Sentencia Penal Nº 7/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 36/2009 de 11 de Enero de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 7

Iltmos. Sres.

D./Dª. José Luis González González (Presidente)

D./Dª. Juan Carlos Toro Alcaide (Magistrado-Ponente)

D./Dª. Ana Esmeralda Casado Portilla (Magistrado)

En Santa Cruz de Tenerife , a 11 de enero de 2010 .

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 11 de Enero de 2010. Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº 107/08, nacido de Diligencias Previas nº 2230/06 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Violencia de la Mujer del partido Judicial de Arona, Rollo nº 36/09 de esta sala, por los delitos de lesiones y robo contra Valeriano de , mayor de edad, nacido el 29-05-1960, con antecedentes penales no computables en esta causa y en libertad provisional y defendido por D.ª. Elena Martínez Concepción.

En esta causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Juan González Casanova.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se siguieron en esta Sección por un presunto delito contra la salud pública, y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró los días señalados, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio, siendo designado ponente Ilmo. Sr. D. Juan Carlos Toro Alcaide.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, dirigiendo la acusación contra Valeriano calificó los hechos como constitutivos de UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA de los arts. 237 y 242.1 del C.P . y UN DELITO DE LESIONES de los artículos 147.1 y 150 del C. P. Considerando autor directo al acusado de los artículos 27 y 28 del propio Código , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera al acusado POR EL DELITO DE ROBO: La pena de 3 AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena POR EL DELITO DE LESIONES: La pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales.

TERCERO.- Se intereso por la defensa del acusado en conclusiones definitivas su disconformidad con las del Ministerio Fiscal, la absolución de su defendido.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- Son hechos probados y así se declaran que :" Siendo las 20:30 horas del 28 de noviembre de 2006, en el interior de un establecimiento bar sito en la Avenida José Antonio Tavío, localidad de Costa del Silencio le fue sustraída a Faustino una cartera conteniendo 50,00 euros y le fueron inferidas a Nieves lesiones consistentes en hematoma infraorbitario izquierdo hematoma malar izquierdo, heridas inciso contusas superficiales a nivel de la mucosa bucal del labio superior e inferior en su lado izquierdo con tumefacción y pérdida traumática del incisivo lateral superior izquierdo (pieza 22), que precisó para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico-quirúrgico posterior y que tardó en sanar siete días, de los cuales en tres estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales.

No resulta acreditado que el acusado, Valeriano , mayor de edad, nacido el 29-05-1960, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia fuere el autor del desapoderamiento de tal cartera ni de las lesiones al párrafo anterior descritas

Fundamentos

PRIMERO.- Las facultades valorativas que confieren a los Tribunales la Constitución Española y la Ley de Enjuiciamiento Criminal solo podrán ser ejercidas correctamente desde la existencia de una practica probatoria, procesalmente impecable, afectada por el principio constitucional de presunción de inocencia, que tiene su principal factor teleológico en el impedimento de la condena sin prueba de cargo suficiente y del desmedido arbitrio judicial que permita una decisión del órgano fundamentada en apreciaciones subjetivas sin evidencia fáctica. Tal exigencia encuentra argumento legal en el principio del artículo 24.2 de la norma constitucional , que conforme a reiterada jurisprudencia, tiene su designio ultimo en evitar que algún acusado pueda ser condenado sin pruebas, con pruebas practicadas sin las debidas garantías procesales o con una practica probatoria insuficiente creadora de duda en el tribunal en cuanto a la culpabilidad o participación del acusado, tal y como ocurre en las presentes actuaciones, dada la contradicción existente en las versiones de ambas partes (Ministerio Fiscal y defensa) siendo la única prueba practicada, la confusa declaración de la testigo que vivía bajo el mismo techo que la victima fallecida, toda vez que el acusado se negó a declarar.

En el presente procedimiento el acusado se niega a declarar, y la única testigo Nieves , manifestó conocer al acusado porque es su vecino y tener con el una buen amistad dada la vecindad y preguntada por el Ministerio Fiscal sobre los hechos, mantuvo que el día de los hechos estaba tomando una copa con Faustino , al que había recogido de la calle y del que era la compañera de piso. Afirma no recordar los hechos ocurridos ese día pues había tomado Tranquimazin 4, 5 o 6 pastillas que unido al alcohol que había ingerido le imposibilitaba para apreciar o recordar lo ocurrido. Si bien es cierto que dijo que un marroquí le había quitado la cartera a Faustino , ese individuo no era el hoy acusado. También recuerda que hubo una pelea en que incluso se tiraron vasos, pero el acusado no golpeó a la declarante ni a Faustino , por lo que si declaro antes otra cosa ello puede ser incorrecto. A la vista de tal declaración que el Ministerio Fiscal advirtió incongruente con la prestada en instrucción, solicito la lectura tanto de la declaraciones del Fallecido como de la testigo a fin de que el se advirtieran tales discrepancias solicitando deducir testimonio contra la testigo por falso testimonio.

