Sentencia Penal Nº 7/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 30/2008 de 14 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00007/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO Nº 30/08

SUMARIO Nº 7/08

JUZGADO INSTRUCTOR NUMERO 5 DE CARTAGENA

Ilmos. Sres.

Don José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

Don Miguel Ángel Larrosa Amante

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

Magistrados

SENTENCIA Nº 7

En la Ciudad de Cartagena, a catorce de enero de dos mil diez.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección de Cartagena de esta Audiencia Provincial, la causa a que se refiere el presente Rollo nº 30/08 dimanante del Sumario iniciado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Cartagena con el nº 7/08, por delito homicidio en grado de tentativa, en la que es acusado Ángel Daniel nacido el 12/02/89, hijo de Miguel y María, natural y vecino de Cartagena, con Documento Nacional de Identidad número NUM000 con instrucción, con antecedentes penales no computables, de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa, defendido por el Letrado D. Antonio José Sánchez Aliaga, siendo parte como Acusación Particular Bernabe , asistido por el Letrado Sr. León Hernández, y siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción antes referido se siguió procedimiento ordinario dictándose Auto de procesamiento y conclusión de sumario, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, y una vez dictado Auto de confirmación de la conclusión del sumario, se dio traslado al ministerio Fiscal, acusación particular y a la defensa, que presentaron sus correspondientes escritos de calificación provisional, señalándose día para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral, con la asistencia del acusado asistido de su letrado, el Ministerio Público y demás que consta, así como sus manifestaciones en el Acta levantada al efecto por el secretario Judicial

SEGUNDO.- En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena del acusado como autor penalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 138, 16 y 62 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión del art. 21-4 del mismo texto legal, a la pena de 4 años de prisión con accesorias, y al pago de las costas, asimismo el acusado indemnizará a Bernabe e en 3.600 € por los días de sanidad de las lesiones y en 4.000 € por las secuelas

En el mismo trámite la Acusación Particular elevó a definitivas sus conclusiones

TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite interesó la libre absolución de su patrocinado y la declaración de oficio de las costas procesales y alternativamente solicitó que se aprecie la eximente incompleta de intoxicación etílica, o como atenuante analógica, la atenuante de drogadicción como muy cualificada del art. 21.2 en relación con el 20.2 o subsidiariamente como analógica del art. 21-6º y la atenuante muy cualificada de confesión de los hechos del art. 21.4

Hechos

UNICO.- Sobre las 17Ž50 horas del día 23 de diciembre de 2.007, Ángel Daniel l estuvo comiendo con Guillermo o donde ingirieron cerveza y orujo de hiervas, dirigiéndose posteriormente al bar la Reserva donde consumió un güisqui y posteriormente se dirigió a la Plaza de la Iglesia, de Los Barreros, Cartagena, se inició una discusión entre Bernabe e y el acusado, Ángel Daniel l, nacido el 12-02-1989, y con antecedentes penales no computables a esta causa, en el transcurso de la cual el acusado sacó una navaja que llevaba y con clara intención de acabar con la vida de Bernabe e, le asestó dos puñaladas, una a la altura del pecho y otra a la altura del cuello, impactando finalmente esta segunda en la oreja

El acusado es consumidor de alcohol, cannabis y cocaína encontrándose en tratamiento con ansiolíticos

A consecuencia de la agresión Bernabe e sufrió un hemotórax izquierdo, y una herida en el lateral izquierdo del tórax, necesitando ser intervenido quirúrgicamente de urgencia el mismo día de los hechos y tardando en curar de las lesiones 60 días impeditivos, 27 de ellos de hospitalización, quedándole como secuelas unas algias residuales, valoradas en dos puntos y un perjuicio estético ligero, valorado en dos puntos

Al momento de la llegada de la dotación policial al lugar de los hechos el acusado reconoció espontáneamente ser el autor de los hechos

Fundamentos

PRIMERO.- Que los hechos declarados probados lo han sido de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . tras la prueba practicada en el acto del juicio, consistente en la declaración del acusado, de la víctima y testigos presénciales, pericial y documental, y donde ha quedado acreditado la autoría de la agresión que es reconocida por el propio acusado Ángel Daniel l y por los tres testigos presénciales amigos del barrio de ambos y que se encontraban con ellos en el momento en que sucedieron los hechos. En el que el acusado que llegó a la plaza del Barrio de Los Barreros de esta ciudad en coche con Guillermo o que lo conducía, encontrando en la misma a Bernabe e, y sin motivo le empezó a insultar repetidamente por el apodo de "tortugo" con cierta insistencia, lo que provocó que se fueran acercando, empujando y llegando a las manos golpeándose mutuamente, hasta que cayeron al suelo, Bernabe e encima del acusado, tras ello Bernabe e se levantó abandonando la pelea y el acusado se levantó tras él sacando la navaja que portaba en su interior y le asestó un golpe en la oreja y otro en el hemitorax derecho. Así lo declaran todos los testigos presénciales, la víctima y hasta el propio acusado, aunque este manifiesta lo hace mientras están forcejeando

