.- Los hechos protagonizados por los acusados encuentran cabida en el artículo 368 del Código penal que tipifica como delito la conducta de quien ejecute actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promueva, favorezca, o facilite el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos fines.

Procede aplicar la agravación contemplada dentro del art. 369.4 en cuanto los hechos "...fueran realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos", tal y como interesa el Ministerio Fiscal.

Sobre la viabilidad de esta circunstancia se ha pronunciado en numerosas ocasiones el Tribunal Supremo. La sentencia de 17 de diciembre de 2008 recopila la doctrina recaída. Recuerda que su fundamento radica en el incremento del peligro para el bien jurídico, en cuanto que pone al alcance del consumidor una mayor facilidad de acceso a la droga y permite al vendedor aprovecharse de las condiciones del establecimiento, en cuanto responsable o empleado del mismo, y de la presencia indiscriminada de clientes en aquél para proceder a la ejecución de los actos de tráfico; razones que no se dan -y de ahí su exclusión- cuando los actos son puramente esporádicos y aislados, al no revelarse en ellos un mayor peligro para el bien jurídico.

La STS núm. 217/2000, de 10 de febrero , en el mismo sentido señaló que "el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad (SSTS 15-2-1995 y 8-7-1999 )".

En el presente caso se dan todos los requisitos que justifican la agravación. Los agentes de policía que efectuaron la vigilancia y seguimiento de la actividad desarrollada por los acusados dieron cuenta de la existencia de numerosas transacciones. Corroboran lo anterior otros extremos, como que desde las 1.15 a las 1.40 horas del día 14 de julio de 2007 en que se efectuó la entrada y registro, esto es, en apenas 25 minutos, la Policía levantó sendas actas a adquirentes que salían del local, o que Guillermo llevaba ya preparadas dos papelinas en su bolsillo dispuestas para su inmediata distribución y un depósito con otras 39 del que surtirse con rapidez.

SEXTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Por vía de informe, se ha invocado de forma retórica, genérica y sin concreciones la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Examinada la causa, no observa esta Sala ninguna demora especialmente relevante en su tramitación en relación con la complejidad del ilícito y el número de implicados.

SÉPTIMO.- Las costas vienen impuestas por imperativo legal al responsable penal de todo delito (artículo 123 del Código penal ), que se dividirán por mitad al ser dos los condenados.

OCTAVO.- La pena privativa de libertad prevista para este delito es la de prisión de nueve a trece años y medio. Se impondrá la mínima, con su correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo (art. 56 ). No obstante, esta Sala entiende que la pena resultante es desproporcionada atendiendo a la primariedad delictiva y a la entidad de la infracción, por lo que informaría favorablemente un indulto parcial que mitigase el rigor penológico de la privación de libertad.

También conlleva la pena de multa del tanto al triplo del valor de la droga intervenida, que en este caso se ha fijado en 2.305 € atendiendo al valor medio atribuido por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes. Se fija igualmente en el mínimo. Su impago multa no generará una responsabilidad subsidiaria al exceder de cinco años la extensión temporal de la pena privativa de libertad (art. 53.3 ).

Conforme al art. 374 , procede el comiso de la droga tóxica, de los bienes y efectos, de cualquier naturaleza, que hayan servido de instrumento para la comisión del delito o provengan del mismo, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar. En este caso, el comiso comprenderá la sustancia estupefaciente, que se destruirá, la totalidad del dinero intervenido y el vehículo Ford Sierra RE-....-EB , que se entregarán al Fondo de Bienes Decomisados (Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas) regulado en la Ley 17/2003 .

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Bienvenido y a Guillermo como autores responsables de un delito consumado contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en la modalidad agravada de establecimiento abierto al público, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole a cada uno de ellos las penas de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE DOS MIL TRESCIENTOS CINCO (2.305) EUROS, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de su duración y al pago por mitad de las costas.

Igualmente, se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente, que se destruirá, y la totalidad del dinero intervenido y el vehículo Ford Sierra RE-....-EB , que se entregarán al Fondo de Bienes Decomisados.

Para el cumplimiento de las penas impuestas le serán de abono los días que haya estado privado de libertad por esta causa, si no le han sido computados en otra.

En caso de que los condenados solicitasen un indulto parcial que redujere la pena privativa de libertad, la Sala informaría favorablemente.

Practíquense las anotaciones oportunas en los libros registro y, firme la sentencia, en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

Así, por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.