SEGUNDO.- A la vista de lo anterior el Ministerio fiscal fundándose en las declaraciones instructoras de de la testigo Nieves así como las igualmente instructoras del fallecido Faustino mantiene que fue el acusado, Valeriano , mayor de edad, nacido el 29-05-1960, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia; sobre las 20:30 horas del 28 de noviembre de 2006, en el interior de un establecimiento bar sito en la Avenida José Antonio Tavío, localidad de Costa del Silencio (Arona), con en el propósito de enriquecerse de forma injusta, se acercó a Faustino aprovechando un descuido de este, sustrayéndole la cartera que contenía 50,00 euros; y marchándose al cuarto de baño y cuando regresó, al percatarse Nieves del apoderamiento y para evitar la sustracción, entablaron una discusión siendo golpeada por el acusado en el rostro, ocasionándole hematoma infraorbitario izquierdo hematoma malar izquierdo, heridas inciso contusas superficiales a nivel de la mucosa bucal del labio superior e inferior en su lado izquierdo con tumefacción y pérdida traumática del incisivo lateral superior izquierdo (pieza 22). Precisando objetivamente para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico-quirúrgico posterior; tardando en sanar siete días, de los cuales en tres estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales.

En primer lugar tenemos que la negativa a declarar en el plenario no es igual a vacío probatorio la declaraciones instrucción pueden ser sometidas a contradicción en el plenario a través del cauce previsto en el artículo 714 de la LECr ., el cual, aunque referidos a los testigos, es también aplicable a los acusados (STS. 25-9-95, 20-12-97 o 5-11-04 , entre otras), porque como ha señalado el Tribunal Supremo en reiterada Jurisprudencia el silencio del acusado, en el ejercicio del derecho a no declarar, puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclama una explicación por su parte de los hechos por cuanto si opta por callar, pudiendo dar alguna explicación convincente sobre esos elementos incriminatorias, corre el riesgo de ser condenado, sin embargo en el presente supuesto en la instrucción el acusado negó los hechos y refiere al folio 37 una disputa con la testigo Nieves , con la que se encontraba bebiendo y una vez ambos bebidos, se origino una disputa entre ambos por un monedero del deponente, y medicación que dice le fue arrebatado por aquella junto a un móvil, momento en que apareció la policía. Ante lo cual únicamente podría estimarse la existencia de los delitos que el Ministerio Fiscal le imputa en base a la declaración del fallecido así como la de la testigo en instrucción por entenderlas el Ministerio Fiscal de mayor credibilidad a la del acusado y las de la testigo en el día de la vista, que son exculpadoras por miedo de esta a aquel, lo cual ella ha negado.

TERCERO.- Así pues y respecto de las declaraciones instructoras, de una parte las del denunciante Faustino , hoy fallecido, podemos ver al folio 56 que no ratificó la denuncia en su día formulada ante los agentes policiales, sin que por otra parte aluda sino a la voluntad de finalización del procedimiento con renuncia a cuantas acciones le pudieran corresponder. Ante lo cual resta la declaración instructora de la testigo que se reprodujo en juicio oral obrante al folio 46, único fundamento condenatorio de los apreciado por el Ministerio Fiscal dada la negación de tales hechos por la testigo al juicio oral, en base a su estado tanto la toma de hipnóticos en cantidad de 4,5 o 6 pastillas unido a Yue había bebido en exceso.