Así, debe de considerarse los hechos como constitutivos de una tentativa de homicidio de los artículos 138, 16 y 62 del CP del que es autor el acusado. Calificación efectuada por el M. Fiscal y por la propia Acusación Particular y que es aceptada por la defensa, en la que se dan los elementos considerados por la jurisprudencia para dicha calificación, como es la previa pelea con insultos, la utilización de un medio adecuado para producir la muerte como el uso de una navaja, lo que es reconocido por el propio acusado y que es vista por varios testigos sobre todo por Cornelio o que es el que le da una patada a la navaja alejándola del lugar. El hecho de que fueran dos golpes y uno afectara al pulmón, habiendo declarado los peritos que atendieron a la víctima sobre la gravedad de la herida, manifestando que basta atravesar en poco más de 1 cm. el tórax para producir lesiones mortales de no ser atendido

SEGUNDO.-. El M. Fiscal en su conclusiones definitivas modificó la inicial calificación en el sentido de considerar que se da la atenuante del art. 21.4 del CP de confesar a las autoridades la infracción, por el hecho probado de que cuando llegó la primera dotación de policía, el acusado que había permanecido en el lugar tras la llegada de la ambulancia dio un paso adelante y dijo ser el autor de los hechos, así lo manifiesta el policía nacional NUM001 1. A lo que se opone la Acusación Particular por considerar que el hecho de ocultar la navaja es suficiente para no tener en cuenta dicha atenuante y menos con el carácter de muy cualificada que solicita la defensa. Dice la jurisprudencia del Tribunal Supremo expresada entre otras en sentencia de 21/07/07 (EDJ2007/70231 ), "Siendo así en relación a la atenuante de confesión del art. 21.4 CP EDL 1995/16398 . la jurisprudencia de esta Sala manifestada entre otras en las sentencias 1057/2006 de 3.11 EDJ 2006/306343 , y 164/2006 de 22.2 EDJ 2006/12004 , con cita de las de 3.10.98, 21.5.2000 EDJ 2000/437 , 15.3.2000 EDJ 2000/3371 , 19.10.2000 EDJ 2000/52672 , 7.6.2002 EDJ 2002/28365 y 2.4.2003 EDJ 2003/25339 , ha puesto de relieve que la razón, la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos

En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial (SSTS. 21.3.97 EDJ 1997/1752 y 22.6.2001 EDJ 2001/13909 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido (ssTS. 22.1.97 EDJ 1997/1527 , 31.1.2001 EDJ 2001/543 ) ". Habiendo considerado también la jurisprudencia del Tribunal Supremo, reflejada en la misma sentencia citada, casos de aplicación por analogíca de dicha atenuante, aun después de inicia la investigación policial, cuando la confesión ha tenido cierta relevancia en la investigación

En el presente caso, se dan todos los requisitos objetivos señalados en el artículo 21.4 del C. Penal , ya que el acusado tras la agresión permanece en el lugar y cuando llega la policía al sitio, todavía sin conocimiento de los detalles de lo sucedido, y antes de que inicie ningún acto de investigación, el acusado se adelanta al primer policía, que baja del coche, y dice llanamente que él es el autor de los sucedido, sin más condiciones

Ahora bien, tampoco se le puede otorgar mayor calificación a dicha confesión, como solicita la defensa, porque aún cuando no hubiera confesado, existían testigos del hecho en el lugar donde sucedió, que hubieran podido dar razón de la personalidad del autor. Como tampoco se debe desestimar la atenuante, tal como solicita la acusación particular, por el hecho de que no declarara donde está la navaja, ya que según declaró uno de los testigos, dicho testigo le dio una patada a la navaja, haciéndola desaparecer de la escena, y sin que se pueda declarar probado que posteriormente el acusado la ocultara

TERCERO.- Se solicita también por la defensa, que se considere la atenuante de grave adicción a sustancias tóxicas del art. 21.2 en relación con el 20.2 del CP o en su caso como analógica del art. 21.6 . Lo que debe ser desestimado, por cuanto no consta en las actuaciones informe alguno de carácter documental, ni se practicó pericial en dicho sentido, mas allá del informe de imputabilidad realizado por los médicos forenses, sobre el grado de deterioro mental producido por las drogas, en el que se informa no apreciar dicho deterioro. Siendo todos los informes aportados al procedimiento de fecha posterior al hecho enjuiciado. Y ello sin perjuicio de que el consumo de cocaína, que si se deduce del propio informe médico forense, produzca algún trastorno sociopático como es la mayor agresividad, como manifestó uno de los médicos forenses, lo que cabe poner en relación con lo abajo considerado

Así, se alega también por la defensa, la existencia de atenuante de embriaguez del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del C. Penal o en su caso la analógica del artículo 21.6 . Debiéndose de considerar de los múltiples indicios dicha atenuante de intoxicación por alcohol e influencia de drogas, en el sentido arriba considerado, con carácter analógico. Así al decir de la sentencia del Tribunal Supremo de 26/12/08 (EDJ2008/314098 ), "En la actualidad han de ser reconocidos a la intoxicación etílica efectos exoneradores de la responsabilidad criminal, de acuerdo con el art. 20.2º C.P EDL 1995/16398 . cuando impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión -la embriaguez anteriormente llamada plena por la profunda alteración que produce en las facultades cognoscitivas y volitivas- y siempre que no haya sido buscada de propósito para cometer la infracción criminal y que ésta no hubiese sido prevista o se hubiera debido prever, presupuestos que coinciden con el clásico requisito de la embriaguez fortuita o casual ahora más clarificado con la expresa exclusión de la embriaguez culposa. La eximente será incompleta, a tenor de lo dispuesto en el art. 21.1º C.P EDL 1995/16398 . cuando la embriaguez no impida pero dificulte de forma importante la comprensión de la ilicitud del hecho cometido bajo sus efectos o la actuación acorde con esa comprensión, quedando excluida la eximente, aun como incompleta, en los supuestos de embriaguez preordenada o culposa, del mismo modo que en el pasado se exigía que fuese fortuita para integrar la eximente incompleta de trastorno mental transitorio. Desaparecida del elenco de circunstancia atenuantes la que en el C.P. derogado EDL 1973/1704 figuraba en el número 2º del art. 9º , cabe preguntarse cuál es el efecto modificativo de la responsabilidad criminal que debe entenderse en una embriaguez alcohólica que, (siendo voluntaria e incluso culposa con propósito de delinquir) produzca bien una sensible obnubilación en la capacidad del sujeto para comprender el alcance de sus actos, bien un relajamiento igualmente sensible de los frenos inhibitorios, es decir, de la capacidad para dirigir el comportamiento de acuerdo con las normas asimiladas en el proceso de socialización. En tal caso, y no siendo imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, la embriaguez debe ser reconducida a la circunstancia prevista en el número 6º del art. 21 C.P EDL 1995/16398 . vigente, eso es, cualquier otra "de análoga significación que las anteriores", siendo evidente que existe analogía no identidad entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que es consecuencia, además, de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el número 1º del art. 21 puesto en relación con el número 2º del art. 20, ambos del C.P EDL 1995/16398 .". Así en el presente caso, no existía una embriaguez completa, ni siquiera una embriaguez que impidiera de forma importante la comprensión de la ilicitud de hecho, como así lo declaran todos los testigos y la policía, que recibió la declaración de confesión. No obstante, el testigo Guillermo o manifiesta que comieron juntos y bebieron cerveza y orujo de hiervas, el testigo Cornelio o manifiesta que se vio con Ángel Daniel l de cuatro y media a cinco de la tarde, en el bar la Reserva, donde le vió consumir al menos un wisky, que iban todos "contentillos", por ser víspera de noche buena. La propia víctima manifiesta en el juicio que "estaba alterado, sino, no se hubiera metido con él", y en la declaración que prestó ante la policía, convaleciente en el hospital tres días después de los hechos, manifiesta que "llegó al lugar Ángel Daniel l, .... a quien percibió que había bebido.- Que debido a su embriaguez, Ángel Daniel l comenzó a meterse con él", y aunque en la vista oral no dice que estuviera bebido, si dijo que estaba alterado, por lo que siendo un joven de 18 años en el momento que ocurrieron los hechos, de complexión débil, del que ya se ha dicho que toma drogas con cierta habitualidad, que es de complexión débil, el tomar cerveza y orujo en la comida y posteriormente al menos un Wisky, la propia causa absurda de la pelea provocada por él, determina la influencia, aunque en el grado más leve del alcohol, en su comportamiento, determinante de la apreciación de la atenuante con carácter analógico

CUARTO.- Se solicitó por la acusación particular la condena por el delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del C. Penal . No obstante el acusado debe ser absuelto de dicho delito, por cuanto, en primer lugar, desconocemos las características de la navaja, ya que no pudo ser hallada, y en todo caso los testigos que fueron preguntados sobre la misma, se refieren a una navaja de características de las que son socialmente aceptables por su uso cotidiano. Así y al decir de la sentencia del Tribunal Supremo de 22/01/01, (EDJ2001/2110 ), "el Código Penal vigente, en su artículo 563 EDL 1995/16398 , da una nueva configuración al delito de tenencia ilícita de armas, incluyendo un nuevo tipo penal referente a la tenencia de "armas prohibidas"