Previamente y a tal comparación se habrá de analizar la procedencia de validación de tal declaración realizada en instrucción y si esta gozaba de las adecuadas garantías como testifical de cargo frente al acusado. Debemos señalar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido reiterando en numerosas sentencias como la de 22 de diciembre de 2003 o 1 de octubre de entre otras muchas, que "Debemos recordar, que la contradicción es consustancial a todo enjuiciamiento, singularmente los de naturaleza penal. Puede afirmarse que todo juicio es un decir y un contradecir, por eso el Art. 6.3 del Convenio Europeo, incluye el derecho a "....interrogar o hacer interrogar a los testigos que contra él declararon...." entre el contenido mínimo de los derechos del acusado, tal exigencia, no es un capricho, sino que encuentra su justificación en la consideración de que sólo el sometimiento a contradicción de los testimonios de cargo aparece como esencial para descubrir la verdad material, fin al que tiende el proceso penal. La vigencia de este derecho en nuestro derecho es obvia y puede hacerse derivar tanto del 10-2º de la C.E, como consecuencia de la consideración que tiene el Convenio de derecho interno español, como del derecho a utilizar todos los medios de defensa con expresa interdicción de toda indefensión como se recoge en el Art. 24 del texto constitucional .

Ello tiene como exigencia que todo testigo de cargo debe poder ser contra interrogado por la defensa a presencia judicial. Tal derecho, como todos, no es absoluto, encontrando su límite en la posibilidad real de que tal contradicción pueda llevarse a cabo, de suerte que cuando es imposible, bien por fallecimiento del testigo o por encontrarse en paradero desconocido, o incluso ante las contradicciones como en el presente supuesto ocurre, tal derecho se satisface con una ficción legal: la lectura en el plenario de tales declaraciones como permite el artículo 730 LECriminal con lo que, también se satisface el derecho de la sociedad de que se celebren los juicios porque estos ni pueden pender indefinidamente, ni archivarse injustificadamente. Por lo que la sala Segunda del Tribunal Supremo ha considerado como excepciones al principio de contradicción con base en el Art. 730 de la LECriminal a) Los casos en los que el testigo haya fallecido -SS 16 de junio 1992, 13 junio 1994 y 6 octubre 1997 , como seria la declaración de D Faustino lo La cual no ah sido tomada en consideración por no aportar pueda alguna de lo ocurrido. b) Los casos de testigo en el extranjero, fuera de la jurisdicción del tribunal, no siendo factible lograr su comparecencia -SS 5 junio y 16 noviembre 1992, 4 octubre 1996, 28 mayo 1997 , entre otras--. O c) Los casos de testigos en paradero desconocido, habiendo resultado infructuosas las diligencias practicadas para su citación en legal forma, y fallidas las gestiones policiales ordenadas para su localización -SS 24 diciembre 1992, 19/95 de 12 enero, 287/96 de 8 abril, 1356/99 de 30 septiembre y 92/2000 de 24 enero. Idéntica doctrina se puede encontrar en las SSTC 137/88, 154/90 , 41/91, entre otras, así como la 97/92 de 31 de mayo a sensu contrario (se negó la consideración de prueba de cargo a la lectura en juicio de las declaraciones del denunciante, no citado, pese a haber podido serlo).

En el presente supuesto, nos encontramos ante una testigo que declaró de modo contrario a como el día de la vista hizo, su declaración fue prestada en fase de instrucción pero no contó con la asistencia del letrado de la defensa que no pudo efectuarle las preguntas que estimó pertinentes, por lo que no se dieron las condiciones necesarias para que la declaración de la testigo fuera introducida en el acto del juicio oral mediante su lectura al amparo del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por ello y partiendo de dicha premisa, entendemos que tal testimonio dada la contradicción con lo depuesto en el plenario no puede ser toado en consideración a los efectos por el ministerio fiscal pretendidos. Por todo ello y si bien pudiera ser cierta la versión dada por el Ministerio Fiscal, no contamos con prueba suficiente para acreditar la participación del acusado en los hechos de los que viene siendo acusado.

CUARTO.- Por consiguiente siendo innecesaria cualquier declaración relativa la autoría, forma de participación y circunstancias modificativas de la responsabilidad, por lo que se refiere a las costas procesales, en atención a lo establecido en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no procede su imposición a los acusados.

Visto además de los citados, los artículos, 1, 3, 12 a 17, 23, 27 a 30, 33, 45 a 49 , 51 a 54, 58 , 61 a 63, 69 a 73 , 75 a 78 , 101 a 114 del Código penal, los 142 , 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder

Fallo

FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Valeriano del delitos de los que venia siendo acusado declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instanci

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en término de CINCO DÍAS.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, los Ilmos. Sres. D. José Luis González González, D. Juan Carlos Toro Alcaide (ponente) y Dñª. Ana Esmeralda Casado Portilla lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado/a Iltmo./a. Sr./a. D./Dña. Juan Carlos Toro Alcaide , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha ante mi la Secretario Judicial. Doy fe.