Sin perjuicio de momento, de cual sea el bien jurídico protegido, lo cierto es que se construye una norma penal en blanco que es necesario llenar, acudiendo al Reglamento de Armas de 29 de enero de 1993 que, en su artículo 4 EDL 1993/15119 , contiene un amplio catálogo de armas que considera prohibidas. En sus letras de la a) a la h) se hace una larga referencia a diversas armas de fuego que por sus especiales características y morfología se deben considerar prohibidas, y añade entre otras, los bastones estoques, los puñales de cualquier clase y las navajas llamadas automáticas. Asimismo se considerarán puñales las armas blancas de hoja menor de 11 centímetros, de dos filos y puntiagudas. Dentro de la abundante lista de armas prohibidas, se incluyen alguna, como las escopetas y pistolas de aire comprimido y los tiragomas y cerbatanas perfeccionados, terminando con una cláusula general que integra a cualesquiera otros instrumentos, especialmente peligrosos para la integridad física de las personas. La inclusión de una tan amplia variedad de armas denominadas blancas, exige una necesaria cautela a la hora de integrar el tipo penal, para no desbordar las previsiones del legislador y extender, de una manera automática, el tipo penal a conductas que son usuales socialmente y que es dudoso que merezcan, sin más, un reproche penal, superior incluso a la tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas, lo cual nos situaría directamente ante una vulneración del principio de proporcionalidad." Por lo que la propia inexistencia de datos ciertos sobre las características de la navaja, y la consideración que hacen los testigos de tratarse de una navaja "ordinaria", nos lleva a la consideración ya expresada de inexistencia del delito

QUINTO.- En cuanto a la pena a imponer, al tratarse de un delito en grado de tentativa, y en relación con los artículos 16 y 62 del C. Penal , en relación con el de homicidio del artículo 138 y autoría del artículo 28 del C. Penal , procede reducir en un grado la pena, por lo que quedaría esta entre cinco y diez años. No cabe la reducción en dos grados, como hace el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas y solicita la defensa, por cuanto se trata de una tentativa acabada, en la que la jurisprudencia viene considerando que en dichos casos procede bajar sólo un grado, aplicando la bajada en dos grados cuando la misma es inacabada, o sea consistente en que el sujeto realice algún acto propio de desistimiento o arrepentimiento, que impida el desenlace de la ejecución. TS del 17/12/08 (EDJ2008/334577), lo que no ocurre en el presente caso

Y en consecuencia de la estimación de dos atenuantes, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.2 del C. Penal , procede rebajar un grado la pena, por lo que quedaría entre dos años y seis meses y cinco años. No considerando se deba aplicar mayor penalidad que la mínima, atendiendo a la edad del autor que tenía 18 años en el momento que sucedieron los hechos, y no existía una previa intención, sino que el hecho se produce a consecuencia de una discusión espontánea y sin sentido, así como la completa recuperación de la víctima, por lo que la pena a imponer será la de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

SEPTO.- Que a tenor de lo dispuesto en el artículo 109 y siguientes del Código Penal , todo culpable debe reparar el daño e indemnizar a la víctima, por lo que habiendo sufrido el perjudicado lesiones que tardaron en curar 60 días, de los que 27 fueron de hospitalización, quedándole como secuelas álgias residuales, valoradas en dos puntos, y un perjuicio estético ligero valorado en dos puntos según el baremo que rige para los accidentes de circulación, procede la indemnización solicitada, tanto por el Ministerio Fiscal como la acusación particular de 7.600€

SEPTIMO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 123 Código Penal y 240.2 L. E. Criminal, procede imponer al acusado el abono de la mitad de las costas causadas, al haberse acusado de dos delitos y condenado por uno solo. Debiéndose de incluir también las costas de la acusación particula

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, al acusado Ángel Daniel l, ya circunstanciado, como responsable en concepto de autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de confesión a las autoridades del delito y embriaguez como analógica, tipificado en los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal a la pena de dos años y seis meses de PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad las costas, incluidas las de la acusación particular

Que debemos de ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Ángel Daniel l del delito de tenencia ilícita de armas

El condenado indemnizará a Bernabe e en 7.600 €

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación, en el plazo de CINCO días a contar desde su notificación escrita, ante esta misma Sala, que será resuelto por el Excmo. Tribunal Supremo

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciados, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Estando presente yo, el Secretario, la anterior Sentencia fue leída y publicada, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de esta Sala, mientras celebraba audiencia pública. De ello doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe